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文檔簡介
第一章建設(shè)工程基本法律知識第一節(jié)建設(shè)工程法律體系1.簡述法律部門和法律體系的概念?答:法律部門是指按其調(diào)整的社會關(guān)系性質(zhì)不同,根據(jù)一定標準、原則所制定的同類法律規(guī)范的總稱。法律體系是由所有法律部門有機構(gòu)成的整體。2.簡述我國法律體系的基本框架?答:我國法律體系是由七個法律部門組成的基本框架:法律部門包含法律①憲法及憲法相關(guān)法憲法,選舉法,國籍法,組織法,區(qū)域自治法②民法商法民法通則,合同法,物權(quán)法,侵權(quán)責任法,公司法,招投標法③行政法行政處罰法,行政復議法,行政許可法,環(huán)境影響評價法,城市房地產(chǎn)管理法,城鄉(xiāng)規(guī)劃法,建筑法④經(jīng)濟法統(tǒng)計法,土地管理法,標準化法,稅收征收管理法,預算法,審計法,節(jié)約能源法,政府采購法,反壟斷法⑤社會法殘疾人保障法,礦山安全法,勞動法,職業(yè)病防治法,安全生產(chǎn)法,勞動合同法⑥刑法刑法⑦訴訟和非訴訟程序法民事訴訟法,刑事訴訟法,行政訴訟法,仲裁法3.簡述我國的法律形式?答:法的形式是指法律創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式:在我國習慣法、宗教法、判例不是法的形式。我國法的形式主要有以下七類:法律形式制訂機關(guān)公布形式①憲法全國人大②法律全國人大及常委會國家主席簽署主席令③行政法規(guī)國務院總理簽署國務院令④地方法規(guī)、自治條例和單行條例省、自治區(qū)、直轄市、較大市的地方人大及常委會省級由人大主席團發(fā)布,其它由地方人大常委會發(fā)布公告⑤部門規(guī)章國務院各部委部門首長簽署命令⑥地方政府規(guī)章省級和較大的市級人民政府省長、市長簽署命令⑦國際條約法的命名規(guī)則:法的形式命名規(guī)則舉例法律XX法民法通則,合同法,招投標法,勞動法行政法規(guī)XX條例建設(shè)工程質(zhì)量管理條例,建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例、建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例地方性法規(guī),自治條例和單行條例XX?。ㄊ校X條例北京市建筑市場管理條例、天津市建筑市場管理條例、新疆維吾爾自治區(qū)建筑市場管理條例部門規(guī)章XX規(guī)定(辦法,實施細則)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量監(jiān)督管理規(guī)定、招標公告發(fā)布暫行辦法地方政府規(guī)章XX省(市)XX規(guī)定(辦法,實施細則)重慶市建設(shè)工程造價管理規(guī)定,安徽省建設(shè)工程造價管理辦法①在地方具有立法權(quán)的最低級別是什么:在地方具有立法權(quán)的最低級別是較大的市(即副省級市),縣級市和地級市沒有立法權(quán)。(較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市,經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務院批準的得較大的市);②法規(guī)和規(guī)章是誰制定的:法規(guī)包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)(帶地名),其中行政法規(guī)由國務院制定,地方性法規(guī)由省、自治區(qū)、直轄市和較大市的人民代表大會及其委員會制定。規(guī)章包括部門規(guī)章和政府規(guī)章,其中部門規(guī)章由國務院各部委制定,地方規(guī)章由省、自治區(qū)、直轄市和較大市的人民政府制定。③地方法規(guī)和地方規(guī)章的制定機關(guān)有什么不同:地方法規(guī)由地方人民代表大會及其委員會制定,一般叫《××條列》,地方規(guī)章由地方人民政府制定,一般叫《××辦法》或《××規(guī)定》4.簡述那些事項只能制定法律?答:根據(jù)2015年3月修改后的《立法法》,補充了一條只能制定法律的事項,即(6)稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度?!读⒎ǚā芬?guī)定,只能制定法律的有:(1)國家主權(quán)的事項;(2)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);(3)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;(4)犯罪和刑罰;(5)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;(6)稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度;(7)對非國有財產(chǎn)的征收;(8)民事基本制度;(9)基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外面的基本制度;(10)訴訟和仲裁制度;(11)必須由全國人民代表大會集齊常務委員會制定法律的其他事項?!拘伦凕c典型題】1.根據(jù)2015年《立法法》的最新修改,下列事項只能制定法律的有()。A.國家主權(quán)的事項B.犯罪和刑罰C.稅收基本制度D.行政基本制度E.限制財產(chǎn)的強制性措施和處罰【答案】ABC4.簡述發(fā)的效力層次?答:法的效力層級的規(guī)定如下:(1)憲法至上憲法具有最高的法律效力(2)上位法優(yōu)于下位法①省、自治區(qū)政府規(guī)章>本行政區(qū)內(nèi)較大市政府規(guī)章(上級地方規(guī)章>下級地方規(guī)章)。②國務院各部委規(guī)章之間具有同等法律效力,國務院各部委規(guī)章與地方性法規(guī)、地方性規(guī)章之間具有同等法律效力。在同一級的地方性法規(guī)與地方性規(guī)章中,地方性法規(guī)的效力高于地方性規(guī)章,(同級別人大制定的比政府制訂的效力大)③上級地方性規(guī)章(?。└哂谙录壍胤叫苑ㄒ?guī)(市)。(3)特別法優(yōu)于一般法。同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、規(guī)章,特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致時,適用特別規(guī)定,(4)新法優(yōu)于舊法同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、規(guī)章,新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致時,適用于新法。(5)需要由有關(guān)機關(guān)裁決適用的特殊情況①法律之間新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何使用時,由全國人大常務委員會裁決。②行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一定,不能確定如何適用時,由國務院裁決。地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時,由有關(guān)機關(guān)依照下列規(guī)定裁決:①同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時,由制定機關(guān)裁決。②地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致,不能確定如何使用時,由國務院提出意見,國務院認為應當適用地方性法規(guī)的,應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定;認為應當使用部門規(guī)章的,應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。③部門規(guī)章之間,部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項規(guī)定不一致時,由國務院決定。④根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人民代表大會常務委員會裁決。(6)備案和審查行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章,在公布后30日內(nèi)報有關(guān)機關(guān)備案注意憲法和法律不需要備案第二節(jié)建設(shè)工程法人制度1.簡述法人的概念?答:法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的組織。法人不是人,是組織,是單位。2.簡述法人的條件?答:法人應具備以下四個條件:(1)依法成立(2)有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費(3)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所(4)能夠獨立承擔民事責任法人的法定代表人是自然人。法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所。3.簡述法人的分類?答:法人可以分為以下兩大類:(1)企業(yè)法人(以盈利為目的);(2)非企業(yè)法人(不以盈利為目的)。非企業(yè)法人分為以下三類:①行政法人;②事業(yè)法人;③社團法人。4.簡述法人資格的取得?答:法人資格的取得有以下兩種情況:(1)核準登記后取得。企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政機關(guān)核準登記后取得法人資格。具有法人條件的事業(yè)單位、社會團體依法需要辦理法人登記的,經(jīng)核準登記,取得法人資格。(2)成立之日取得。有獨立經(jīng)費的機關(guān)從成立之日起,具有法人資格。具有法人條件的事業(yè)單位,社會團體,依法不需要辦理法人登記的,從成立之日起,具有法人資格。5.簡述法人在建設(shè)工程中的地位?答:建設(shè)工程中大多數(shù)活動主體都是法人。施工單位、勘察設(shè)計單位、監(jiān)理單位通常是具有法人資格的組織。建設(shè)單位一般也應當具有法人資格。但有時候,建設(shè)單位可能是沒有法人資格的其他組織(如分公司、項目部)。(分公司沒有法人資格,子公司具有法人資格)法人在建設(shè)工程中的地位,表現(xiàn)在其具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務,方能承擔民事責任。6.簡述法人在建設(shè)工程中的作用?答:法人在建設(shè)工程中的作用表現(xiàn)在以下兩方面:(1)法人是建設(shè)工程中的基本主體。(2)確立了建設(shè)領(lǐng)域國有企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。7.簡述企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關(guān)系?答:(一)項目經(jīng)理部的概念和設(shè)立(1)項目經(jīng)理部是施工企業(yè)為了完成某項建設(shè)工程施工任務而設(shè)立的組織。(2)項目經(jīng)理部不具備法人資格,是施工企業(yè)組建的非常設(shè)的下屬機構(gòu)。(二)項目經(jīng)理的概念職責(1)項目經(jīng)理是受企業(yè)法人的委派,對項目全面負責的項目管理者。(2)項目經(jīng)理根據(jù)企業(yè)法人的授權(quán)進行工作。(3)項目經(jīng)理是一種施工企業(yè)內(nèi)部的崗位職務。(三)企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的關(guān)系(1)項目經(jīng)理與施工單位之間是委托代理關(guān)系。(2)項目部不具有法人資格,所以無法獨立承擔民事責任。(3)項目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔(四)有關(guān)項目經(jīng)理部的典型案例(1)項目經(jīng)理未按時完成施工任務,責任應由施工企業(yè)承擔,而不是項目經(jīng)理本人承擔,也不是由項目經(jīng)理部承擔。(2)項目經(jīng)理簽字的材料款,如果不按時支付,材料供應商應當以施工企業(yè)作為被告,而不能直接告項目經(jīng)理個人,也不能告項目經(jīng)理部第三節(jié)建設(shè)工程代理制度1.簡述代理的概念?答:代理是指代理人在被授予的代理權(quán)限范圍內(nèi),以被代理人的名義與第三人實施法律行為,行為后果由被代理人承受的民事法律制度。