建設(shè)工程項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)防控培訓(xùn)稿課件

1建設(shè)工程項(xiàng)目

法律風(fēng)險(xiǎn)防范法律事務(wù)部1建設(shè)工程項(xiàng)目法律事務(wù)部主要流程一、施工合同的簽訂

1、建設(shè)工程施工合同的組成

2.黑白合同的法律適用3.掛靠的概念及風(fēng)險(xiǎn)防范二、合同簽訂后的施工階段

1.簽證、聯(lián)系單等關(guān)鍵函件的實(shí)務(wù)應(yīng)用2.工期索賠與反索賠的風(fēng)險(xiǎn)防范三、合同履行后的工程交付

1.工程質(zhì)量的法律風(fēng)險(xiǎn)2.工程保修期滿后的訴訟風(fēng)險(xiǎn)控制2概述主要流程一、施工合同的簽訂2概述2）中標(biāo)通知書施工合同的組成文件一般包括：合同履行中，雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或者文件視為本合同的組成部分。3）招標(biāo)書及其附件9）工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書4）本合同專用條款5）本合同通用條款6）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件7）施工圖紙、地勘資料、圖紙審查報(bào)告以及相應(yīng)回復(fù)、補(bǔ)遺等8）工程量清單1）本合同協(xié)議書建設(shè)工程施工合同1、建設(shè)工程施工合同的組成2）中標(biāo)通知書施工合同的組成文件一般包括：合同履行中，雙方有（一）合同的形式建設(shè)工程施工合同往往涉及工程量較大，履行周期長(zhǎng)，當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，因而《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！币簿褪钦f，“書面形式”是法律對(duì)建設(shè)工程合同形式的嚴(yán)格要求。（二）建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定建設(shè)工程施工合同常見的無效情形：1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)簽訂的建設(shè)工程施工合同；2、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義簽訂的施工合同；這種行為往往比較隱蔽，在雙方?jīng)]有產(chǎn)生糾紛的情況下很難認(rèn)定和查處。最常見的形式是掛靠、聯(lián)營、假內(nèi)部承包、將包工頭聘為承包人的項(xiàng)目經(jīng)理等。3、必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者依據(jù)無效中標(biāo)結(jié)果簽訂的建設(shè)工程施工合同；4、非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程施工合同；5、其他無效的情形（《合同法》第52條）如：雙方當(dāng)事人惡意串通損害國家、集體或他人的利益而簽訂的合同；（一）合同的形式蘭太公司與鑫藍(lán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

2014年5月6日，蘭太實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱蘭太公司）與鑫藍(lán)建筑公司（以下簡(jiǎn)稱鑫藍(lán)公司）簽訂了建設(shè)工程施工合同。由鑫藍(lán)公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質(zhì)量?jī)?yōu)良，蘭太公司與天意監(jiān)理公司（以下簡(jiǎn)稱天意公司）簽訂了建設(shè)工程監(jiān)理合同。合同簽訂后，鑫藍(lán)公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監(jiān)理工程師和蘭太公司派駐工地代表有發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量存在嚴(yán)重問題。天意公司監(jiān)理工程師當(dāng)即要求鑫藍(lán)公司停工。令蘭太公司不解的是，鑫藍(lán)公司明明是當(dāng)?shù)刈罹邔?shí)力的建筑企業(yè)，所承建的工程質(zhì)量?jī)?yōu)良，卻為何在這項(xiàng)工程中出現(xiàn)上述問題？經(jīng)過調(diào)查，蘭太公司雖然與鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同，但實(shí)際施工人是當(dāng)?shù)匾恢]有資質(zhì)的農(nóng)民施工隊(duì)（以下簡(jiǎn)稱施工隊(duì)）。施工隊(duì)為了承攬建筑工程，掛靠于有資質(zhì)的鑫藍(lán)公司。為了規(guī)避相關(guān)法律、法規(guī)關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定，該施工隊(duì)與鑫藍(lán)公司簽訂了所謂的聯(lián)營協(xié)議，協(xié)議約定，施工隊(duì)可以借用鑫藍(lán)公司的營業(yè)執(zhí)照和公章以鑫藍(lán)公司的名義對(duì)外簽訂建設(shè)工程合同；合同簽訂后，由施工隊(duì)負(fù)責(zé)施工，鑫藍(lán)公司對(duì)工程不進(jìn)行任何管理，不承認(rèn)任何責(zé)任，只提取工程價(jià)款5%的管理費(fèi)。蘭太公司簽施工合同時(shí)，見對(duì)方（實(shí)際是施工隊(duì)的負(fù)責(zé)人）持有鑫藍(lán)公司的營業(yè)執(zhí)照和公章，便深信不疑，因而導(dǎo)致了上述結(jié)果。蘭太公司認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為嚴(yán)重違反了誠實(shí)信用原則和相關(guān)法律規(guī)定，雙方所簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)為無效，要求終止履行合同。但鑫藍(lán)公司則認(rèn)為雖然是施工隊(duì)實(shí)施施工，但合同是蘭太公司與鑫藍(lán)公司簽訂的，是雙方真實(shí)意思的表示，合法有效，雙方均繼續(xù)履行合同；而且，繼續(xù)由施工隊(duì)施工，本公司加強(qiáng)對(duì)施工隊(duì)的管理。對(duì)此，蘭太公司堅(jiān)持認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為已導(dǎo)致合同無效，而且本公司已失去了對(duì)其信任，所以堅(jiān)決要求終止合同的履行。雙方未能達(dá)成一致意見，蘭太公司遂訴諸至法院。蘭太公司與鑫藍(lán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為，被告鑫藍(lán)公司與沒有資質(zhì)的某農(nóng)民施工隊(duì)假聯(lián)營真掛靠，并出借營業(yè)執(zhí)照、公章給施工隊(duì)與原告簽訂合同的行為違反了我國《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，原告蘭太公司與被告鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。評(píng)析：上述案例認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的基本依據(jù)是《合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定：即“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。“行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律和社會(huì)公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設(shè)施工合同是否生效的基本標(biāo)準(zhǔn)?；诮ㄔO(shè)工程施工合同的復(fù)雜性以及對(duì)社會(huì)的重要性，依照法律、行政法規(guī)，建設(shè)工程施工合同的生效對(duì)合同主體要求有具體規(guī)定，其中建設(shè)工程施工合同的承包人應(yīng)具有承包工程的施工資質(zhì)?！督ㄖā返诙鶙l第二款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定，合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)確認(rèn)合同效力。根據(jù)《建筑法》，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)按其資質(zhì)能力從事承建的經(jīng)營活動(dòng)。超越本企業(yè)資質(zhì)或者沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)建筑企業(yè)名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當(dāng)然無效。法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為，被告鑫藍(lán)公司與沒有資質(zhì)的某農(nóng)民施工隊(duì)假一、施工合同的簽訂最高院解釋：第二十一條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

