土木工程索賠基本理論講解

第九章章土土木工工程索索賠基基本理理論第一節(jié)節(jié)索索賠賠的基基本概概念在市場場經濟濟條件件下，，工程程索賠賠在土土木工工程市市場中中是一一種正正常的的現(xiàn)象象。在在我國國，由由于工工程索索賠處處于起起步階階段，，對工工程索索賠的的認識識尚不不夠全全面、、正確確，還還存在在一些些意思思問題題。因因此應應加強強對索索賠理理論和和方法法的研研究，，認真真對待待和搞搞好土土木工工程索索賠。。工程索索賠索賠的的基本本概念念及特特點索賠的的含義義:工程索索賠通通常是是指在在工程程合同同履行行過程程中，，合同同當事事人一一方因因非自自身責責任或或對方方不履履行或或未能能正確確履行行合同同而受受到經經濟損損失或或權利利損害害時，，通過過一定定的合合法程程序向向對方方提出出經濟濟或時時間補補償?shù)牡囊笄蟆Ｋ髻r的的特征征:1、索賠賠具有有雙向向性2、只有有實際際發(fā)生生了經經濟損損失或或權利利損害害3、索賠賠是一一種未未經對對方確確認的的單方方行為為，它它與工工程簽簽證不不同。。索賠與與違約約責任任的區(qū)區(qū)別:１、索索賠事事件的的發(fā)生生，不不一定定在合合同文文件中中有約約定；；而工工程合合同的的違約約責任任，則則必然然是合合同約約定的的。２、索索賠事事件的的發(fā)生生，既既可以以是一一定的的行為，也也可以以是不不可抗抗力事事件所所引起起的；；而違違約責責任，，必須須要有有合同同不能能履行行或不不能完完全履履行的的違約約事實實的存存在，，發(fā)生生不可可抗力力可以以免除除對方方的責責任。。３、索索賠事事件的的發(fā)生生，可可以是是合同同當事事人一一方引引起,也可以以是任任何第第三人人行為為引起起;而違反反合同同則是是當事事人一一方或或雙方方的過過錯造造成的的4、一定定要有有造成成損失失的結結果才才能提提出索索賠．．因此此索賠賠具有有補償償性；；而合合同違違約不一一定要要造成成損失失結果果，因因為違違約具具有懲懲罰性性．５、索索賠的的損失失結果果與被被索賠賠人的的行為為不一一定存存在法法律上上的因因果關關系。。如因因業(yè)主主指定定分包包人原原因造造成承承包人人損失失的，，承包包人可可以向向業(yè)主主索賠賠等；；而違違反合合同的的行為為與違違約事事實之之間存存在因因果關關系。。索賠的的起因因１、工工程項項目的的特殊殊性２、工工程項項目內內外部部環(huán)境境的復復雜性性和多多變性性３、參參與工工程建建設主主體的的多元元性４、工工程合合同的的復雜雜性及及易出出錯性性５、投投標的的競爭爭性三、索索賠管管理的的特點點和原原則（一））特點點1、索賠賠工作作貫穿穿于工工程項項目始始終2、索賠賠是一一門融融工程程技術術和法法律與與一體體的綜綜合學學問和和藝術術3、影響響索賠賠成功功的相相關因因素多多（1）合同同管理理（2）進度度管理理（3）成本本管理理（4）信息息管理理（二））索賠賠應遵遵循的的原則則1、客觀觀性原原則2、合法法性原原則3、合理理性原原則四、工工程索索賠的的作用用（一））索賠賠既是是合同同和法法律賦賦予正正確履履行合合同者者免受受意外外損失失的權權力，，索賠賠是當當事人人保護護自己己、避避免損損失、、增加加利潤潤、提提高效效益的的手段段（二））索賠賠既是是落實實和調調整合合同雙雙方經經濟責責、權權、利利關系系的手手段，，也是是合同同雙方方風險險分擔擔的再再一次次劃分分。（三））索賠賠是合合同實實施的的保證證（四））索賠賠對提提高企企業(yè)和和工程程項目目管理理水平平起著著重要要的促促進作作用。。（五））索賠賠有助助于政政府轉轉變職職能（六））索賠賠有利利于承承發(fā)包包雙方方更快快地熟熟悉國國際慣慣例，，熟練練掌握握索賠賠和處處理索索賠的的方法法和技技巧，，有助助于對對外開開放和和對外外工程程承包包的開開展。。