代理涉及三方當事人即:被代理人、代理人、代理關(guān)系所涉及的第三人。2.簡述代理的法律特征?答:代理的法律特征包括以下四個方面:(1)代理人必須在代理權(quán)限內(nèi)實施代理行為。代理人要有獨立意思表示,否則不是代理。(2)代理人應該以被代理人的名義實施代理行為。以自己的名義自行承擔后果。(3)代理行為必須是具有法律意義的行為。不產(chǎn)生法律后果的行為不屬于代理(4)代理行為的后果歸屬于被代理人。3.簡述代理的種類?答:代理的種類包括以下三種:(1)委托代理。根據(jù)被代理人的授權(quán)而產(chǎn)生代理。(2)法定代理。根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生。如,《民法通則》規(guī)定,無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。(3)指定代理。根據(jù)人民法院或有關(guān)單位指定產(chǎn)生。4.簡述建設(shè)工程代理行為的設(shè)立?(不得委托代理的建設(shè)工程活動、須取得法定資格方可從事的建設(shè)工程代理行為、民事法律行為的委托代理、連帶責任的特點)答:(一)不得委托代理的建設(shè)工程活動。(1)應當由本人實施的民事法律行為,不得代理?!睹穹ㄍ▌t》規(guī)定,依照法律規(guī)定或雙方當事人約定,應當由本人實施的民事法律行為,不得代理。(2)建設(shè)工程的承包活動不得委托代理。《建筑法》規(guī)定,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。施工總承包的,建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。(二)可以被委托為訴訟代理人的人員(1)律師、基層法律服務工作者。(2)當事人的近親屬或者工作人員。(3)當事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民。(三)招標代理機構(gòu)的資質(zhì)條件(三條件)(1)有營業(yè)場所和資金(有錢)(2)有專業(yè)技術(shù)力量(有技術(shù))(3)有可作為評標委員會成員的技術(shù)、經(jīng)濟方面的專家(有人才)從事工程建設(shè)項目招標代理業(yè)務的招標代理機構(gòu),其資格由國務院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的建設(shè)行政主管部門認定。(四)委托代理的責任(1)建設(shè)工程代理行為多為民事法律行為代理。民事委托代理,可以用書面形式,也可以口頭形式,但法律規(guī)定用書面形式的應當采用書面形式(2)書面委托代理的授權(quán)委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限和期間,并由委托人簽名或者蓋章。委托書授權(quán)不明的,被代理人應當向第三人承擔民事責任,代理人負連帶責任(五)連帶責任(債務)的特點(1)連帶債務人每一方都有清償全部債務的義務(2)債權(quán)人可以向任一債務人要求任意比例的債務(3)連帶債務人在履行了全部債務后,其它債務人與債權(quán)人的債務關(guān)系結(jié)束(4)履行債務超過其應承擔份額的債務人,有權(quán)向其它債務人追償5.簡述建設(shè)工程代理行為的終止?答:具有下列行為之一的代理行為終止:委托代理行為終止條件法定代理或指定代理終止條件■代理期滿或完成■取消代理關(guān)系■代理人死亡■代理人喪失民事行為能力■一方或兩方的機構(gòu)終止■被代理人恢復民事行為能力■被代理人或代理人死亡■代理人喪失民事行為能力■指定代理的單位取消指定■被代理人與代理人之間的監(jiān)護關(guān)系消滅【難點辨析與案例】被代理人死亡不終止委托代理,但可以終止法定代理或指定代理甲某委托乙某為其買汽車。乙某已買車,但甲某突然死亡,此時甲某的家人不能否認代理關(guān)系,應接受汽車,支付價款(可用甲某的遺產(chǎn)來支付)6.簡述建設(shè)工程代理法律關(guān)系?答:建設(shè)工程代理具有兩個法律關(guān)系:(1)代理人與被代理人之間的委托關(guān)系(2)被代理人與第三人的合同關(guān)系建設(shè)單位委托招標代理機構(gòu)招標,確定某施工單位為中標人,并簽訂合同
建設(shè)單位與招標代理機構(gòu)之間是委托關(guān)系
建設(shè)單位與施工單位之間是施工合同關(guān)系7.簡述建設(shè)工程的轉(zhuǎn)代理與復代理?答:(一)轉(zhuǎn)代理轉(zhuǎn)托他人代理應事先征得被代理人的同意,或在事后及時告知被代理人,如被代理人不同意,由代理人對自己的轉(zhuǎn)托行為負民事責任,但緊急情況下為了保護被代理人的利益的特殊情況除外。(二)復代理代理人為處理代理事務,為被代理人選任其他人進行代理稱為復代理。復代理所基于的代理稱為本代理,由本代理的代理人轉(zhuǎn)托的代理人稱為復代理人。
8.簡述無權(quán)代理的概念、表現(xiàn)形式、后果及特例?答:無權(quán)代理的概念形式和后果如下:(一)概念行為人不具有代理權(quán),但以他人名義與第三人進行的法律行為(二)表現(xiàn)形式(1)自始未經(jīng)授權(quán)(2)超越代理權(quán)(3)代理權(quán)已終止(三)后果(1)被代理人予以追認,則轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理(2)被代理人不予追認,則為無權(quán)代理,責任由無權(quán)代理人承擔(四)特例本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的,視為同意代理9.簡述表見代理?答:表見代理的概念要件和后果如下:
10.簡述特殊情況代理的責任承擔?答:特殊情況代理的責任承擔如下:
第四節(jié)建設(shè)工程物權(quán)制度1.簡述物權(quán)的概念與特征?答:物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利,包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。物權(quán)具有以下特征:(1)物權(quán)是支配權(quán)(2)物權(quán)是絕對權(quán)(3)物權(quán)是財產(chǎn)權(quán)(4)物權(quán)具有排他性:一物一權(quán)2.簡述物權(quán)的種類?答:物權(quán)分為以下三大類:(一)所有權(quán)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)(不動產(chǎn)或動產(chǎn))所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。所有權(quán)包括:(1)占有權(quán);(2)使用權(quán);(3)收益權(quán);(4)處分權(quán)。(二)用益物權(quán)用益物權(quán)是權(quán)利人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn),依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。用益物權(quán)包括:(1)土地承包經(jīng)營權(quán);(2)建設(shè)用地使用權(quán);(3)宅基地使用權(quán);(4)地役權(quán)。(三)擔保物權(quán)擔保物權(quán)是權(quán)利人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形,依法享有擔保財產(chǎn)有限受償?shù)臋?quán)利。擔保物權(quán)包括:(1)抵押權(quán);(2)質(zhì)權(quán);(3)留置權(quán)。3.簡述有關(guān)土地所有權(quán)的規(guī)定?答:(1)土地所有權(quán)是指國家或農(nóng)民集體依法對歸其所有的土地所享有的具有支配性和絕對性的權(quán)利。(2)國家所有土地的所有權(quán)由國務院代表國家行使。(3)農(nóng)民集體土地由本集體經(jīng)濟組織成員承包經(jīng)營,經(jīng)營期30年。(4)在土地經(jīng)營期限內(nèi),對個別承包經(jīng)營者之間承包的土地進行適當調(diào)整的,必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上的村民代表同意,并報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準。(5)城市市區(qū)的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,除由法律規(guī)定屬于國家所有外,屬于農(nóng)民集體所有;宅基地和自留地、自留山,屬于農(nóng)民集體所有。4.簡述建設(shè)用地使用權(quán)的概念和設(shè)立?答:(一)概念:建設(shè)用地使用權(quán)只能存在于國有土地上,取得建設(shè)用地使用權(quán),享有占有、使用、收益的權(quán)利,權(quán)利人有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物和附屬設(shè)施。(二)建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立:(1)建設(shè)用地使用權(quán)可在地上、地表、地下分別設(shè)立(2)可采用出讓或劃撥兩種方式設(shè)立(3)設(shè)立應申請登記,建設(shè)用地使用權(quán)自登記時設(shè)立5.簡述建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)、續(xù)期和消滅?答:(一)建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押應符合下列規(guī)定:(1)當事人應采用書面形式訂立合同,期限不得超過建設(shè)用地使用權(quán)的剩余期限(2)應向登記機構(gòu)申請變更登記(3)附著其上的建筑物等一并處分(房地一并處分原則)(二)建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期(1)住宅建設(shè)用地期間屆滿,自動續(xù)期(2)非住宅建設(shè)用地期間屆滿,依照法律規(guī)定(三)建設(shè)用地使用權(quán)的消滅(1)出讓人辦理注銷登記(2)登記機構(gòu)收回建設(shè)用地使用權(quán)證書6.簡述地役權(quán)的概念、地役權(quán)的設(shè)立和地役權(quán)的變動?答:(一)地役權(quán)的概念地役權(quán)是指為使用自己不動產(chǎn)的便利或提高其效益而按照合同約定利用他人不動產(chǎn)的權(quán)利。他人的不動產(chǎn)為供役地,自己的不動產(chǎn)為需役地。(二)地役權(quán)的設(shè)立(1)地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立,非強制要求登記(2)當事人要求登記的,可登記(3)未經(jīng)登記的,地役權(quán)有效,但不得對抗善意第三人(4)注意建設(shè)用地使用權(quán)必須登記后生效,是強制的規(guī)定(三)地役權(quán)的變動需役地及需役地的用益物權(quán)轉(zhuǎn)讓時供役地及供役地的用益物權(quán)轉(zhuǎn)讓時受讓人同時享有地役權(quán)地役權(quán)對受讓人具有約束力7.簡述物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅?答:(一)不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅(1)不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應當依照法律規(guī)定登記,自記載于不動產(chǎn)登記薄時發(fā)生效力。未經(jīng)定級不發(fā)生效力。(2)當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的,不影響合同效力。【重點難點】不動產(chǎn)登記與合同效力的關(guān)系①一般情況下,自合同成立時生效,未辦理物權(quán)登記的,不影響合同效力(買賣合同不需要登記)②但法律規(guī)定或合同有約定的,必須按其規(guī)定或約定(如抵押必須登記生效)【案例解析】合同的效力與物權(quán)的生效是不同的范疇
(一房二賣的案例)甲繼承了一套房屋,在辦理產(chǎn)權(quán)登記前以一紙協(xié)議將房屋出賣并交付給乙。自己辦理產(chǎn)權(quán)登記后,又將該房屋出賣給丙并辦理了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。
(1)甲與乙,甲與丙之間的房屋買賣合同是否有效?