省高院解釋：十五、如何認(rèn)定“黑白合同”？

認(rèn)定“黑白合同”時(shí)所涉的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對(duì)施工過程中，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以會(huì)談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式所形成的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對(duì)“黑白合同”如何結(jié)算？

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。72、黑白合同的法律適用一、施工合同的簽訂最高院解釋：第二十一條當(dāng)事人就同一建設(shè)工

總結(jié)：實(shí)踐中應(yīng)避免簽訂黑白合同，如實(shí)在無法避免，除非白合同的金額大于黑合同，白合同更有利于公司，對(duì)于施工工程中的變更問題，應(yīng)及時(shí)辦理變更簽證手續(xù)，要求開發(fā)商對(duì)工程量予以確認(rèn)，否則，承擔(dān)了合同約定之外的工程施工，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)因沒有依據(jù)而無法得到法律的支持。

甲公司為施工單位，乙公司為建設(shè)單位。甲公司為配合乙公司少交稅款的要求，分別于2016年6月18日、2016年6月20日簽訂《建設(shè)工程施工合同》、《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同》，其中《建設(shè)工程施工合同》為備案合同，這兩份合同除了合同總金額及付款方式不一致外，其余完全一樣，合同金額分別為3300萬元、3800萬元，合同約定由甲公司承建乙公司廠房，雙方實(shí)際履行的是3800萬元的補(bǔ)充合同，后因乙公司拖欠部分工程款，甲公司將其起訴于人民法院。乙公司答辯稱雙方通過招投標(biāo)后中標(biāo)備案的合同是3300萬的施工合同，雙方雖然有簽訂補(bǔ)充合同，但并沒有按照補(bǔ)充合同履行，補(bǔ)充合同是對(duì)備案合同的實(shí)際性變更，按照最高院司法解釋應(yīng)以備案合同即3300萬元的合同為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)，且乙公司所支付的工程款已超出3300萬元，乙公司對(duì)甲公司提起反訴，要求甲公司返還多支付的工程款。法院經(jīng)審理后認(rèn)為甲乙雙方已經(jīng)過招投標(biāo)程序，中標(biāo)備案的合同金額為3300萬元，按照最高院司法解釋21條的規(guī)定應(yīng)以中標(biāo)備案合同為結(jié)算依據(jù)，因此反倒支持了乙公司的主張，判決甲公司返還乙公司多支出的工程款。總結(jié)：實(shí)踐中應(yīng)避免簽訂黑白合同，如實(shí)在無法避免，除非一、施工合同的簽訂3、掛靠的概念及風(fēng)險(xiǎn)防范掛靠：掛靠建筑公司是指低資質(zhì)等級(jí)企業(yè)利用高資質(zhì)等級(jí)企業(yè)的名義或無資質(zhì)的個(gè)體建筑經(jīng)營者利用有資質(zhì)等級(jí)企業(yè)的名義在社會(huì)上承接工程，并向被掛靠企業(yè)交納一定的管理費(fèi)，這是一種雙方約定，有較大法律風(fēng)險(xiǎn)的市場(chǎng)經(jīng)營行為。一、被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)1、可能面臨行政處罰，甚至被降低資質(zhì)等級(jí)或吊銷資質(zhì)證書?！吨腥A人民共和國建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！币?、施工合同的簽訂3、掛靠的概念及風(fēng)險(xiǎn)防范掛靠：掛靠建筑公司2、依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)被掛靠單位對(duì)外可能要承擔(dān)以下民事責(zé)任：①建筑施工合同無效。《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！眹鴦?wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條第二款和第六十一條，以及建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第二十一條、第三十四條的規(guī)定，都對(duì)建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)承接工程以及借用資質(zhì)等行為給予了禁止，并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義。”掛靠簽訂的施工合同是無效合同，因合同無效給建設(shè)方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)由被掛靠業(yè)來承擔(dān)。2、依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)被掛靠單位對(duì)外可能要承擔(dān)以下民事責(zé)任：②違法所得被沒收。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”根據(jù)本條規(guī)定，掛靠單位交給被掛靠單位的管理費(fèi)會(huì)被人民法院予以沒收。③對(duì)因掛靠工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)所造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！吨腥A人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”②違法所得被沒收。④對(duì)因掛靠工程所發(fā)生的所有債務(wù)，被掛靠單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。由于在建筑工程施工合同是以被掛靠單位名義簽訂的，合同的主體是被掛靠單位和建設(shè)方，被掛靠單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。⑤因勞動(dòng)、工傷爭(zhēng)議損害被掛靠單位的經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)形象。因?yàn)樵谑┕み^程中，掛靠人往往會(huì)大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會(huì)在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔(dān)，但是此約定會(huì)因?yàn)檫`反勞動(dòng)法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承擔(dān)者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會(huì)簽任何合同，工人只知道自己在這個(gè)工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的所有責(zé)任。民工的過激討薪等行為還會(huì)損害被掛靠企業(yè)的社會(huì)形象。④對(duì)因掛靠工程所發(fā)生的所有債務(wù)，被掛靠單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任建設(shè)工程項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)防控培訓(xùn)稿課件二、合同簽訂后的施工階段1、簽證、聯(lián)系單等關(guān)鍵函件的實(shí)務(wù)應(yīng)用工程簽證是建設(shè)工程施工合同履行管理的重中之重。（一）注意做好簽證，保存好證據(jù)材料最高院《解釋》規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。”福建省高院《解答》中規(guī)定：“雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對(duì)帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計(jì)算和認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)。”（二）注意簽證、確認(rèn)的人員結(jié)合福建省高院《解答》，通常情況下有權(quán)在工程施工中進(jìn)行簽證和確認(rèn)的人員有：1、法定代表人和約定明確授權(quán)的人員的簽證、確認(rèn)具有法律效力；2、沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；3、承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限的其他人員的簽證、確認(rèn)具有法律效力。二、合同簽訂后的施工階段1、簽證、聯(lián)系單等關(guān)鍵函件的實(shí)務(wù)應(yīng)用提高工程管理和履約水平、勤于簽證和索賠