第二節(jié)節(jié)索索賠賠的分分類一、按按索賠賠有關關當事事人分分類承包人人與發(fā)發(fā)包人人之間間的索索賠總承包包人與與分包包人間間的索索賠以上兩兩種索索賠也也稱施施工索索賠發(fā)包人人或承承包人人與供供貨人人、運運輸人人間的的索賠賠發(fā)包人人或承承包人人與保保險人人間的的索賠賠以上兩兩種也也稱商商務索索賠二、按按索賠賠的依依據分分類合同內內索賠賠合同外外索賠賠道義索索賠發(fā)包人人一般般在下下面幾幾種情情況下下，可可能會會同意意并接接受這這種索索賠。。1、若令令找其其他承承包人人，費費用會會更大大2、為了了樹立立自己己的形形象3、出于于對承承包人人的同同情和和信任任4、謀求求與承承包人人更理理解或或更長長久的的合作作。三、按按索賠賠目的的分類類工期索索賠費用索索賠四、按按索賠賠處理理方式式分類類1、單單項項索索賠賠2、綜綜合合索索賠賠道義義索索賠賠案案例例：：1、合合同同分分析析合同同條條件件中中關關于于工工程程變變更更的的條條款款為為：：““………業(yè)主主有有權權對對本本合合同同范范圍圍內內的的工工程程進進行行他他認認為為必必要要的的調調整整。。業(yè)業(yè)主主有有權權指指令令不不加加代代替替地地取取消消任任何何工工程程或或部部分分工工程程，，有有權權指指令令增增加加新新工工程程………但增增加加或或減減少少的的總總量量不不得得超超過過合合同同額額的的25%。這這些些調調整整并并不不減減少少乙乙方方全全面面完完成成工工程程的的責責任任，，而而且且不不賦賦予予乙乙方方針針對對業(yè)業(yè)主主指指令令的的工工程程量量的的增增加加或或減減少少任任何何要要求求給給予予補補償償?shù)牡臋鄼嗬?。。””在報報價價單單中中有有門門窗窗工工程程一一項項，，工工作作量量10133.2平方方米米。。對對工工作作內內容容承承包包商商的的理理解解（（翻翻譯譯））為為““以以平平方方米米計計算算，，根根據據工工藝藝的的要要求求運運進進、、安安裝裝和和油油漆漆門門和和窗窗，，根根據據圖圖紙紙中中標標明明的的規(guī)規(guī)范范和和尺尺寸寸施施工工。?！薄奔醇凑J認為為承承包包商商不不承承擔擔門門窗窗制制作作的的責責任任。。對對此此項項承承包包商商報報價價僅僅為為2.5LE(埃磅磅)每平平方方米米.而上上述述的的翻翻譯譯““運運進進””是是不不對對的的,應為為““提提供供””，，即即承承包包商商承承擔擔門門窗窗制制作作的的責責任任，，而而報報價價時時沒沒有有門門窗窗詳詳圖圖。。如如果果包包括括制制作作，，按按照照當當時時的的正正常常報報價價應應為為130LE(埃磅磅)每平平方方米米。。在工工程程中中，，由由于于業(yè)業(yè)主主覺覺得得承承包包商商門門窗窗報報價價很很低低，，則則下下達達變變更更令令加加大大門門窗窗面面積積，，增增加加門門窗窗層層數(shù)數(shù)，，使使門門窗窗工工作作量量達達到到25090平方方米米，，且且大大部部分分門門窗窗都都有有板板、、玻玻璃璃、、紗紗三三層層。。2、承承包包商商的的要要求求承包包商商以以業(yè)業(yè)主主擴擴大大門門窗窗面面積積、、增增加加門門窗窗層層數(shù)數(shù)為為由由要要求求與與業(yè)業(yè)主主重重新新商商討討價價格格，，業(yè)業(yè)主主的的答答復復為為，，合合同同規(guī)規(guī)定定業(yè)業(yè)主主有有權權變變更更工工程程，，工工程程變變更更在在合合同同總總額額25%范圍圍之之內內，，承承包包商商無無權權要要求求重重新新商商討討價價格格，，所所以以門門窗窗都都以以原原合合同單單價價支支付付。。對合合同同中中““25%的增增減減量量””是是合合同同總總價價格格，，而而不不是是某某個個分分項項工工程程量量，，例例如如本本例例中中盡盡管管門門窗窗增增加加了了150%，但但墻墻體體的的工工程程量量減減少少，，最最終終合合同同總總額額并并未未有有多多少少增增加加，，所所以以合合同同價價格格不不能能調調整整。。實實際際付付款款必必須須按按實實際際工工程程量量乘乘以以合合同同單單價價，，盡盡管管這這個個單單價價僅僅為為正正常常報報價價的的1.3%。