(2)此案如何處理
【答案】
(1)甲與乙,甲與丙之間的房屋買賣合同是否有效
合同自合同成立時生效,未辦理物權(quán)登記的,不影響合同效力。因此,甲與乙,甲與丙之間的房屋買賣合同均有效。
(2)此案如何處理
甲和丙之間已辦理了過戶登記,物權(quán)已設(shè)立,因此丙取得該房屋的所有權(quán)。
因甲與乙之間的房屋買賣合同有效,而甲無法向乙履行合同,故應承擔違約責任。(二)動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓(1)動產(chǎn)物權(quán)以占有和交付未公示手段。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,自交付時發(fā)生效力。(2)船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。8.簡述物權(quán)糾紛的解決途徑和物權(quán)的保護方式(六種)?答:物權(quán)糾紛的解決途徑包括:(1)和解(2)調(diào)解(3)仲裁(4)訴訟物權(quán)的保護方式包括:(1)請求確認權(quán)利(2)請求返還原物(3)請求排除防害或消除危險(4)請求修理、重作、更換或恢復原狀(5)請求損害賠償(6)違返行政法規(guī),應承擔行政責任,構(gòu)成犯罪的,追究刑事責任。第五節(jié)建設(shè)工程債權(quán)制度1.簡述債的概念?答:按照合同約定或法律規(guī)定,在當事人之間產(chǎn)生的特定權(quán)利和義務關(guān)系。債權(quán)人有權(quán)要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務。2.簡述債權(quán)與物權(quán)的區(qū)別?答:債權(quán)是相對權(quán),而物權(quán)是絕對權(quán)①債權(quán)主體的相對性:只能向特定的人主張權(quán)利、履行義務②債權(quán)內(nèi)容的相對性③債權(quán)責任的相對性3.簡述建設(shè)工程債發(fā)生的根據(jù)?(四種)答:債發(fā)生的依據(jù)包括以下四種:(1)合同之債①當事人之間因產(chǎn)生了合同法律關(guān)系,也就產(chǎn)生了權(quán)利義務關(guān)系,便設(shè)立了債的關(guān)系②合同之債,是債發(fā)生最主要、最普遍的依據(jù)③建設(shè)單位與施工單位簽訂施工合同即是典型案例(2)侵權(quán)之債①侵權(quán)是指公民法人沒有法律依據(jù)而侵害他們的財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利②侵權(quán)行為一經(jīng)發(fā)生,即在侵權(quán)行為人和被侵權(quán)人之間形成債的關(guān)系【典型案例一】施工噪聲侵權(quán)
施工現(xiàn)場夜間施工噪聲超標,影響附近居民,則在施工人與居民之間形成一種侵權(quán)之債。【典型案例二】建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害,所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的,應當承擔侵權(quán)責任。所有人、管理人或者使用人賠償后,有其他責任人的,有權(quán)向其他責任人追償?!居洶咐磕成啼佄蓓攺V告牌墜落砸傷路人,商鋪的業(yè)主或?qū)嶋H經(jīng)營人負有舉證責任,證明自己沒有過錯,如不能證明,就由商鋪業(yè)主或?qū)嶋H經(jīng)營人賠償?!镜湫桶咐拷ㄖ铩?gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的,由建設(shè)單位與施工單位承擔連帶責任。建設(shè)單位、施工單位賠償后,有其他責任人的,有權(quán)向其他責任人追償?!居洶咐渴┕ぶ械哪辰ㄖ锖鋈坏顾?,砸傷了路人,應由建設(shè)單位與施工單位承擔連帶責任。
建設(shè)單位、施工單位賠償后,再向真正導致事故的責任方追償?!镜湫桶咐摹繌慕ㄖ镏袙仈S物品或者從建筑物墜落的物品造成他人損害的,難以確定具體侵權(quán)人的,除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補償?!居洶咐繌哪尘用駱侵袙伋鲆晃?,砸傷了路人,則由居民樓臨街這一側(cè),有可能拋出物的業(yè)主或承租人賠償。除非業(yè)主或承租人,拿出證據(jù)說發(fā)生事故時,我正好不在家。由拿不出證據(jù)證明不在家的業(yè)主或承租人賠償。(3)無因管理①無因管理是指管理人員和服務人員沒有法律上的特定義務,也沒有受到他人委托。②自覺為他人管理事務或提供服務。無因管理在管理人員或服務人員與受益人之間形成了債的關(guān)系。概念要點:①沒有法律上的義務,也沒有受他人委托;②自覺地為他人管理事務或提供服務,使對方收益。(4)不當?shù)美僦笡]有法律上或者合同上的依據(jù),有損于他們利益而自身取得利益的行為;②得利者應當將所得的不當利益返還給受損失人。4.簡述建設(shè)工程債的常見種類?答:建設(shè)工程債的常見種類主要包括:(1)施工合同之債建設(shè)單位建設(shè)單位與施工單位之間。(2)買賣合同之債建設(shè)單位、施工單位與材料設(shè)施供應商之間。(3)侵權(quán)之債施工噪聲,廢水廢棄物排放等擾民活動,居民是債權(quán)人,施工單位或建設(shè)單位是債務人。第六節(jié)1060建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)制度 1.簡述知識產(chǎn)權(quán)的概念?答:知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對其創(chuàng)造的智力成果依法享有的權(quán)利。2.簡述知識產(chǎn)權(quán)的基本特征?答:(1)財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的雙重屬性-(如版權(quán)收益+署名權(quán))(2)專有性-絕對排他性(3)地域性-空間效力受地域限制(4)期限性-超過法定期限,權(quán)利自動消滅3.簡述知識產(chǎn)權(quán)的基本類型?答:知識產(chǎn)權(quán)分為兩大類:(一)一類之著作權(quán),包括鄰接權(quán)。(二)一類是工業(yè)產(chǎn)權(quán),主要包括專利權(quán)和商標權(quán)。根據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的規(guī)定,工業(yè)產(chǎn)權(quán)是廣義的,不僅適用于工商業(yè)本身,還適用于農(nóng)業(yè)和采掘業(yè)以及一切制成品或天然產(chǎn)品(三)按照《民法通則》規(guī)定,我國的知識產(chǎn)權(quán)包括:①著作權(quán)(版權(quán));②專利權(quán);③商標專用權(quán);④發(fā)現(xiàn)權(quán);⑤發(fā)明權(quán);⑥其他科技成果權(quán)。其中前三類權(quán)利構(gòu)成了我國知識產(chǎn)權(quán)的主體,在建設(shè)工程活動中也主要是這三種知識產(chǎn)權(quán)。4.簡述建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)的常見種類?答:在建設(shè)工程中常見的知識產(chǎn)權(quán)主要是專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)以及發(fā)明權(quán)和其他科技成果。計算機軟件也是工程建設(shè)中經(jīng)常使用的,計算機軟件屬于著作權(quán)保護客體。5.簡述專利權(quán)的概念、保護對象、授予條件、期限以及申請和審批?專利權(quán)概念權(quán)利人在專利的保護期限內(nèi),對其發(fā)明創(chuàng)造享有制造、使用和銷售的專有權(quán)專利權(quán)保護對象(客體)發(fā)明概念發(fā)明是指產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新技術(shù)方案應當具備條件①必須是一種能夠解決特定技術(shù)問題作出的創(chuàng)造性構(gòu)思②必須是具體的技術(shù)方案③必須是利用自然規(guī)律的結(jié)果實用新型小發(fā)明,且必須具有一定的形狀或者結(jié)構(gòu),或者兩者的結(jié)合,如果是方法不能獲得實用新型專利外觀設(shè)計概念對產(chǎn)品的形狀、圖案或色彩、形狀、圖案的結(jié)合作出的新設(shè)計應具備的條件①是形狀、圖案或色彩、形狀、圖案的結(jié)合作出的新設(shè)計②是對產(chǎn)品的外表所作的設(shè)計③具有美感④是適用于工業(yè)上應用的新設(shè)計授予專利權(quán)的條件發(fā)明和實用新型新穎性、創(chuàng)造性、實用性外觀設(shè)計新穎性、富有美感、適于工業(yè)應用保護期發(fā)明20年;實用新型及外觀設(shè)計10年;均自申請日起算(申請日:專利行政主管部門收到申請文件之日,郵寄的以寄出郵戳日)公布及審查①自申請日起滿18個月,即行公布②自申請日起3年內(nèi),可對申請進行實質(zhì)性審查5.簡述商標權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、保護對象、期限及其轉(zhuǎn)讓和許可商標權(quán)的權(quán)利內(nèi)容權(quán)利人完全享有使用權(quán),禁止他人未經(jīng)許可使用商標權(quán)保護對象經(jīng)國家商標管理機關(guān)核準注冊的商標商標專用權(quán)只包括財產(chǎn)權(quán),商標設(shè)計者人身受著作權(quán)法保護商標的期限①注冊商標有效期為10年,自核準注冊之日起算(注意與專利權(quán)不同,專利權(quán)自申請之日起算)②可無數(shù)次地提出續(xù)申請,每次續(xù)展注冊的有效期為10年③應在到期前12個月內(nèi)申請,還有6個月的寬展期,寬展期滿仍未申請的,注銷其注冊商標商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓人和受讓人應當共同向商標局提出申請并經(jīng)批準,可以單獨或連同企業(yè)及商譽一起轉(zhuǎn)讓;受讓人要保證質(zhì)量商標權(quán)的使用許可許可他人使用;要監(jiān)督質(zhì)量;標明被許可人名稱和產(chǎn)品產(chǎn)地6.簡述著作權(quán)的概念、建設(shè)工程領(lǐng)域常見的著作權(quán)、三類著作權(quán)作品、著作權(quán)的保護期限?概念作者著作權(quán)人對文學作品、藝術(shù)、科學作品所享有的專有權(quán),即版權(quán)常見作品建設(shè)工程領(lǐng)域常見的有:文字作品、建筑作品、圖形作品、(計算機軟件)著作權(quán)主體單位作品法人主持,代表法人意志創(chuàng)作,法人承擔責任;著作權(quán)完全歸單位所有職務作品一般職務作品工作任務但未用單位條件,歸作者;單位優(yōu)先使用兩年特殊職務作品①工作任務并主要利用單位條件,由單位承擔責任;②法定或者約定由單位校友著作權(quán);單位享有著作權(quán)(署名權(quán)除外),可以給作者獎勵委托產(chǎn)品著作權(quán)歸屬,約定優(yōu)先;無約定貴委托人保護期限①作者署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整的保護期限不受限制②公民的作品,發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬權(quán)保護期,終生+死后50年③單位作品或單位享有著作權(quán)的作品,發(fā)表權(quán)、使用權(quán)、獲得報酬權(quán)保護期,為50年,截至于作品首次發(fā)表后第50年的12月30日;但作品完成后50年內(nèi)未發(fā)表的不在保護