一、注意簽證的形式要件、關(guān)注簽證事由：1、業(yè)主未約定提交圖紙、場(chǎng)地等其他開工條件；2、工程地質(zhì)條件發(fā)生變化；3、設(shè)計(jì)變更；3、工程量變更;4、業(yè)主指令工程加速；5、業(yè)主變更施工順序；6、不可抗力因素；7、業(yè)主未及時(shí)支付工程款；8、物價(jià)上漲；9、法律變更；等二、注意證據(jù)保存：包括：招投標(biāo)文件、工程合同及附件、業(yè)主認(rèn)可的施工組織設(shè)計(jì)、工程施工圖紙、技術(shù)規(guī)范等；工程各項(xiàng)有關(guān)設(shè)計(jì)交底記錄、變更圖紙、變更指令等；工程各項(xiàng)經(jīng)業(yè)主或者工程師簽認(rèn)的簽證；工程各項(xiàng)往來的信件、指令、信函、通知、答復(fù)等；工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要；施工計(jì)劃及現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施情況記錄；三、特別注意簽證的形式要件，確保簽證合法有效注意：施工過程中的很多文件可以導(dǎo)致實(shí)質(zhì)變更合同的法律效果提高工程管理和履約水平、勤于簽證和索賠

工期、質(zhì)量與造價(jià)被稱作建設(shè)工程的三座大山。工期，即完成一定工程內(nèi)容需要的時(shí)間和期限。工期問題中最常見的就是工期延誤。一、合同簽訂后的施工階段2、工期索賠與反索賠的風(fēng)險(xiǎn)防范工期、質(zhì)量與造價(jià)被稱作建設(shè)工程的三座大山。工期，即完成一、工期管理中的注意事項(xiàng)在建設(shè)工程合同糾紛中，工期違約是建設(shè)單位追究施工單位違約責(zé)任的主要方式。因按合同約定的工期完成施工任務(wù)是施工單位的主要義務(wù)，根據(jù)民事訴訟舉證責(zé)任分配的規(guī)定，建設(shè)單位提起工期索賠訴訟僅需提供合同以及工程竣工時(shí)間的證明材料即可，而施工單位則需要提供證據(jù)證明自己對(duì)工期延誤沒有責(zé)任。施工單位最有力的證據(jù)是工期順延的簽證，其他證據(jù)包括：雙方約定的可以順延工期的合同條款；實(shí)際發(fā)生的可以順延工期的事實(shí)證據(jù)（技術(shù)核定單、設(shè)計(jì)變更通知單、發(fā)包人和工程師指令、雙方函件、會(huì)議紀(jì)要等）；工期索賠材料；工期順延計(jì)算依據(jù)等。如施工單位不能提供足夠的工期免責(zé)證明，容易被判支付高額工期違約金。所以項(xiàng)目管理中要重視和加強(qiáng)工期管理。一、工期管理中的注意事項(xiàng)施工單位最有力的證據(jù)是工期順延的簽證