承包商商在無無奈的的情況況下，，與業(yè)業(yè)主的的上級級接觸觸。由由于本本工程程承包包商報報價存存在較較大的的失誤誤，損損失很很大，，希望望業(yè)主主能從從承包包商實際情情況及及雙方方友好好關系系的角角度考考慮承承包商商的索索賠要要求。。最終終業(yè)主主同意意：（1）在門門窗工工作量量增加加25%的范圍圍內按按原合合同單單價支支付，，即12666.5平方米米按原原價格格2.5LE(埃磅)每平方方米計計算。。（2）對超超過的的部分分，雙雙方按按實際際情況況重新新商討討價格格。最最終確確定單單價為為130LE(埃磅)每平方方米，，則承承包商商取得得費用用賠償償：（25090－10133.2×1.25)××(130－2.5)=12423.5××127.5=1614978.75(LE)3、案例例分析析（1）這個個索賠賠實際際上是是道義義索賠賠，即即承包包商的的索賠賠沒有有合同同條件件的支支持，，或按按合同同條件件是不不應該該賠償償?shù)?。。業(yè)主主完全全從雙雙方友友好合合作的的角度度出發(fā)發(fā)同意意補償償。（2）翻譯譯的錯錯誤是是經常常發(fā)生生的，，它會會造成成對合合同理理解的的錯誤誤和報報價的的錯誤誤。由由于不不同語語言之之間存存在著著差異異，工工程中中又有有一些些習慣慣用語語。對對此如如果在在投標標前把把握不不準或或不知知業(yè)主主的意意圖，，可以以向業(yè)業(yè)主詢詢問，，請業(yè)業(yè)主解解答，，且不不可自自以為為是地地解釋釋合同同。（3）在本本例中中報價價時沒沒有門門窗詳詳圖，，承包包商會會有很很大風風險，，就應應請業(yè)業(yè)主對對門窗窗的一一般要要求予予以說說明，，并根根據這這個說說明提提出的的要求求報價價。（4）但有有些索索賠或或爭執(zhí)執(zhí)難以以解決決時，，可以以由雙雙方的的高層層進行行接觸觸，商商討解解決辦辦法，，問題題常常常易于于解決決。一一方面面，對對于高高層，，從長長遠的的友好好合作作的角角度出出發(fā)，，許多多索賠賠可能能都是是“小小事””；另另一方方面，，使上上層了了解索索賠處處理的的情況況和解解決的的困難難，更更容易易吸取取合同同管理理的經經驗和和教訓訓。五、按按索賠賠的對對象分分類1、索賠賠2、反索索賠第三節(jié)節(jié)索索賠賠的依依據與與證據據一、索索賠的的依據據索賠的的依據據主要要是法律、、法規(guī)規(guī)及工工程建建設慣慣例。尤其其是雙雙方簽簽訂的的工程程合同同文件件。由由于不不同的的具體體工程程有不不同的的合同同文件件，索索賠的的依據據也就就不完完全相相同，，合同同當事事人的的索賠賠權利利也不不同。。二、索索賠的的證據據索賠證證據是是當事事人用用來支支持其其索賠賠成立立或和和索賠賠有關關的證證明文文件和和資料料。索索賠證證據作作為索索賠文文件的的組成成部分分，在在很大大程度度上關關系到到索賠賠的成成功與與否。。常見見的索索賠證證據主主要有有各種合合同文文件經工程程師批批準的的承包包人施施工進進度計計劃，，施工工方案案、施施工組組織設設計和和具體體的現(xiàn)現(xiàn)場實實施情情況記記錄。。施工日日志及及工長長工作作日志志、備備忘錄錄等工程有有關施施工部部位的的照片片及錄錄象等等工程各各項往往來信信件工程各各項會會議紀紀要、、協(xié)議議及其其其他他各種種簽約約、定定期與與業(yè)主主雇員員的談談話資資料等等發(fā)包人人或工工程師師發(fā)布布的各各種書書面指指令和和確認認書，，以及及承包包人要要求、、請求求、通通知書書。氣象報報告資資料。。投標前前業(yè)主主提供供的參參考資資料和和現(xiàn)場場資料料施工現(xiàn)現(xiàn)場記記錄工程各各項經經業(yè)主主或工工程師師簽認認的簽簽證。。施工現(xiàn)現(xiàn)場記記錄工程各各項經經業(yè)主主或工工程師師簽認認的簽簽證。。工程結結算資資料和和有關關財務務報告告。各種檢檢查驗驗收報報告和和技術術鑒定定報告告各類財財務憑憑證。。