7.簡述軟件著作權(quán)的歸屬?答:(1)一般情況下,軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者,另有規(guī)定的除外;(2)如無相反證明,在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者;(3)兩個以上的自然人、法人、其它組織合作開發(fā)的軟件,其著作權(quán)歸屬由合作開發(fā)者簽訂書面合同約定;(4)接受他人委托開發(fā)的軟件,其著作權(quán)的歸屬由委托人與受托人簽訂書面合同約定,無書面合同或者合同未作明確約定的,其著作權(quán)由受托人享有;(5)由國家機關(guān)下達任務開發(fā)的軟件,著作權(quán)的歸屬與行使由項目任務書或者合同規(guī)定,項目任務書或者合同中未作明確規(guī)定的,軟件著作權(quán)由接受任務的法人或者組織享有。8.簡述自然人在任職期間所開發(fā)軟件的著作權(quán)?答:(1)針對本職工作中明確指定的開發(fā)目標所開發(fā)的軟件;(2)開發(fā)的軟件是從事本職工作活動所預見的結(jié)果或者自然的結(jié)果;(3)主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設(shè)備、未公開的專門信息等物質(zhì)技術(shù)條件所開發(fā)并由法人或者其他組織承擔責任;(4)著作權(quán)歸法人或組織,自然人可獲得獎勵。9.簡述軟件合法復制品所有人享有的權(quán)利?答:(1)安裝軟件;(2)為防止復制品損壞而制作備份,這些備份不得通過任何方式提供給他人使用,并在所有人喪失該合法復制品的所有權(quán)時,負責將備份復制品銷毀;(3)對功能、性能進行必要的修改,但不得向第三方提供修改后的軟件(4)【特殊規(guī)定】為了學習和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理,通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的,可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可,不向其支付報酬10.建設(shè)工程專利權(quán)的侵權(quán)類型、三中保護途徑、糾紛處理程序?答:(一)兩種侵權(quán)(1)違約(2)侵權(quán)(三)三種保護途徑(1)民法保護(2)行政法保護(3)刑法保護(四)糾紛處理程序(1)當事人協(xié)商解決(2)向法院起訴(3)請求知識產(chǎn)權(quán)部門處理11.建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律責任(三類責任)?答:建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)清泉的法律責任包括:(1)民事責任(2)行政責任(3)刑事責任12.簡述民事責任中如何確定賠償數(shù)額?答:(1)按權(quán)利人的實際損失確定(2)實際損失難以確定的,按侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定(3)以上兩者都難以確定的,參照該知識產(chǎn)權(quán)許可使用費的倍數(shù)合理確定第七節(jié)建設(shè)工程擔保制度1.簡述擔保、反擔保及擔保合同概念和擔保方式的種類?答:擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定,為促使債務人履行債務實現(xiàn)實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的法律制度。反擔保是指第三人為債務人提供擔時,可以要求債務人提供反擔保。擔保合同是指擔保合同是從合同,主合同無效從合同無效,另有約定的從約定,擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的,根據(jù)過錯承擔責任。擔保的方式(五類)、①保證;②抵押;③質(zhì)押;④留置;⑤定金。3.簡述保證的概念、保證合同的內(nèi)容、保證人資格、保證方式、保證責任?概念保證人(第三人)和債權(quán)人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任。銀行出具的稱保函,其他保證人出具的稱保證書。人的擔保;保證人以全部財產(chǎn)承擔責任,但債權(quán)人沒有優(yōu)先權(quán);
【注意】債務人不能做保證人,保證人必須由第三方承擔保證合同形式要求應當書面形式主要內(nèi)容主債權(quán)種類、數(shù)額、債務履行期限,保證方式,擔保范圍,保證期間等保證人資格可以作為保證人具有清償能力的法人、其他組織或者公民不能作為保證人①國家機關(guān)不得為保證人(經(jīng)國務院批準的外債項目除外)②學校、幼兒園、醫(yī)院等公益性事業(yè)單位和社會團體不得為保證人③企業(yè)分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人,分支機構(gòu)得到法人書面授權(quán)外保證方式一般保證首先由債務人清償,清償不能才有保證人承擔;保證人有先訴抗辯權(quán)連帶責任保證①履行期滿后,債權(quán)人可以要求債務人或保證人承擔責任②沒有約定、約定不明的保證,視為連帶責任保證保證責任擔保范圍包括:主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權(quán)費用,有約定從約定;對擔保范圍約定不明,保證人對全部債務承擔責任合同變更①債權(quán)轉(zhuǎn)讓,擔保責任不變;有約從約;②債務轉(zhuǎn)移,除非保證人書面同意,否則免責;有約從約;③變更主合同,要取得保證人書面同意,否則不對變更部分承擔責任保證期間①約定保證期間的,從其約定②未約定保證期間的,為主債務履行期屆滿之日起6個月4.簡述保證中的特殊情況處理?類型規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓保證人在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任債務轉(zhuǎn)讓應當取得保證人的書面同意,否則保證人不再承擔保證責任債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同的應當取得保證人的書面同意,否則保證人不再承擔保證責任5.簡述建設(shè)工程施工中常見的保證種類(四類)?種類主體間關(guān)系保證內(nèi)容施工投標保證金投標人向招標人提供避免投標人在投標有效期內(nèi)隨意撤回投標書,或在中標后不簽訂合同,不提交履約保函施工合同履約保證金中標人向招標人提供保證施工合同順利履行工程款支付擔保招標人向中標人提供保證按照合同約定支付工程款預付款擔保承包人向發(fā)包人提供避免承包人拿到預付款后跑路或挪用【新增考點】預付款擔保
承包人應在發(fā)包人支付預付款7天前提供預付款擔保。
發(fā)包人在工程款中逐期扣回預付款后,預付款擔保額度應相應減少,但剩余的預付款擔保金額不得低于未被扣回的預付款金額。6.簡述抵押權(quán)概念、特點可以抵押的財產(chǎn)和不可抵押的財產(chǎn)?抵押的概念指債務人或第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有,將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時,債權(quán)人有權(quán)以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿7绞健5盅旱奶攸c①抵押物是不動產(chǎn)或者特殊的動產(chǎn)(機器、交通工具等)②不轉(zhuǎn)移占有抵押物可以抵押的財產(chǎn)①建筑物和其他土地附著物;②建設(shè)用地使用權(quán);③以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);④交通運輸工具;⑤正在建造的建造物、船舶、航空器;⑥生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。不可抵押的財產(chǎn)①土地所有權(quán);②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán);③學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;④所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);⑤依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);7.簡述抵押的生效、抵押擔保的范圍、抵押物的轉(zhuǎn)讓、抵押物的實現(xiàn)?抵押權(quán)的生效必須登記類:抵押合同自頂級之日起生效①建筑物和其他土地附著物;②建設(shè)用地使用權(quán);③以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);④正在建造的建筑物。自愿登記類:抵押合同自簽訂之日起生效①交通運輸工具;②生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;③正在建造的建造物、船舶、航空器。抵押擔保的范圍①主債權(quán)及利息;②利息;③違約金;④損害賠償金;⑤實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押物的轉(zhuǎn)讓應通知抵押人,否則轉(zhuǎn)讓無效(注意是通知,不需要抵押權(quán)人同意);并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押,否則轉(zhuǎn)讓無效①轉(zhuǎn)讓價款明顯低于其價值的,抵押權(quán)人可以要求擔保;否則不得轉(zhuǎn)讓。