2008年6月，建設(shè)單位武漢某房地產(chǎn)公司與武漢某建筑公司經(jīng)招投標(biāo)簽訂了一份《建筑安裝工程合同》。合同約定：由武漢某建筑公司承建一幢科技大樓（B）和綜合樓（C1、C2）；質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格；合同造價(jià)以包干價(jià)方式計(jì)價(jià)，雙方約定合同包干價(jià)款為6000萬元，其中單價(jià)包干造價(jià)為1034.48元/平方米；約定整體工程工期要求為，2008年6月18日開工，2009年5月31日竣工；如承包人逾期竣工，逾期一個(gè)月以內(nèi)處35萬元罰款，逾期超過一個(gè)月，每日按合同價(jià)的千分之一承擔(dān)違約金；合同還對(duì)工程款的支付進(jìn)度及質(zhì)量違約責(zé)任作了約定。在工程的基礎(chǔ)施工階段發(fā)生了基坑塌方事故，研究加固和修復(fù)方案致使工程停工了237天；施工過程中還發(fā)生了造成工期一再延誤的許多事由；最后C1、C2棟的實(shí)際竣工日期為2010年1月8日，B棟的實(shí)際竣工日期為2011年9月。2011年10月12日，雙方辦理了工程決算確認(rèn)總價(jià)款為6225萬元，施工期間業(yè)主已支付了5020萬元，尚欠1204萬元。工程交付后，雙方因是否應(yīng)由承包人承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任發(fā)生爭(zhēng)議。經(jīng)協(xié)商不成，業(yè)主于2012年8月1日向湖北省高級(jí)人民法院提訴訟，請(qǐng)求承包人支付逾期違約金共5280萬元。承包人以拖欠工程款為由提起反訴，請(qǐng)求業(yè)主支付拖欠款1204萬元，利息263萬元。建設(shè)工程項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)防控培訓(xùn)稿課件（一）注意開工日期施工單位要注意以下方面：1、協(xié)議書中應(yīng)注明開工時(shí)間以開工通知或開工報(bào)告為準(zhǔn)。有開工通知或開工報(bào)告的，認(rèn)定開工通知或開工報(bào)告中記載的開工日期為開工日期；2、如果發(fā)包人下達(dá)了開工令，但施工場(chǎng)地沒有達(dá)到“三通一平”，即通水、通電、通路及場(chǎng)地平整，或者存在其他導(dǎo)致施工無法進(jìn)行的因素，承包人就應(yīng)該做好紀(jì)錄，讓監(jiān)理或者發(fā)包方代表簽字確認(rèn)并明確實(shí)際開工日期，并以此作為順延工期的證據(jù)；3、如果沒有開工報(bào)告的，承包人有證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，認(rèn)定該日期為開工日期，承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的紀(jì)錄、當(dāng)事人的會(huì)議紀(jì)要、施工許可證等；4、如果承包人和發(fā)包人無任何證據(jù)證明實(shí)際開工日期，亦無開工報(bào)告，則以合同約定的開工日期為準(zhǔn)。5、對(duì)于承包范圍不包括樁基、土方等分項(xiàng)工程的項(xiàng)目，應(yīng)注意要求建設(shè)單位以施工單位實(shí)際承建的工程范圍開工日來作為工期起算日；6、工程資料中應(yīng)填寫對(duì)施工單位有利的開工日期和竣工日期，避免填寫不同日期。（一）注意開工日期（二）注意竣工日期1、在協(xié)議書專用條款內(nèi)，應(yīng)避免對(duì)我方不利的確定竣工日期的約定。工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以承包人提交竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告之日為實(shí)際竣工日期，并在工程接收證書中載明；因發(fā)包人原因，未在監(jiān)理人收到承包人提交的竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告42天內(nèi)完成竣工驗(yàn)收，或完成竣工驗(yàn)收不予簽發(fā)工程接收證書的，以提交竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告的日期為實(shí)際竣工日期；工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有工程之日為實(shí)際竣工日期。2、在竣工資料中要特別注意竣工日期，盡量填寫對(duì)施工單位有利的竣工日期。3、發(fā)包人拖延驗(yàn)收情況下的竣工日期確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱最高院《解釋》）第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！笔┕挝坏膽?yīng)對(duì)措施：應(yīng)及時(shí)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，并要求對(duì)方簽收，取得對(duì)方已經(jīng)收到完整的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的證據(jù)。如對(duì)方拒絕簽收，可采取EMS郵寄送達(dá)（郵寄底單上寫清楚雙方名稱、送達(dá)文件的名稱、文件主要表達(dá)的意思等內(nèi)容，底單要求郵局蓋郵戳并留存），必要時(shí)可采取公證送達(dá)等形式。（二）注意竣工日期（三）應(yīng)對(duì)工期違約應(yīng)收集的資料合同約定的應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)“三通一平”等各項(xiàng)義務(wù)的完成時(shí)間；發(fā)包人交付施工圖紙的時(shí)間；施工許可證的取得時(shí)間；發(fā)包人下達(dá)開工指令時(shí)間；發(fā)包人變更、補(bǔ)充合同足以引起工期變更的各類簽證、協(xié)議等；承包人工程進(jìn)度申報(bào)時(shí)間與發(fā)包人審查與支付時(shí)間，批復(fù)的工作量與支付數(shù)額；按照合同約定或法律規(guī)定能夠引起工期順延的雨、雪、風(fēng)等自然力與政府的強(qiáng)制性行為以及停水、停電等事件發(fā)生的書面證據(jù)（政府部門或發(fā)包人、監(jiān)理方等權(quán)威方出具）；合同中對(duì)方各項(xiàng)“先履行義務(wù)”的約定時(shí)間以及實(shí)際履行時(shí)間（以發(fā)包人、監(jiān)理方或其它權(quán)利對(duì)應(yīng)的權(quán)威方的簽收時(shí)間為準(zhǔn)）；申請(qǐng)驗(yàn)收（中間驗(yàn)收與竣工驗(yàn)收）時(shí)間和驗(yàn)收時(shí)間；其它相關(guān)資料。（三）應(yīng)對(duì)工期違約應(yīng)收集的資料案例2：2007年，三聯(lián)置業(yè)和中興建筑簽訂施工合同，約定工期為500天，工期順延需按照程序經(jīng)監(jiān)理方審核甲方確認(rèn)方可相應(yīng)順延，工期延誤按決算價(jià)罰款每天萬分之三。施工期間，三聯(lián)公司陸續(xù)出圖，又經(jīng)常不及時(shí)提供圖紙，導(dǎo)致工程延誤300天。中興建筑起訴要求三聯(lián)置業(yè)承擔(dān)延誤責(zé)任支付窩工費(fèi)，三聯(lián)置業(yè)抗辯承包人沒有在施工過程中提出異議，應(yīng)視為放棄。注意：及時(shí)提交工期順延的申請(qǐng)，并做好相應(yīng)的證據(jù)保留工作

舉證責(zé)任較為困難

監(jiān)理例會(huì)、施工記錄、聯(lián)系單等材料注意搜集。案例2：注意：及時(shí)提交工期順延的申請(qǐng)，并做好相應(yīng)的證據(jù)保留工

防范業(yè)主工期索賠法律風(fēng)險(xiǎn)的建議：

1、注意保存施工過程中與工期有關(guān)的各類證據(jù)；2、及時(shí)辦理有效簽證；3、發(fā)生糾紛時(shí)，先發(fā)制人，提起工期索賠之訴；4、必要時(shí)申請(qǐng)工期鑒定。防范業(yè)主工期索賠法律風(fēng)險(xiǎn)的建議：三、施工合同的簽訂1、工程質(zhì)量的法律風(fēng)險(xiǎn)工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命線。工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人可以拒絕支付工程價(jià)款，并追究承包人的法律責(zé)任，承包人催要工程款，其前提就是已完成工程達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)。不論建設(shè)工程施工合同是否有效，質(zhì)量合格與否均是處理有關(guān)糾紛的分水嶺。施工單位在以訴訟手段清理拖欠工程款的過程中，往往會(huì)遭遇建設(shè)單位的工期或者質(zhì)量反訴。在訴訟過程中，如不能對(duì)建設(shè)單位反訴的法律風(fēng)險(xiǎn)有充分認(rèn)識(shí)，由此導(dǎo)致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。三、施工合同的簽訂1、工程質(zhì)量的法律風(fēng)險(xiǎn)工程質(zhì)量是建設(shè)工程的

浙江杭州某施工單位（以下簡(jiǎn)稱施工單位）于2014年10月28日與浙江臺(tái)州某建設(shè)單位（以下簡(jiǎn)稱建設(shè)單位）簽訂《建筑工程施工承包合同》（以下簡(jiǎn)稱合同），合同約定由施工單位承包建設(shè)單位沖壓廠房等鋼結(jié)構(gòu)工程，合同總價(jià)為5950000元。工程于2014年12月8日開工建設(shè)，2015年3月20日工程完工并通過竣工驗(yàn)收。但是，建設(shè)單位拖欠工程竣工款及質(zhì)保金1190000元未付，并且提出工期違約及工程質(zhì)量問題要求扣款。雙方一直就工程欠款、工期和質(zhì)量問題協(xié)商未果，從而導(dǎo)致糾紛。施工單位于2016年9月提起訴訟，要求被告建設(shè)單位支付原告施工單位工程款共計(jì)1190000元及違約金。2016年10月18日，被告向原告提起反訴要求支付工期逾期違約金16.2萬元及工程維修費(fèi)用30萬元，并且向法院提出委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行質(zhì)量鑒定的申請(qǐng)。