其他。。例某公公司承承包的的一幢幢地下下2層、地地上30層的鋼鋼筋混混凝土土高層層建筑筑，合合同規(guī)規(guī)定結結構施施工工工期僅僅為13.5個月，，每拖拖延1天罰款款6000美元。。開工工之初初，許許多人人都預計計要拖拖期1個月。。但在在施工工過程程中，，項目目經理理部嚴嚴格管管理，，設立立專職職管理理人員員，及及時收收集、、整理理、保保存各各種資資料和和來往往函件件，他他們根根據合合同中中不可可抗力力條款款，從從當?shù)氐靥煳奈呐_、、氣象象臺取取得日日降水水量超超過25mm、6小時內內風速速連續(xù)續(xù)超過過7級的氣氣象資資料，，及時時與工工程師師辦理理了簽簽證，，成功功地向向業(yè)主主索賠賠40天工期期，并并在原原定的的工期期內完完成了了合同同范圍圍內的的結構構施工工。例2、在一一起施施工合合同糾糾紛訴訴訟案案件中中由于某某工程程承包包公司司采取取了與與國際際慣例例相接接軌的的管理理方式式，在在施工工過程程中設設立專專職人人員，，根據據簽證證和索索賠的的不同同要求求，按按不同同標準準分類類積累累資料料，做做到所所有的的設計計資料料、圖圖紙及及設計計變更更通知知均有有原始始的交交接記記錄，，有發(fā)發(fā)包人人、承承包人人、雙雙方及及監(jiān)理理方參參加的的共84次每周例例會都有有詳細的的書面記記錄及其其各方負負責人的的簽名。。此外，，施工中中重大問問題的會會議紀要要、雙方方信函往往來以及及技術措措施的確確定、設設備選型型以及造造型改變變和相關關技術要要求等都都留有包包括照片片在內的的書面資資料。對對提出的的102項工程索索賠都能能配套提供供原始設設計圖紙紙、設計計變更資資料、發(fā)發(fā)包人書書面指令令、變更更后發(fā)生生的購料料合同、、發(fā)票以以及實物物或現(xiàn)場場照片等等五六項項相互說說明的書書面證據據材料。。這些嚴嚴密、齊齊全的原原始資料料，成為為一個能能夠清楚楚地說明明整個施施工過程程真實情情況的巨巨大寶庫庫。根據據這些證證據，他他們不僅僅反駁了了業(yè)主提提出的質質量與工工期延誤誤索賠66.5萬美元，，而且還還成功地地索回了了工程欠欠款，簽簽證增加加款、索索賠款及及利息共共計161.56萬美元和和554.74萬人民幣幣。三、索賠賠證據的的基本要要求（一）真真實性（二）及及時性（（反應了了承包人人的態(tài)度度和管理理水平））（三）全全面性（（不能零零亂和支支離破碎碎）關聯(lián)性（（證據與與事件有有必然聯(lián)聯(lián)系）（四）有有效性（（證據必必須具有有法律效效力）例、某國國一個輸輸油碼頭頭的建設設。某承承包人在在1978年6月12日向業(yè)主主提出投投標條件件，8月7日，一個個咨詢公公司代表表業(yè)主發(fā)發(fā)回一個個信函，，游客站站有意接接受承包包人6月12日的投標標書，建建議承包包人考慮慮向有關關廠商發(fā)發(fā)出鋼板板樁的訂訂貨，并并提出了了鋼板樁樁的具體體尺寸。。承包人人在他認為需需要進入入施工現(xiàn)現(xiàn)場的時時候，可可以隨時時進入。。2周以后承承包人與與鋼板樁樁的廠商商訂了合合同并通通知了業(yè)業(yè)主。3周以后，，承包人人將一些些臨時工工棚及部部分設備備、小型型翻鏟和和部分按按中國人人進入了了現(xiàn)場，，并開始始作業(yè)。。12周后，咨咨詢公司司突然代代表業(yè)主主通知承承包人：：業(yè)主決決定放棄棄該碼頭頭的建設設，要求求承包人人拆除現(xiàn)現(xiàn)場已建建的設施施及設備備，恢復復原狀。。承包人人為此提提出索賠賠。索賠賠項目如如下：拆拆除費用用4826美元，臨臨時工棚棚、房屋屋租金1200美元，開開辦費10000美元，鋼鋼板樁解解除合同同賠償費費7295美元（以以上合計計23321美元）、、利潤（（上幾項項之和乘乘以30%的6996.3美元），，管理費費2500美元，總總索賠32817.3美元。雙雙方提請請仲裁，，結果承承包人索索