②所得價款,影響債權(quán)人提前清償或者提存;多退少補抵押權(quán)的實現(xiàn)實現(xiàn)方式可以協(xié)議折價或者以拍賣、變賣抵押物所得價款受償,協(xié)議不成,抵押權(quán)人可向法院起訴拍賣、變賣價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償實現(xiàn)順序呢多個抵押權(quán)的受償順序:登記的優(yōu)于沒有登記的;都登記的或者都沒登記的按照先后順序;順序相同按照債券比例。8.質(zhì)押的概念、質(zhì)押種類及其質(zhì)押和抵押的區(qū)別?質(zhì)押的概念債務人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有,將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時,債權(quán)人有權(quán)以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償質(zhì)權(quán)的種類動產(chǎn)質(zhì)押各類動產(chǎn),要轉(zhuǎn)移占有權(quán)利質(zhì)押①票據(jù)類:匯票、支票、本票、債券、債券、存款單、倉單、提單②股票類:依法可轉(zhuǎn)讓的股份、股票③無形資料類:可轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)抵押和質(zhì)押的區(qū)別對象抵押的對象是不動產(chǎn)或特殊大型動產(chǎn);而質(zhì)押的對象一般是動產(chǎn)占有形式抵押不轉(zhuǎn)移占有;而質(zhì)押轉(zhuǎn)移占有9.簡述留置的概念、留置的特點及其留置權(quán)的實現(xiàn)?留置的概念留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)(合法占有),債務人不按合同約定的期限履行債務的,債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn),以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償留置的特點形勢要求不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán),法定擔保權(quán)利,無需定力擔保合同適用范圍能夠留置的僅限于動產(chǎn),且只能基于保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)留置權(quán)的實現(xiàn)寬限期2個月;逾期可以對留置物折價、變賣、拍賣,優(yōu)先受償(留置權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)),多退少補實現(xiàn)留置權(quán)如果可分,應留置與債務相當價值;職權(quán)人應妥善保管留置物,否則賠償10.簡述定金的概念、定金合同和法律后果?定金的概念一方當事人向?qū)Ψ教峁┮欢〝?shù)量的金錢作為履約擔保的擔保方式定金合同定金應以書面形式約定,定金合同以實際交付定金之日起生效;實踐合同(不是若成合同)定金數(shù)量由當事人約定;但不得超過主合同標的額的20%。法律后果如約履行定金返還或抵作價款定金罰則支付定金一方違約,無權(quán)要求返還;收取一方違約,雙倍返還適用規(guī)制當事人既約定了定金也約定了違約金的,守約方可以擇一適用第八節(jié)建設(shè)工程保險制度1.簡述建設(shè)工程保險的主要種類?險種保險對象性質(zhì)建筑工程一切險項目自愿安裝工程一切險項目自愿工傷保險施工企業(yè)職工強制建筑職工意外傷害險施工企業(yè)從事危險作業(yè)的職工自愿2.簡述建保險的主要種類和投保權(quán)益?建設(shè)工程一切險安裝工程一切險投保人發(fā)包人(委托承包人投?!袚YM)被保險人①業(yè)主或工程所有人;一般為安裝工程的施工單位②承包商或分包商③技術(shù)顧問保險責任范圍自然事件:各類人力不可抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象意外事件:不可預料及被保險人無法控制的突發(fā)事件除外責任區(qū)別①設(shè)計錯誤引起的損失③因原材料缺陷或工藝不善引起的損失④非外力引起的機械或電氣裝置本身損失①因設(shè)計錯誤,鑄造或原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產(chǎn)本身的損失以及處理費用②由于超負荷、超電壓、短路、大氣放電、漏電及其他電氣原因造成電氣設(shè)備的本身損失③施工機具、設(shè)備、裝置失靈造成本身的損失共同①自然磨損
②維修保養(yǎng)或正常檢修費用
③文字資料及包裝物料
④盤點短缺
⑤領(lǐng)有公共運輸執(zhí)照或已保險的運輸設(shè)備損失
⑥工地內(nèi)及周圍已有的財產(chǎn)
⑦期限終止前已竣工驗收或?qū)嶋H占用的部分①自然磨損②維修保養(yǎng)或正常檢修費用
③文字資料及包裝物料
④盤點短缺⑤領(lǐng)有公共運輸執(zhí)照或已保險的運輸設(shè)備損失
⑥工地內(nèi)及周圍已有的財產(chǎn)
⑦期限終止前已竣工驗收或?qū)嶋H占用的部分保險期限①期限起止日:保險工程動工;用于保險工程的的材料、設(shè)備工地之時。(二選一)②期限截止日:工程簽發(fā)完工程驗收證書或驗收合格;工程所有人實際占用或使用或接收工程(以先發(fā)生者為準)③最長期限:不超出保險單中列明的保險生效日或終止日保險期限內(nèi)的試車考核期:①試車考核期一般不超過3個月;②安裝工程一切險對舊機器設(shè)備不負考核期保險責任第三者責任險①與所包工程直接相關(guān)的意外事故導致第三者人身傷亡或財產(chǎn)損失保險期限內(nèi),因發(fā)生與所保工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財產(chǎn)損失(注意第三人一定不是參建單位的員工)②被保險人因上述原因支付的訴訟費用和其它費用賠償金額由法院或政府部門的裁決被保險人應償付的金額;單次、累計不超限【易混點】關(guān)于地震
建筑工程一切險中,地震屬于保險范圍,但在家庭財產(chǎn)保險中,地震不屬于保險范圍。3.簡述保險經(jīng)紀人和保險代理人的含義?答:保險代理人——是指接受保險公司的委托,和保險公司是代理關(guān)系;保險經(jīng)紀人——是指接受客戶的委托,和保險客戶是代理關(guān)系。第九節(jié)1090建設(shè)工程法律責任制度1.簡述法律責任的概念及基本種類?答:法律責任是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。法律責任包括以下五種基本種類:(1)違憲法律責任(2)刑事法律責任(3)民事法律責任(4)行政法律責任(5)國家賠償責任2.簡述法律責任的特征(四大特征)?答:法律責任的特征包括:(1)因違反法律上的義務(包括違約)而形成(法律義務是前提)(2)是承擔不利的后果(不利后果)(3)法律責任的認定和追究,由國家專門機關(guān)依照法定程序進行(法定機構(gòu)與程序)(4)法律責任的實現(xiàn)由國家強制力作保障(強制保障)3.簡述民事責任的概念、功能及種類?答:(一)概念民事責任是指行為人因?qū)嵤┝嗣袷逻`法行為,根據(jù)民法所應承擔的不利的民事法律后果和民事法律責任(二)功能(1)是一種民事救濟手段,使受害人被侵犯的權(quán)益得以恢復(2)本質(zhì)上是為了補償受損害人,而非體現(xiàn)對施害方的懲罰(三)種類(1)違約責任(2)侵權(quán)責任4.簡述一般民事責任承擔方式及建設(shè)工程民事責任主要承擔方式?答:一般民事責任的承擔方式包括:(1)停止侵害(2)排除妨礙(3)消除危險(4)返還財產(chǎn)(5)恢復原狀(6)修理、重作、更換(7)賠償損失(8)支付違約金(9)消除影響、恢復名譽(10)賠禮道歉建設(shè)工程民事責任承擔方式包括:(1)返還財產(chǎn)(折價返還)(2)參照無效合同中的約定價款(3)按照當?shù)厥袌鰞r,定額量據(jù)實結(jié)算(4)修理(5)賠償損失(6)支付違約金5.簡述行政責任的概念及種類?答:行政責任是指違反有關(guān)行政管理的法律法規(guī)規(guī)定,但尚未構(gòu)成犯罪的行為,依法承擔的法律后果。行政責任的種類(1)行政處罰行政機關(guān)對行政管理相對人(2)行政處分行政機關(guān)對內(nèi)部工作人員6.簡述行政處罰與行政處分的種類?答:行政處罰種類包括以下六類:(1)警告;(2)罰款;(3)沒收違法所得,沒收非法財物;(4)責令停產(chǎn)停業(yè);(5)暫扣或者吊銷許可證,暫扣或者吊銷執(zhí)照;(6)行政拘留;行政處分包括以下六類:(1)警告;(2)記過;(3)記大過;(4)降級;(5)撤職;(6)開除;7.簡述刑事責任的內(nèi)涵及承擔方式?答:因違反刑法,實施了犯罪行為所應承擔的法律責任。8.簡述刑事責任的承擔方式及其分類?答:主要是刑罰,也包括一些非刑罰的處罰方法分類:(一)主刑(1)管制(2)拘役(3)有期徒刑(4)無期徒刑(5)死刑(二)附加刑(1)罰金(2)剝奪政治權(quán)利(3)沒收財產(chǎn)(4)驅(qū)逐出境9.簡述建設(shè)工程領(lǐng)域的刑事責任(四大罪)?答:建設(shè)工程領(lǐng)域的刑事責任包括:(一)工程重大安全事故罪典刑情況:建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位降低工程質(zhì)量標準,造成重大安全事故處罰:(1)對直接責任人處5年以下有期徒刑或拘役,并處罰金(2)后果特別嚴重的,處5年以上10年以下有期徒刑,并處罰金(二)重大責任事故罪(后果一定是造成重大傷亡或其他嚴重后果)(1)情形:在生產(chǎn)作業(yè)中違反安全管理規(guī)定處罰:3年以下有期徒刑或拘役情節(jié)特別惡劣的,處3年以上7年以下有期徒刑(2)情形:強令他人違章冒險作業(yè)處罰:5年以下有期徒刑或拘役情節(jié)特別惡劣的,處5年以上有期徒刑(3)情形安全生產(chǎn)設(shè)施或生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定的處罰:①對直接責任人員,處3年以下有期徒刑或拘役②情節(jié)特別嚴重的,處3年以上7年以下有期徒刑【關(guān)注點】如何判定重大傷亡事故或其他嚴重后果的標準(人+錢)①造成死亡1人以上,或者重傷3人以上的②造成直接經(jīng)濟損失100萬元以上的(三)重大勞動安全事故罪典型情況:安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定,因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果處罰:(1)對直接責任人處3年以下有期徒刑或拘役,并處罰金(2)后果特別嚴重的,處3年以上7年以下有期徒刑(四)串通投標罪典刑情況:(1)投標人相互串通投標報價(2)投標人與招標人串通處罰:(1)3年以下有期徒刑或拘役(2)并處或單處罰金10.簡述三種責任的承擔方式對比【歸納總結(jié)】?民事責任行政責任刑事責任(1)停止侵害(2)排除妨礙(3)消除危險(4)返還財產(chǎn)(5)恢復原狀(6)修理、重作、更換(7)賠償損失(8)支付違約金(9)消除影響、恢復名譽(10)賠禮道歉行政處罰(1)警告;(2)罰款;(3)沒收違法所得,沒收非法財物;(4)責令停產(chǎn)停業(yè);(5)暫扣或者吊銷許可證,暫扣或者吊銷執(zhí)照;(6)行政拘留;行政處分(1)警告;(2)記過;(3)記大過;(4)降級;(5)撤職;(6)開除;主刑(1)管制(2)拘役(3)有期徒刑(4)無期徒刑(5)死刑附加刑(1)罰金(2)剝奪政治權(quán)利(3)沒收財產(chǎn)(4)驅(qū)逐出境【重點難點辨析】