浙江杭州某施工單位（以下簡(jiǎn)稱施工單位）于2014年10應(yīng)對(duì)質(zhì)量違約應(yīng)收集的資料：1、有效的隱蔽驗(yàn)收單及相關(guān)證據(jù)；2、發(fā)包方指定或提供材料，且在質(zhì)量方面有過錯(cuò)的證據(jù)；3、發(fā)包人指定分包，且在質(zhì)量方面有過錯(cuò)的證據(jù)；4、發(fā)包人下達(dá)不合理趕工指令，且經(jīng)承包人勸阻無效的證據(jù)；5、工程未經(jīng)驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格，發(fā)包人擅自提前使用的證據(jù)；6、發(fā)包人組織驗(yàn)收時(shí)間超出合同約定或國家規(guī)定而引發(fā)質(zhì)量問題的證據(jù)；7、發(fā)包人其它足以引起質(zhì)量問題的不合理指令或行為方面的證據(jù)；8、設(shè)計(jì)方面的證據(jù)。應(yīng)對(duì)質(zhì)量違約應(yīng)收集的資料：三、施工合同的簽訂2、工程保修期滿后的訴訟風(fēng)險(xiǎn)控制

某建筑公司承接了深圳某業(yè)主的住宅小區(qū)建設(shè)工程，合同約定暫定價(jià)為2000萬元。（備注：合同簽訂時(shí)承包方并沒有仔細(xì)看施工圖，為了少交保證金，合同約定的暫定價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于實(shí)際造價(jià)）合同約定的付款方式為墊資至主體結(jié)構(gòu)封頂，主體結(jié)構(gòu)封頂后三個(gè)月內(nèi)付墊資款的85%，在竣工驗(yàn)收且完成竣工結(jié)算后付至95%，合同約定工期為2014年4月30日開工，2015年12月31日竣工。合同約定每延期竣工一天，則承包商需向業(yè)主支付3萬元的違約金，該工程通過竣工驗(yàn)收的時(shí)間2016年11月10日，但涉案工程于2016年4月購房小業(yè)主已陸續(xù)入住，房產(chǎn)已基本銷售完畢。雙方于2017年1月完成竣工結(jié)算，結(jié)算的工程總造價(jià)是人民幣3600萬元。結(jié)算完成時(shí)業(yè)主尚欠500萬元工程款未付，業(yè)主隨即向深圳市中級(jí)人民法院起訴，要求承包商承擔(dān)逾期竣工的違約金1725萬元。承包商提起反訴，要求業(yè)主支付工程款本金及利息約700萬元，支付停窩工損失約600萬元，本訴和反訴加起來的爭(zhēng)議金額超過合同約定價(jià)款。三、施工合同的簽訂2、工程保修期滿后的訴訟風(fēng)險(xiǎn)控制某建筑

[經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)]未仔細(xì)審查施工圖和工程造價(jià)，導(dǎo)致墊資金額超過簽約時(shí)預(yù)期，出現(xiàn)資金困難；工程量增加未及時(shí)辦理有效簽證；因業(yè)主指定分包及甲供材料工期延誤，未及時(shí)要求順延工期；未及時(shí)提交結(jié)算報(bào)告；結(jié)算未完成，驗(yàn)收手續(xù)未辦完即讓業(yè)主的購房業(yè)主入住，無法行使優(yōu)先受償權(quán)，陷于被動(dòng)；被業(yè)主先發(fā)制人，未及時(shí)提起訴訟。[經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)]謝謝聆聽謝謝聆聽30建設(shè)工程項(xiàng)目

法律風(fēng)險(xiǎn)防范法律事務(wù)部1建設(shè)工程項(xiàng)目法律事務(wù)部主要流程一、施工合同的簽訂

1、建設(shè)工程施工合同的組成

2.黑白合同的法律適用3.掛靠的概念及風(fēng)險(xiǎn)防范二、合同簽訂后的施工階段

1.簽證、聯(lián)系單等關(guān)鍵函件的實(shí)務(wù)應(yīng)用2.工期索賠與反索賠的風(fēng)險(xiǎn)防范三、合同履行后的工程交付

1.工程質(zhì)量的法律風(fēng)險(xiǎn)2.工程保修期滿后的訴訟風(fēng)險(xiǎn)控制31概述主要流程一、施工合同的簽訂2概述2）中標(biāo)通知書施工合同的組成文件一般包括：合同履行中，雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或者文件視為本合同的組成部分。3）招標(biāo)書及其附件9）工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書4）本合同專用條款5）本合同通用條款6）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件7）施工圖紙、地勘資料、圖紙審查報(bào)告以及相應(yīng)回復(fù)、補(bǔ)遺等8）工程量清單1）本合同協(xié)議書建設(shè)工程施工合同1、建設(shè)工程施工合同的組成2）中標(biāo)通知書施工合同的組成文件一般包括：合同履行中，雙方有（一）合同的形式建設(shè)工程施工合同往往涉及工程量較大，履行周期長(zhǎng)，當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，因而《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！币簿褪钦f，“書面形式”是法律對(duì)建設(shè)工程合同形式的嚴(yán)格要求。（二）建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定建設(shè)工程施工合同常見的無效情形：1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)簽訂的建設(shè)工程施工合同；2、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義簽訂的施工合同；這種行為往往比較隱蔽，在雙方?jīng)]有產(chǎn)生糾紛的情況下很難認(rèn)定和查處。最常見的形式是掛靠、聯(lián)營、假內(nèi)部承包、將包工頭聘為承包人的項(xiàng)目經(jīng)理等。3、必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者依據(jù)無效中標(biāo)結(jié)果簽訂的建設(shè)工程施工合同；4、非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程施工合同；5、其他無效的情形（《合同法》第52條）如：雙方當(dāng)事人惡意串通損害國家、集體或他人的利益而簽訂的合同；（一）合同的形式蘭太公司與鑫藍(lán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