關(guān)于錢,賠償損失、支付違約金是民事責任;罰款是行政處罰;而罰金是刑罰
關(guān)于沒收,行政處罰為沒收違法所得、沒收非法財物,而刑罰是沒收財產(chǎn)(包括合法財產(chǎn))第一章建設(shè)工程基本法律知識第一節(jié)建設(shè)工程法律體系1.簡述法律部門和法律體系的概念?2.簡述我國法律體系的基本框架?3.簡述我國的法律形式?4.簡述發(fā)的效力層次?第二節(jié)建設(shè)工程法人制度1.簡述法人的概念?2.簡述法人的條件?3.簡述法人的分類?4.簡述法人資格的取得?5.簡述法人在建設(shè)工程中的地位?6.簡述法人在建設(shè)工程中的作用?7.簡述企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關(guān)系?第三節(jié)建設(shè)工程代理制度1.簡述代理的概念?2.簡述代理的法律特征?3.簡述代理的種類?4.簡述建設(shè)工程代理行為的設(shè)立?(不得委托代理的建設(shè)工程活動、須取得法定資格方可從事的建設(shè)工程代理行為、民事法律行為的委托代理、連帶責任的特點)5.簡述建設(shè)工程代理行為的終止?6.簡述建設(shè)工程代理法律關(guān)系?7.簡述建設(shè)工程的轉(zhuǎn)代理與復代理?8.簡述無權(quán)代理?9.簡述表見代理?10.簡述特殊情況代理的責任承擔?第四節(jié)建設(shè)工程物權(quán)制度1.簡述物權(quán)的概念與特征?2.簡述物權(quán)的種類?3.簡述有關(guān)土地所有權(quán)的規(guī)定?4.簡述建設(shè)用地使用權(quán)的概念和設(shè)立?5.簡述建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)、續(xù)期和消滅?6.簡述地役權(quán)的概念、地役權(quán)的設(shè)立和地役權(quán)的變動?7.簡述物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅?8.簡述物權(quán)糾紛的解決途徑和物權(quán)的保護方式(六種)?第五節(jié)建設(shè)工程債權(quán)制度1.簡述債的概念?2.簡述債權(quán)與物權(quán)的區(qū)別?3.簡述建設(shè)工程債發(fā)生的根據(jù)?(四種)4.簡述建設(shè)工程債的常見種類?第六節(jié)1060建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)制度1.簡述知識產(chǎn)權(quán)的概念?2.簡述知識產(chǎn)權(quán)的基本特征?3.簡述知識產(chǎn)權(quán)的基本類型?4.簡述建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)的常見種類?5.簡述專利權(quán)的概念、保護對象、授予條件、期限以及申請和審批?5.簡述商標權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、保護對象、期限及其轉(zhuǎn)讓和許可6.簡述著作權(quán)的概念、建設(shè)工程領(lǐng)域常見的著作權(quán)、三類著作權(quán)作品、著作權(quán)的保護期限?7.簡述軟件著作權(quán)的歸屬?8.簡述自然人在任職期間所開發(fā)軟件的著作權(quán)?9.簡述軟件合法復制品所有人享有的權(quán)利?10.建設(shè)工程專利權(quán)的侵權(quán)類型、三中保護途徑、糾紛處理程序?11.建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律責任(三類責任)?12.簡述民事責任中如何確定賠償數(shù)額?第七節(jié)建設(shè)工程擔保制度1.簡述擔保、反擔保及擔保合同概念和擔保方式的種類?3.簡述保證的概念、保證合同的內(nèi)容、保證人資格、保證方式、保證責任?4.簡述保證中的特殊情況處理?5.簡述建設(shè)工程施工中常見的保證種類(四類)6.簡述抵押權(quán)概念、特點可以抵押的財產(chǎn)和不可抵押的財產(chǎn)?7.簡述抵押的生效、抵押擔保的范圍、抵押物的轉(zhuǎn)讓、抵押物的實現(xiàn)?8.質(zhì)押的概念、質(zhì)押種類及其質(zhì)押和抵押的區(qū)別?9.簡述留置的概念、留置的特點及其留置權(quán)的實現(xiàn)?10.簡述定金的概念、定金合同和法律后果?第八節(jié)建設(shè)工程保險制度1.簡述建設(shè)工程保險的主要種類?2.簡述建保險的主要種類和投保權(quán)益?3.簡述保險經(jīng)紀人和保險代理人的含義?第九節(jié)建設(shè)工程法律責任制度1.簡述法律責任的概念及基本種類?2.簡述法律責任的特征(四大特征)?3.簡述民事責任的概念、功能及種類?4.簡述一般民事責任承擔方式及建設(shè)工程民事責任主要承擔方式?5.簡述行政責任的概念及種類?6.簡述行政處罰與行政處分的種類?7.簡述刑事責任的內(nèi)涵及承擔方式?8.簡述刑事責任的承擔方式及其分類?9.簡述建設(shè)工程領(lǐng)域的刑事責任(四大罪)?10.簡述三種責任的承擔方式對比【歸納總結(jié)】?第二章施工許可法律制度第一節(jié)建設(shè)工程施工許可制度簡述施工許可制度的概念?答:《建筑法》規(guī)定,建筑工程開工前,建設(shè)單位應當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證;但是,國務院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務院規(guī)定的權(quán)限和程序批準開工報告的建筑工程,不在領(lǐng)取施工許可證。2.簡述我國對建設(shè)工程開工條件的審批形式(兩種)?答:我國對建設(shè)工程開工條件的審批形式包括兩種:(1)施工許可證:由建委審批,列入開發(fā)計劃(2)開工報告:由發(fā)改委審批,列入基建計劃3.簡述施工許可證的適用范圍?答:(一)需要辦理施工許可證的工程沒有另外規(guī)定的都要辦理;辦證主體:建設(shè)單位;施工許可證的頒發(fā)部門:縣級以上建設(shè)行政主管部門(15日內(nèi))。(二)不需要辦理施工許可證的工程:(1)限額以下的小型工程①工程投資額在30萬元以下②建筑面積在300平方米以下(2)搶險救災工程(3)臨時性房屋建筑(4)農(nóng)民自建低層住宅(5)文物保護工程(三)不重復辦理施工許可證的工程批準開工報告的工程不再領(lǐng)取施工許可證,必須符合國務院的規(guī)定。(四)另外規(guī)定的建設(shè)工程的工程涉及軍事軍用的,由國務院、中央軍委另行規(guī)定4.簡述實行開工報告的建設(shè)工程的適用范圍及其開工報告審查內(nèi)容(發(fā)改委批準)?答:(一)實行開工報告的適用范圍:必須由國務院規(guī)定(二)開工報告審查的主要內(nèi)容包括:(1)資金到位情況(2)投資項目市場預測(3)設(shè)計圖紙是否滿足施工要求(4)現(xiàn)場條件是否具備“三通一平”等要求5.簡述政府部門的開工報告與監(jiān)理核發(fā)的開工報告的區(qū)別?答:政府部門的開工報告與監(jiān)理核發(fā)的開工報告的區(qū)別如下表:政府部門核發(fā)的開工報告施工單位向監(jiān)理提交的開工報告性質(zhì)不同行政許可制度項目管理程序,監(jiān)理單位對施工單位開工準備工作的認可主體不同建設(shè)單位向政府部門申報施工單位向監(jiān)理單位提交內(nèi)容不同審核建設(shè)單位是否具備開工條件審核施工單位是否具備開工條件6.簡述施工許可證的申請主體?答:施工許可證的申請主體是:(1)申請主體是建設(shè)單位(業(yè)主或項目法人),不是施工單位(2)建設(shè)行政主管部門自收到申請之日起15日內(nèi),對符合條件的頒發(fā)施工許可證7.簡述施工許可證的法定批準條件(9個)?答:(1)已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù);(有地)(2)在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程,已經(jīng)取得規(guī)劃許可證;(通過規(guī)劃)(3)施工場地基本具備施工條件,需要拆遷的,其房屋征收(不是拆遷進度)符合施工要求;(地可以用)(4)已經(jīng)確定施工企業(yè);(有施工的人)(5)有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料,施工圖設(shè)計文件已按規(guī)定審查合格;(有圖)(6)有保證施工質(zhì)量和安全的具體錯施;(有質(zhì)安措施)(7)按照規(guī)定應當委托監(jiān)理的工程已委托監(jiān)理;(有監(jiān)理)(8)建設(shè)資金已經(jīng)落實;(有錢)(9)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件(其他條件)【重點難點一】關(guān)于有地①必須是國有土地②不需要必須拿到土地證,只要有用地批準手續(xù)即可【重點難點二】關(guān)于規(guī)劃許可-要獲得規(guī)劃三證書①在城市規(guī)劃區(qū)包括《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》;在鄉(xiāng)、村莊建設(shè)的取得《鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證》。②劃撥:先取得規(guī)劃許可證,在申請用地。③出讓:規(guī)劃條件是土地出讓合同組成本分;先拿到地后領(lǐng)規(guī)劃許可證?!局攸c難點三】關(guān)于地可以施工-掌握拆遷的細節(jié)拆遷并不需要全部完成,只需要滿足施工進度即可【重點難點四】關(guān)于確定施工企業(yè)有以下情況的所確定的施工企業(yè)無效:①應該招標的沒有招標;②應該公開招標的沒有公開招標;③肢解發(fā)包;④施工企業(yè)不具備資質(zhì)?!局攸c難點五】關(guān)于有圖-兩個要點①圖必須經(jīng)過有關(guān)部門的審查②圖并不要求全部完成,只要滿足施工進度即可【重點難點六】關(guān)于有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施①應當委托監(jiān)理的已經(jīng)委托監(jiān)理,辦理工程質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù);②施工企業(yè)編制的“施工組織設(shè)計”非常重要【重點難點七】關(guān)于有錢①只要求資金已落實,不要求資金全部到位②工期不足一年的,到位資金不少于工程合同價的50%③工期超過一年的,到位資金不少于工程合同價的30%【重點難點七】關(guān)于其它條件其它條件內(nèi)容強制監(jiān)理①國家重點建設(shè)工程②大中型公用事業(yè)工程③成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程④利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金工程消防設(shè)計審核①依法應當未經(jīng)消防設(shè)計審核或?qū)徍瞬缓细竦模坏妙C發(fā)施工許可證,建設(shè)單位、施工單位不得施工②其他建設(shè)工程取得施工許可證后經(jīng)抽查消防設(shè)計不合格的,應當停止施工節(jié)約能源①施工圖設(shè)計文件審查機構(gòu)應當按照民用建筑節(jié)能強制性標準對施工圖設(shè)計文件進行審查;②經(jīng)審查不符合民用建筑節(jié)能強制性標準的,縣級以上人民政府建設(shè)主管部門不得頒發(fā)施工許可證。8.簡述施工許可證申請延期的規(guī)定?答:(1)建設(shè)單位應當在領(lǐng)取施工許可證后3個月內(nèi)開工;(2)因故不能開工的可申請延期,應當向發(fā)證機關(guān)申請延期;延期次數(shù)最多為2次,每次不超3個月;(3)既不開工、又不申請延期的,施工許可證自行廢止;(4)也就是說,從領(lǐng)取施工許可證起,最遲可9個月開工。9.簡述核驗施工許可證的規(guī)定?答:(1)工程因故中止施工,建設(shè)單位自中止之日起1個月內(nèi)向發(fā)證機關(guān)報告,恢復施工也要報告;(2)中止施工滿1年的,工程恢復施工前,建設(shè)單位應報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證(核驗9個條件);(3)核驗不符合條件的,應收回施工許可證。10.簡述重新辦理開工報告批準手續(xù)的規(guī)定?答:辦理共開工報告的工程一般都是大中型建設(shè)項目,管理更加嚴格。因故不能按期開工或者中止施工的,應當及時向批準機關(guān)報告情況。因故不能按期開工超過6個月的,應當重新辦理開工報告的批準手續(xù)。(開工報告不能申請延期)11.簡述辦理施工許可證或開工報告中違法行為的法律責任?違法行為法律責任未經(jīng)許可擅自開工(未取得施工許可證,擅自開工)責令停止施工,限期改正,處工程合同款1%以上2%以下的罰款(對建設(shè)單位)未取得施工許可證或為規(guī)避辦理而將工程項目分解后擅自施工責令停止施工,限期改正,對建設(shè)單位處工程合同價款1%以上2%以下罰款,對施工單位處3萬元以下罰款。(對建設(shè)單位和施工單位)騙取和偽造施工許可證收回施工許可證,責令停止施工,并對建設(shè)單位處1萬元以上3萬元以下罰款;構(gòu)成犯罪的,追究刑事責任(對建設(shè)單位)對單位主管人員等處罰的規(guī)定給予單位罰款處罰的,對單位主管人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下罰款。單位及相關(guān)責任人受到處罰的,作為不良行為記錄予以通報。第二節(jié)施工企業(yè)從業(yè)資格制度1.簡述施工企業(yè)資質(zhì)條件?答:施工企業(yè)的資質(zhì)條件主要從以下四個方面來規(guī)定:(1)企業(yè)凈資產(chǎn);(2)符合規(guī)定的專業(yè)技術(shù)人員;(3)技術(shù)裝備;(4)已完成業(yè)績。2.簡述施工企業(yè)資質(zhì)的凈資產(chǎn)的法定條件?答:有符合規(guī)定的凈資產(chǎn):(1)一級企業(yè)凈資產(chǎn)1億元以上;(2)二級企業(yè)凈資產(chǎn)4000萬元以上;(3)三級企業(yè)凈資產(chǎn)800萬元(原“700萬元”)以上。3.簡述施工企業(yè)各級資質(zhì)對專業(yè)技術(shù)人員的要求?答:(一)一級施工企業(yè)專業(yè)技術(shù)人員的要求:(1)注冊建造師的數(shù)量:一級建筑、機電合計不少于12人,其中一級建筑不少于9人。(建造師是一級)(2)技術(shù)人員要求:①技術(shù)負責人:10年工作經(jīng)歷+結(jié)構(gòu)專業(yè)高級職稱。(必須高級職稱)②建筑工程專業(yè)中級職稱人員不少于30人。③建筑、給排水、暖通、電氣等專業(yè)齊全。(3)管理人員和技術(shù)工人的要求:①持有崗位證書的施工現(xiàn)場管理人員不少于50人;②且施工員、質(zhì)量員、安全員、機械員、造價員、勞務員等人員齊全。(六大員齊備)③經(jīng)考核或培訓合格的中級工以上技術(shù)人工人不少于150人。(二)二級施工企業(yè)專業(yè)技術(shù)人員的要求:(1)注冊建造師的數(shù)量:建筑、機電合計不少于12人,其中建筑不少于9人。(沒規(guī)定是否是一級)(2)技術(shù)人員要求:①技術(shù)負責人:8年工作經(jīng)歷+結(jié)構(gòu)專業(yè)高級職稱或建筑工程專業(yè)一級注冊建造師職業(yè)資格。(高級職稱或一級建造師)②建筑工程專業(yè)中級職稱人員不少于15人。③建筑、給排水、暖通、電氣等專業(yè)齊全。(3)管理人員和技術(shù)工人的要求:①持有崗位證書的施工現(xiàn)場管理人員不少于30人;②且施工員、質(zhì)量員、安全員、機械員、造價員、勞務員等人員齊全。(六大員齊備)③經(jīng)考核或培訓合格的中級工以上技術(shù)人工人不少于75人。(二)三級施工企業(yè)專業(yè)技術(shù)人員的要求:(1)注冊建造師的數(shù)量:建筑、機電合計不少于5人,其中建筑不少于4人。(沒規(guī)定是否是一級)(2)技術(shù)人員要求:①技術(shù)負責人:5年工作經(jīng)歷+結(jié)構(gòu)專業(yè)中級職稱或建筑工程專業(yè)注冊建造師職業(yè)資格。【中級或建造師(沒要求一級)】②建筑工程專業(yè)中級職稱人員不少于6人。③建筑、給排水、暖通、電氣等專業(yè)齊全。④技術(shù)負責人主持完成過本類別資質(zhì)二級以上標準要求的工程業(yè)績不少于2項。(3)管理人員和技術(shù)工人的要求:①持有崗位證書的施工現(xiàn)場管理人員不少于15人;②且施工員、質(zhì)量員、安全員、機械員、造價員、勞務員等人員齊全。(六大員齊備)③經(jīng)考核或培訓合格的中級工以上技術(shù)人工人不少于30人。4.簡述施工企業(yè)各資質(zhì)業(yè)績的要求?答:企業(yè)級別高度層數(shù)單體建筑面積跨度住宅區(qū)域或建筑群完成要求特級100285萬m2鋼混30鋼結(jié)構(gòu)36上述五類中的三類,且質(zhì)量合格一級100253萬m230上述4類中的的2類,且質(zhì)量合格二級50121萬m221上述4類中的2類,且質(zhì)量合格三級不再要求已完成的工程業(yè)績2.簡述施工企業(yè)的資質(zhì)序列、類別和等級?答:(一)序列:(1)施工總承包;(2)專業(yè)承包;(3)施工勞務。(二)資質(zhì)類別和等級:(1)總承包:共12個資質(zhì)類別,每個資質(zhì)類別一般分為4個資質(zhì)等級,即特級、一級、二級和三級。(2)專業(yè)承包:共36個資質(zhì)類別,不分等級(3)施工勞務:不再分類別和等級3.簡述施工企業(yè)的資質(zhì)許可?答:(1)國務院建設(shè)主管部門負責全國(本行政區(qū)域內(nèi))建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的統(tǒng)一監(jiān)督管理。(2)省級建設(shè)主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的統(tǒng)一監(jiān)督管理。(3)建筑業(yè)企業(yè)違法從事建筑活動的,違法行發(fā)生地的縣級以上建設(shè)主管部門或其他有關(guān)部門應當依法查處,并將違法事實、處理結(jié)果或處理建議及時告知建筑業(yè)企業(yè)的資質(zhì)許可機關(guān)。4.簡述施工企業(yè)資質(zhì)證書的申請、延續(xù)和變更?答:(1)企業(yè)可以申請一項或多項建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)。企業(yè)首次申請或增項申請資質(zhì),應當申請最低等級資質(zhì)(2)資質(zhì)證書有效期為5年;期滿前3個月(注:原來是“60天”)辦理延續(xù)手續(xù);延續(xù)期也是5年(3)工商變更手續(xù)后一個月內(nèi)辦理資質(zhì)證書變更手續(xù)(4)由國務院建設(shè)主管部門頒發(fā)的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的變更,由國務院建設(shè)主管部門辦理;其他資質(zhì)證書的變更由省級或設(shè)區(qū)的市建設(shè)主管部門負責辦理(5)合并、分立、改制的資質(zhì)辦理:需承繼原建筑企業(yè)資質(zhì)的,應當申請重新核定建筑企業(yè)資質(zhì)等級5.簡述不予批準企業(yè)資質(zhì)升級申請和增項申請的規(guī)定?答:取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的企業(yè),申請資質(zhì)升級、資質(zhì)增項,在申請之日起前1年內(nèi)有下列情形之一的,資質(zhì)許可機關(guān)不予批準企業(yè)的資質(zhì)升級申請和增項申請:(1)超越本企業(yè)資質(zhì)等級或以其他企業(yè)的名義承攬工程,或允許其他企業(yè)或個人以本企業(yè)的名義承攬工程的;(2)與建設(shè)單位或企業(yè)之間相互串通投標,或以行賄等不正當手段謀取中標的;(3)未取得施工許可證擅自施工的;(4)將承包的工程轉(zhuǎn)包或違法分包的;(5)違反國家工程建設(shè)強制性標準的;(6)惡意拖欠分包企業(yè)工程款或者農(nóng)民工工資的;(7)隱瞞或謊報、拖延報告工程質(zhì)量安全事故或破壞事故現(xiàn)場、阻礙對事故調(diào)查的;(8)按照國家法律、法規(guī)和標準規(guī)定需要持證上崗的技術(shù)工種的作業(yè)人員未取得證書上崗的;(9)未依法履行工程質(zhì)量保修義務或拖延履行保修義務的;(以前有造成嚴重后果,現(xiàn)在只要有這種行為就要承擔責任)(10)偽造、變造、倒賣、出租、出借或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的;(11)發(fā)生過較大以上質(zhì)量安全事故或者發(fā)生過兩起以上一般質(zhì)量安全事故的;(12)其他違反法律、法規(guī)的行為。