2014年5月6日，蘭太實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱蘭太公司）與鑫藍(lán)建筑公司（以下簡(jiǎn)稱鑫藍(lán)公司）簽訂了建設(shè)工程施工合同。由鑫藍(lán)公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質(zhì)量?jī)?yōu)良，蘭太公司與天意監(jiān)理公司（以下簡(jiǎn)稱天意公司）簽訂了建設(shè)工程監(jiān)理合同。合同簽訂后，鑫藍(lán)公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監(jiān)理工程師和蘭太公司派駐工地代表有發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量存在嚴(yán)重問題。天意公司監(jiān)理工程師當(dāng)即要求鑫藍(lán)公司停工。令蘭太公司不解的是，鑫藍(lán)公司明明是當(dāng)?shù)刈罹邔?shí)力的建筑企業(yè)，所承建的工程質(zhì)量?jī)?yōu)良，卻為何在這項(xiàng)工程中出現(xiàn)上述問題？經(jīng)過調(diào)查，蘭太公司雖然與鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同，但實(shí)際施工人是當(dāng)?shù)匾恢]有資質(zhì)的農(nóng)民施工隊(duì)（以下簡(jiǎn)稱施工隊(duì)）。施工隊(duì)為了承攬建筑工程，掛靠于有資質(zhì)的鑫藍(lán)公司。為了規(guī)避相關(guān)法律、法規(guī)關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定，該施工隊(duì)與鑫藍(lán)公司簽訂了所謂的聯(lián)營協(xié)議，協(xié)議約定，施工隊(duì)可以借用鑫藍(lán)公司的營業(yè)執(zhí)照和公章以鑫藍(lán)公司的名義對(duì)外簽訂建設(shè)工程合同；合同簽訂后，由施工隊(duì)負(fù)責(zé)施工，鑫藍(lán)公司對(duì)工程不進(jìn)行任何管理，不承認(rèn)任何責(zé)任，只提取工程價(jià)款5%的管理費(fèi)。蘭太公司簽施工合同時(shí)，見對(duì)方（實(shí)際是施工隊(duì)的負(fù)責(zé)人）持有鑫藍(lán)公司的營業(yè)執(zhí)照和公章，便深信不疑，因而導(dǎo)致了上述結(jié)果。蘭太公司認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為嚴(yán)重違反了誠實(shí)信用原則和相關(guān)法律規(guī)定，雙方所簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)為無效，要求終止履行合同。但鑫藍(lán)公司則認(rèn)為雖然是施工隊(duì)實(shí)施施工，但合同是蘭太公司與鑫藍(lán)公司簽訂的，是雙方真實(shí)意思的表示，合法有效，雙方均繼續(xù)履行合同；而且，繼續(xù)由施工隊(duì)施工，本公司加強(qiáng)對(duì)施工隊(duì)的管理。對(duì)此，蘭太公司堅(jiān)持認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為已導(dǎo)致合同無效，而且本公司已失去了對(duì)其信任，所以堅(jiān)決要求終止合同的履行。雙方未能達(dá)成一致意見，蘭太公司遂訴諸至法院。蘭太公司與鑫藍(lán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為，被告鑫藍(lán)公司與沒有資質(zhì)的某農(nóng)民施工隊(duì)假聯(lián)營真掛靠，并出借營業(yè)執(zhí)照、公章給施工隊(duì)與原告簽訂合同的行為違反了我國《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，原告蘭太公司與被告鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。評(píng)析：上述案例認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的基本依據(jù)是《合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定：即“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。“行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律和社會(huì)公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設(shè)施工合同是否生效的基本標(biāo)準(zhǔn)?；诮ㄔO(shè)工程施工合同的復(fù)雜性以及對(duì)社會(huì)的重要性，依照法律、行政法規(guī)，建設(shè)工程施工合同的生效對(duì)合同主體要求有具體規(guī)定，其中建設(shè)工程施工合同的承包人應(yīng)具有承包工程的施工資質(zhì)?！督ㄖā返诙鶙l第二款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定，合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)確認(rèn)合同效力。根據(jù)《建筑法》，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)按其資質(zhì)能力從事承建的經(jīng)營活動(dòng)。超越本企業(yè)資質(zhì)或者沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)建筑企業(yè)名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當(dāng)然無效。法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為，被告鑫藍(lán)公司與沒有資質(zhì)的某農(nóng)民施工隊(duì)假一、施工合同的簽訂最高院解釋：第二十一條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

省高院解釋：十五、如何認(rèn)定“黑白合同”？

認(rèn)定“黑白合同”時(shí)所涉的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對(duì)施工過程中，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以會(huì)談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式所形成的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對(duì)“黑白合同”如何結(jié)算？

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。362、黑白合同的法律適用一、施工合同的簽訂最高院解釋：第二十一條當(dāng)事人就同一建設(shè)工

總結(jié)：實(shí)踐中應(yīng)避免簽訂黑白合同，如實(shí)在無法避免，除非白合同的金額大于黑合同，白合同更有利于公司，對(duì)于施工工程中的變更問題，應(yīng)及時(shí)辦理變更簽證手續(xù)，要求開發(fā)商對(duì)工程量予以確認(rèn)，否則，承擔(dān)了合同約定之外的工程施工，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)因沒有依據(jù)而無法得到法律的支持。