【新變點典型題】1.根據(jù)新版《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的要求下列說法中,正確的是()。A.建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列B.企業(yè)需要延續(xù)資質(zhì)證書有效期的,應當在資質(zhì)證書有效期屆滿60日前,申請辦理資質(zhì)延續(xù)手續(xù)C.未依法履行工程質(zhì)量保修義務或拖延履行保修義務,只有在造成嚴重后果時,不予批準企業(yè)資質(zhì)升級申請和增項申請D.施工勞務資質(zhì)不分類別與等級E.企業(yè)首次申請或增項申請資質(zhì),應當申請最低等級資質(zhì)?!敬鸢浮緿E【考點】施工企業(yè)從業(yè)資格制度新變考點【解析】1.建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列,新法條將勞務分包改為施工勞務,故A選項錯誤;2.“企業(yè)需要延續(xù)資質(zhì)證書有效期的,應當在資質(zhì)證書有效期屆滿60日前,申請辦理資質(zhì)延續(xù)手續(xù)?!睂ⅰ?0日前”改為“3個月前”。故B選項錯誤;3.不予批準企業(yè)資質(zhì)升級申請和增項申請的規(guī)定中第9條“未依法履行工程質(zhì)量保修義務或拖延履行保修義務,造成嚴重后果的;”新法條已刪除“造成嚴重后果的”限定,故C選項錯誤。4.施工企業(yè)的資質(zhì)類別和等級的內(nèi)容中專業(yè)承包序列改為36個類別,不分等級(原60個);施工勞務資質(zhì)不分類別與等級。5.《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中企業(yè)資質(zhì)的申請規(guī)定中,將“申請多項建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的,應當選擇等級最高的一項資質(zhì)為企業(yè)主項資質(zhì)?!备臑椤捌髽I(yè)首次申請或增項申請資質(zhì),應當申請最低等級資質(zhì)。”6.簡述企業(yè)資質(zhì)證書的撤回、撤銷和注銷?答:(1)撤回:(不再符合資質(zhì)條件)(重新核定資質(zhì))(2)撤銷(一開始就不符合資質(zhì)條件)(行政機關(guān)的原因或責任)①資質(zhì)許可機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準予資質(zhì)許可的;②超越法定職權(quán)作出準予業(yè)資質(zhì)許可的;③違反法定程序作出準予資質(zhì)許可的;④對不符合資質(zhì)標準條件的申請企業(yè)作出準予資質(zhì)許可的;⑤依法可以撤銷資質(zhì)證書的其他情形。以欺騙、賄賂等不正當手段取得資質(zhì)許可的,應當予以撤銷。(3)注銷(程序問題)①資質(zhì)證書有效期屆滿,未依法申請延續(xù)的;②建筑業(yè)企業(yè)依法終止的;③資質(zhì)證書依法被撤回、撤銷或吊銷的;④企業(yè)提出注銷申請的;⑤法律、法規(guī)規(guī)定的應當注銷資質(zhì)的其他情形。7.簡述外商投資建筑企業(yè)的規(guī)定?答:(1)外商投資建筑業(yè)企業(yè)設(shè)立與資質(zhì)的審批權(quán)限(2)申請設(shè)立外商投資建筑業(yè)企業(yè)應當提交的資料中外合資經(jīng)營建筑業(yè)企業(yè)、中外合作經(jīng)營建筑業(yè)企業(yè)中方合營者的出資總額不得低于注冊資本的25%。(3)應當依法取得對外貿(mào)易經(jīng)濟行政主管部門頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準證書。(國內(nèi)企業(yè)需要二證、外商需要三證)(3)外商投資建筑業(yè)企業(yè)的工程承包范圍(涉外或技術(shù)困難的)外資建筑業(yè)企業(yè)只允許在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承包下列工程:①全部由外國投資、外國贈款、外國投資及贈款建設(shè)的工程;(全外資)②由國際金融機構(gòu)資助并通過根據(jù)貸款條款進行的國際招標授予的建設(shè)項目;③外資等于或者超過50%的中外聯(lián)合建設(shè)項目,以及外資少于50%,但因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準的中外聯(lián)合建設(shè)項目;④由中國投資,但因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施的建設(shè)項目,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準,可以由中外建筑企業(yè)聯(lián)合承攬。8.簡述禁止無資質(zhì)或越級承攬工程的規(guī)定?答:(一)禁止無資質(zhì)承攬工程實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人,發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。(二)禁止越級承攬工程(1)聯(lián)合承包:同專業(yè)應“就低不就高”,對外承擔連帶責任。(2)分包:禁止擴大勞務分包(就是禁止以勞務分包的名義進行專業(yè)分包(三)禁止以他企業(yè)或他企業(yè)以本企業(yè)名義承攬工程(1)禁止他企業(yè)以本企業(yè)的名義承攬工程是否屬于“掛靠”從以現(xiàn)場項目管理機構(gòu)的五類人員不是承包人本單位的人員(與本單位沒有勞動合同),視為承包人允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。①項目負責人;②技術(shù)負責人;③項目核算負責人;④質(zhì)量管理人員;⑤安全管理人員。(2)禁止本企業(yè)以他企業(yè)名義承攬工程9.簡述企業(yè)違法責任?答:(1)允許或他單位或個人以本單位名義承攬工程:承擔連帶責任(2)轉(zhuǎn)包或違法分包:承擔連帶責任第三節(jié)建造師注冊執(zhí)業(yè)制度1.簡述執(zhí)業(yè)資格制度的含義?答:執(zhí)業(yè)資格制度是指對具有一定專業(yè)和資歷并從事特定專業(yè)技術(shù)活動的專業(yè)技術(shù)人員,通過考試和注冊確定其執(zhí)業(yè)的技術(shù)資格,獲得相應文件簽字權(quán)的一種制度。2.簡述注冊建造師的注冊管理機構(gòu)?答:(1)一級:住建部或其授權(quán)的機構(gòu)(省級受理住建部審批)(2)二級:省級建設(shè)行政主管部門及其授權(quán)的機構(gòu)(省級受理省級審批)3.簡述一級建造師初始注冊的一般規(guī)定和條件?答:初始注冊的一般規(guī)定:(1)應通過聘用單位工商注冊所在地的省級建設(shè)主管部門申請注冊。(2)可自資格證書簽發(fā)之日起3年申請,逾期的需要提交繼續(xù)教育合格證明。初始注冊條件:(1)取得資格證書;(2)受聘于相關(guān)單位;(3)達到繼續(xù)教育要求;(取得資格證書3年內(nèi)申請初始注冊,逾期初始注冊需要提供)(4)沒有《注冊建造師管理規(guī)定》中規(guī)定不予注冊的情形。4.簡述一級建造師延續(xù)注冊規(guī)定?答:建造師注冊有效期為3年,延續(xù)注冊的,需在屆滿30日前,辦理手續(xù),延續(xù)注冊有效期為3年。注冊建造師注冊證書和執(zhí)業(yè)印章由本人保管,任何單位(發(fā)證機關(guān)除外)和個人不得扣押注冊建造師注冊證書或執(zhí)業(yè)印章。5.簡述不予注冊的情形(10條)?答:有下列情形之一的不予注冊:(1)不具有完全民事行為能力的;(2)申請在兩個或者兩個以上單位注冊的;(3)未達到注冊建造師繼續(xù)教育要求的;(4)受到刑事處罰,刑事處罰尚未執(zhí)業(yè)完畢的;(5)因執(zhí)業(yè)活動受到刑事處罰,自刑事處罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿5年的;(6)因前項規(guī)定以外的原因受到刑事處罰,自處罰決定之日起(與第四條結(jié)合理解)至申請注冊之日止不滿3年的;(第四條與第六條的意思是如果因執(zhí)業(yè)活動以外的原因受到刑事處罰,刑事處罰不滿3年的,必須自刑事處罰決定之日起滿3年才能申請注冊,如果刑事處罰超過3年的,必須至刑事處罰執(zhí)行完畢后才能申請注冊)(7)被吊銷注冊證書,自處罰決定之日起至申請注冊之日止不滿2年的;(8)在申請注冊之日前3年內(nèi)擔任項目經(jīng)理期間,所負責項目發(fā)生過重大質(zhì)量和安全事故的;(9)申請人的聘用單位不符合注冊單位要求的;(10)年齡超過65周歲的。6.簡述注冊證書和執(zhí)業(yè)印章失效的情形(8條)?答:有下列情形之一的注冊證書和執(zhí)業(yè)印章失效:(1)聘用單位破產(chǎn)的(2)聘用單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照的(3)聘用單位被吊銷或者撤回資質(zhì)證書的(4)已與聘用單位解除聘用合同關(guān)系的(5)注冊有效期滿且未延續(xù)注冊的(6)年齡超過65周歲的(7)死亡或不具有完全民事行為能力的7.簡述注冊證書和執(zhí)業(yè)印章注銷的情形?答:注冊建造師有下列情之一的,由注冊機關(guān)辦理注銷手續(xù),收回注冊證書和執(zhí)業(yè)印章或者公告其注冊證書和執(zhí)業(yè)印章作廢:(1)注冊證書和執(zhí)業(yè)印章失效的情形發(fā)生(客觀情況)(2)依法被撤銷注冊的(注冊機關(guān)的錯誤)(3)依法被吊銷注冊證書的(注冊建造師的錯誤)(4)受到刑事處罰的(特別提出一點)【難點】撤銷、吊銷、失效、注銷的區(qū)別概念內(nèi)涵撤銷因為行政機關(guān)工作人員的過錯,或者所依據(jù)的法律、法規(guī)出現(xiàn)變化,或者為了公共利益,可以中止行政許可;(過錯在行政機關(guān))吊銷專指行政處罰,注冊人有過錯失效是結(jié)果,總之是無效了注銷無論以上哪種情況,或者是客觀情況導致,只要不能繼續(xù)執(zhí)業(yè)的,均需注銷(動詞)8.簡述一級建造師的變更注冊和增項注冊?答:(一)變更注冊(
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