甲公司為施工單位，乙公司為建設(shè)單位。甲公司為配合乙公司少交稅款的要求，分別于2016年6月18日、2016年6月20日簽訂《建設(shè)工程施工合同》、《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同》，其中《建設(shè)工程施工合同》為備案合同，這兩份合同除了合同總金額及付款方式不一致外，其余完全一樣，合同金額分別為3300萬元、3800萬元，合同約定由甲公司承建乙公司廠房，雙方實(shí)際履行的是3800萬元的補(bǔ)充合同，后因乙公司拖欠部分工程款，甲公司將其起訴于人民法院。乙公司答辯稱雙方通過招投標(biāo)后中標(biāo)備案的合同是3300萬的施工合同，雙方雖然有簽訂補(bǔ)充合同，但并沒有按照補(bǔ)充合同履行，補(bǔ)充合同是對(duì)備案合同的實(shí)際性變更，按照最高院司法解釋應(yīng)以備案合同即3300萬元的合同為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)，且乙公司所支付的工程款已超出3300萬元，乙公司對(duì)甲公司提起反訴，要求甲公司返還多支付的工程款。法院經(jīng)審理后認(rèn)為甲乙雙方已經(jīng)過招投標(biāo)程序，中標(biāo)備案的合同金額為3300萬元，按照最高院司法解釋21條的規(guī)定應(yīng)以中標(biāo)備案合同為結(jié)算依據(jù)，因此反倒支持了乙公司的主張，判決甲公司返還乙公司多支出的工程款?？偨Y(jié)：實(shí)踐中應(yīng)避免簽訂黑白合同，如實(shí)在無法避免，除非一、施工合同的簽訂3、掛靠的概念及風(fēng)險(xiǎn)防范掛靠：掛靠建筑公司是指低資質(zhì)等級(jí)企業(yè)利用高資質(zhì)等級(jí)企業(yè)的名義或無資質(zhì)的個(gè)體建筑經(jīng)營者利用有資質(zhì)等級(jí)企業(yè)的名義在社會(huì)上承接工程，并向被掛靠企業(yè)交納一定的管理費(fèi)，這是一種雙方約定，有較大法律風(fēng)險(xiǎn)的市場(chǎng)經(jīng)營行為。一、被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)1、可能面臨行政處罰，甚至被降低資質(zhì)等級(jí)或吊銷資質(zhì)證書?！吨腥A人民共和國建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”一、施工合同的簽訂3、掛靠的概念及風(fēng)險(xiǎn)防范掛靠：掛靠建筑公司2、依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)被掛靠單位對(duì)外可能要承擔(dān)以下民事責(zé)任：①建筑施工合同無效?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！眹鴦?wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條第二款和第六十一條，以及建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第二十一條、第三十四條的規(guī)定，都對(duì)建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)承接工程以及借用資質(zhì)等行為給予了禁止，并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義?！睊炜亢炗喌氖┕ず贤菬o效合同，因合同無效給建設(shè)方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)由被掛靠業(yè)來承擔(dān)。2、依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)被掛靠單位對(duì)外可能要承擔(dān)以下民事責(zé)任：②違法所得被沒收。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！备鶕?jù)本條規(guī)定，掛靠單位交給被掛靠單位的管理費(fèi)會(huì)被人民法院予以沒收。③對(duì)因掛靠工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)所造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”②違法所得被沒收。④對(duì)因掛靠工程所發(fā)生的所有債務(wù)，被掛靠單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。由于在建筑工程施工合同是以被掛靠單位名義簽訂的，合同的主體是被掛靠單位和建設(shè)方，被掛靠單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。⑤因勞動(dòng)、工傷爭(zhēng)議損害被掛靠單位的經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)形象。因?yàn)樵谑┕み^程中，掛靠人往往會(huì)大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會(huì)在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔(dān)，但是此約定會(huì)因?yàn)檫`反勞動(dòng)法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承擔(dān)者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會(huì)簽任何合同，工人只知道自己在這個(gè)工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的所有責(zé)任。民工的過激討薪等行為還會(huì)損害被掛靠企業(yè)的社會(huì)形象。④對(duì)因掛靠工程所發(fā)生的所有債務(wù)，被掛靠單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任建設(shè)工程項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)防控培訓(xùn)稿課件二、合同簽訂后的施工階段1、簽證、聯(lián)系單等關(guān)鍵函件的實(shí)務(wù)應(yīng)用工程簽證是建設(shè)工程施工合同履行管理的重中之重。（一）注意做好簽證，保存好證據(jù)材料最高院《解釋》規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。”福建省高院《解答》中規(guī)定：“雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對(duì)帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計(jì)算和認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)。”（二）注意簽證、確認(rèn)的人員結(jié)合福建省高院《解答》，通常情況下有權(quán)在工程施工中進(jìn)行簽證和確認(rèn)的人員有：1、法定代表人和約定明確授權(quán)的人員的簽證、確認(rèn)具有法律效力；2、沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；3、承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限的其他人員的簽證、確認(rèn)具有法律效力。二、合同簽訂后的施工階段1、簽證、聯(lián)系單等關(guān)鍵函件的實(shí)務(wù)應(yīng)用提高工程管理和履約水平、勤于簽證和索賠

一、注意簽證的形式要件、關(guān)注簽證事由：1、業(yè)主未約定提交圖紙、場(chǎng)地等其他開工條件；2、工程地質(zhì)條件發(fā)生變化；3、設(shè)計(jì)變更；3、工程量變更;4、業(yè)主指令工程加速；5、業(yè)主變更施工順序；6、不可抗力因素；7、業(yè)主未及時(shí)支付工程款；8、物價(jià)上漲；9、法律變更；等二、注意證據(jù)保存：包括：招投標(biāo)文件、工程合同及附件、業(yè)主認(rèn)可的施工組織設(shè)計(jì)、工程施工圖紙、技術(shù)規(guī)范等；工程各項(xiàng)有關(guān)設(shè)計(jì)交底記錄、變更圖紙、變更指令等；工程各項(xiàng)經(jīng)業(yè)主或者工程師簽認(rèn)的簽證；工程各項(xiàng)往來的信件、指令、信函、通知、答復(fù)等；工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要；施工計(jì)劃及現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施情況記錄；三、特別注意簽證的形式要件，確保簽證合法有效注意：施工過程中的很多文件可以導(dǎo)致實(shí)質(zhì)變更合同的法律效果提高工程管理和履約水平、勤于簽證和索賠

工期、質(zhì)量與造價(jià)被稱作建設(shè)工程的三座大山。工期，即完成一定工程內(nèi)容需要的時(shí)間和期限。工期問題中最常見的就是工期延誤。一、合同簽訂后的施工階段2、工期索賠與反索賠的風(fēng)險(xiǎn)防范工期、質(zhì)量與造價(jià)被稱作建設(shè)工程的三座大山。工期，即完成一、工期管理中的注意事項(xiàng)在建設(shè)工程合同糾紛中，工期違約是建設(shè)單位追究施工單位違約責(zé)任的主要方式。因按合同約定的工期完成施工任務(wù)是施工單位的主要義務(wù)，根據(jù)民事訴訟舉證責(zé)任分配的規(guī)定，建設(shè)單位提起工期索賠訴訟僅需提供合同以及工程竣工時(shí)間的證明材料即可，而施工單位則需要提供證據(jù)證明自己對(duì)工期延誤沒有責(zé)任。施工單位最有力的證據(jù)是工期順延的簽證，其他證據(jù)包括：雙方約定的可以順延工期的合同條款；實(shí)際發(fā)生的可以順延工期的事實(shí)證據(jù)（技術(shù)核定單、設(shè)計(jì)變更通知單、發(fā)包人和工程師指令、雙方函件、會(huì)議紀(jì)要等）；工期索賠材料；工期順延計(jì)算依據(jù)等。如施工單位不能提供足夠的工期免責(zé)證明，容易被判支付高額工期違約金。所以項(xiàng)目管理中要重視和加強(qiáng)工期管理。一、工期管理中的注意事項(xiàng)施工單位最有力的證據(jù)是工期順延的簽證

2008年6月，建設(shè)單位武漢某房地產(chǎn)公司與武漢某建筑公司經(jīng)招投標(biāo)簽訂了一份《建筑安裝工程合同》。合同約定：由武漢某建筑公司承建一幢科技大樓（B）和綜合樓（C1、C2）；質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格；合同造價(jià)以包干價(jià)方式計(jì)價(jià)，雙方約定合同包干價(jià)款為6000萬元，其中單價(jià)包干造價(jià)為1034.48元/平方米；約定整體工程工期要求為，2008年6月18日開工，2009年5月31日竣工；如承包人逾期竣工，逾期一個(gè)月以內(nèi)處35萬元罰款，逾期超過一個(gè)月，每日按合同價(jià)的千分之一承擔(dān)違約金；合同還對(duì)工程款的支付進(jìn)度及質(zhì)量違約責(zé)任作了約定。在工程的基礎(chǔ)施工階段發(fā)生了基坑塌方事故，研究加固和修復(fù)方案致使工程停工了237天；施工過程中還發(fā)生了造成工期一再延誤的許多事由；最后C1、C2棟的實(shí)際竣工日期為2010年1月8日，B棟的實(shí)際竣工日期為2011年9月。2011年10月12日，雙方辦理了工程決算確認(rèn)總價(jià)款為6225萬元，施工期間業(yè)主已支付了5020萬元，尚欠1204萬元。工程交付后，雙方因是否應(yīng)由承包人承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任發(fā)生爭(zhēng)議。經(jīng)協(xié)商不成，業(yè)主于2012年8月1日向湖北省高級(jí)人民法院提訴訟，請(qǐng)求承包人支付逾期違約金共5280萬元。承包人以拖欠工程款為由提起反訴，請(qǐng)求業(yè)主支付拖欠款1204萬元，利息263萬元。建設(shè)工程項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)防控培訓(xùn)稿課件（一）注意開工日期施工單位要注意以下方面：1、協(xié)議書中應(yīng)注明開工時(shí)間以開工通知或開工報(bào)告為準(zhǔn)。有開工通知或開工報(bào)告的，認(rèn)定開工通知或開工報(bào)告中記載的開工日期為開工日期；2、如果發(fā)包人下達(dá)了開工令，但施工場(chǎng)地沒有達(dá)到“三通一平”，即通水、通電、通路及場(chǎng)地平整，或者存在其他導(dǎo)致施工無法進(jìn)行的因素，承包人就應(yīng)該做好紀(jì)錄，讓監(jiān)理或者發(fā)包方代表簽字確認(rèn)并明確實(shí)際開工日期，并以此作為順延工期的證據(jù)；3、如果沒有開工報(bào)告的，承包人有證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，認(rèn)定該日期為開工日期，承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的紀(jì)錄、當(dāng)事人的會(huì)議紀(jì)要、施工許可證等；4、如果承包人和發(fā)包人無任何證據(jù)證明實(shí)際開工日期，亦無開工報(bào)告，則以合同約定的開工日期為準(zhǔn)。5、對(duì)于承包范圍不包括樁基、土方等分項(xiàng)工程的項(xiàng)目，應(yīng)注意要求建設(shè)單位以施工單位實(shí)際承建的工程范圍開工日來作為工期起算日；6、工程資料中應(yīng)填寫對(duì)施工單位有利的開工日期和竣工日期，避免填寫不同日期。（一）注意開工日期（二）注意竣工日期1、在協(xié)議書專用條款內(nèi)，應(yīng)避免對(duì)我方不利的確定竣工日期的約定。工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以承包人提交竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告之日為實(shí)際竣工日期，并在工程接收證書中載明；因發(fā)包人原因，未在監(jiān)理人收到承包人提交的竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告42天內(nèi)完成竣工驗(yàn)收，或完成竣工驗(yàn)收不予簽發(fā)工程接收證書的，以提交竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告的日期為實(shí)際竣工日期；工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有工程之日為實(shí)際竣工日期。2、在竣工資料中要特別注意竣工日期，盡量填寫對(duì)施工單位有利的竣工日期。3、發(fā)包人拖延驗(yàn)收情況下的竣工日期確定。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱最高院《解釋》）第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！笔┕挝坏膽?yīng)對(duì)措施：應(yīng)及時(shí)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，并要求對(duì)方簽收，取得對(duì)方已經(jīng)收到完整的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的證據(jù)。如對(duì)方拒絕簽收，可采取EMS郵寄送達(dá)（郵寄底單上寫清楚雙方名稱、送達(dá)文件的名稱、文件主要表達(dá)的意思等內(nèi)容，底單要求郵局蓋郵戳并留存），必要時(shí)可采取公證送達(dá)等形式。（二）注意竣工日期（三）應(yīng)對(duì)工期違約應(yīng)收集的資料合同約定的應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)“三通一平”等各項(xiàng)義務(wù)的完成時(shí)間；發(fā)包人交付施工圖紙的時(shí)間；施工許可證的取得時(shí)間；發(fā)包人下達(dá)開工指令時(shí)間；發(fā)包人變更、補(bǔ)充合同足以引起工期變更的各類簽證、協(xié)議等；承包人工程進(jìn)度申報(bào)時(shí)間與發(fā)包人審查與支付時(shí)間，批復(fù)的工作量與支付數(shù)額；按照合同約定或法律規(guī)定能夠引起工期順延的雨、雪、風(fēng)等自然力與政府的強(qiáng)制性行為以及停水、停電等事件發(fā)生的書面證據(jù)（政府部門或發(fā)包人、監(jiān)理方等權(quán)威方出具）；合