勞動法與社會保障法

第1章 勞動法概述第一節(jié)勞動法的概念及其調(diào)整對象一、什么是勞動？1、勞動：是人們利用勞動資料改造勞動對象，使之符合人類需要的有意識、有目的的活動，是勞動關(guān)系的前提。也可以說：勞動是使用價值的創(chuàng)造過程，是人們利用勞動資料，改造勞動對象，創(chuàng)造社會財富的活動。2、勞動過程的實現(xiàn)，必須以勞動力和生產(chǎn)資料相結(jié)合為前提。3、勞動對人類社會具有特殊的基礎(chǔ)性作用：即勞動創(chuàng)造人類本身，勞動對于人類的形成有決定性的作用；勞動是人類生活的基本條件，是人類社會從低級階段向高級階段發(fā)展所必需的先決性條件。4、勞動法中的“勞動”我國有學(xué)者將其定義為：專指職工為謀生而從事的，履行勞動法規(guī)，集體合同和勞動合同所規(guī)定義務(wù)的集體勞動。二、什么是勞動法？勞動法：是調(diào)整勞動關(guān)系和與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。即：以職業(yè)勞動關(guān)系及其附隨關(guān)系為調(diào)整對象，保障勞動者的生存利益與獨立人格為理論的獨立的法律部門。三、勞動法的調(diào)整對象：1、即：以勞動關(guān)系為中心，也包括其他與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的社會關(guān)系。2、勞動關(guān)系從廣義上說是指勞動主體在實現(xiàn)集體勞動過程中彼此之間發(fā)生的社會關(guān)系，勞動法中的勞動關(guān)系是從狹義上看：是指勞動力所有者與勞動力使用者之間在實現(xiàn)勞動過程中發(fā)生的關(guān)系。3、注：（1）勞動者運用自己的勞動對象，勞動工具進行勞動，不產(chǎn)生勞動法中的勞動關(guān)系。（2）勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合是在同一組織內(nèi)實現(xiàn)的，不能納入勞動法的調(diào)整范圍。（3）勞動關(guān)系產(chǎn)生于勞動過程中，勞動過程是活勞動與物化勞動的交換過程。（4）勞動關(guān)系兼有人身關(guān)系（是指具有人身屬性的社會關(guān)系，是與公民的人身密切聯(lián)系的社會關(guān)系）和財產(chǎn)關(guān)系（是人們在物質(zhì)資料生產(chǎn)、分配、交換和消費過程中形成的社會關(guān)系）的雙重性質(zhì)。（5）勞動關(guān)系具有縱向關(guān)系（即按命令服從原則建立起來的用人單位與勞動者之間形成的一種職責(zé)上的隸屬關(guān)系）和橫向關(guān)系（是在經(jīng)濟組織內(nèi)部按平等協(xié)商原則建立起來的經(jīng)濟協(xié)作的平等關(guān)系）相互交錯的特征。4、勞動法調(diào)整勞動關(guān)系的范圍：（1）主要對象是：各類企業(yè)的勞動和個體經(jīng)濟組織（是指依法核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個體工商戶）中形成的勞動關(guān)系；（2）國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體通過與勞動者簽訂勞動合同建立的勞動關(guān)系。（3）注：目前，現(xiàn)行的干部人事制度下的勞動關(guān)系（如公務(wù)員制度）、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動關(guān)系（應(yīng)制定專門的法律對村民的勞動權(quán)益加以保護）、以及現(xiàn)役軍人、家庭保姆、自然人用工（后兩者勞動關(guān)系發(fā)生的糾紛在實踐中多采用民事糾紛的處理程序和方法，對此應(yīng)針對其特點，確立雇傭合同制度）等勞動關(guān)系，不屬于勞動法的調(diào)整范圍。5、勞動關(guān)系根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)：可分為全民所有制勞動關(guān)系、集體所有制勞動關(guān)系、股份制企業(yè)勞動關(guān)系、外商投資企業(yè)勞動關(guān)系（此是以生產(chǎn)資料所有制為標(biāo)準(zhǔn)）;合同勞動關(guān)系和非合同勞動關(guān)系（此是以勞動關(guān)系的確立方式為標(biāo)準(zhǔn)）；工業(yè)勞動關(guān)系、商業(yè)勞動關(guān)系、農(nóng)業(yè)勞動關(guān)系、服務(wù)業(yè)勞動關(guān)系（此是以勞動關(guān)系所在產(chǎn)業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)）。6、與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系有：勞動力管理方面的關(guān)系、勞動力配置服務(wù)方面的關(guān)系、社會保險方面的關(guān)系、工會活動方面的關(guān)系、監(jiān)督勞動法律執(zhí)行方面的關(guān)系、處理勞動爭議方面的關(guān)系。第二節(jié)勞動法的理論基礎(chǔ)一、現(xiàn)代意義上的勞動法產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)是：人本理論。二、人本主義思想集中體現(xiàn)在：人是決定一切的，人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到尊重和關(guān)愛，人的權(quán)利不可隨意侵犯，人的權(quán)利應(yīng)由法律保障實現(xiàn)，人權(quán)中核心的權(quán)利是生存權(quán)，而生存權(quán)的基礎(chǔ)是勞動權(quán)。三、“近代勞動法從人本立場出發(fā)，認為對勞動者人格之完成、社會地位之向上，經(jīng)濟地位之改善，均是勞動法其基本宗旨所在，也同時是資本法律秩序存在的相對價值所在。”四、勞動者是生產(chǎn)系統(tǒng)中最活躍并處于主導(dǎo)地位的因素，一切的社會財富只有通過勞動者的創(chuàng)造性活動才能從潛在的變成現(xiàn)實的。因此勞動法通過對保障勞動力市場的配置機制；保護勞動力擴大再生產(chǎn)能順利進行；保護勞動者的物質(zhì)利益和政治利益，調(diào)動其積極性；保護勞動者的安全和健康；合理組織勞動過程，鞏固勞動紀(jì)律等促進作用，而對整個生產(chǎn)力系統(tǒng)發(fā)生作用。五、勞動力市場、產(chǎn)品市場、資本市場構(gòu)成完整的商品經(jīng)濟市場體系，故市場經(jīng)濟的存在必須以勞動力成為商品，勞動者成為勞動力所有者進入市場作為條件。因此，在市場經(jīng)濟的實際狀態(tài)中，勞動法的意義就在于：以擬制的勞動商品化來建立以勞動者為中心的人本主義法制。第三節(jié)勞動法的地位與作用一、勞動法的地位：1、勞動法是同刑法、民法、訴訟法、經(jīng)濟法、行政法等處于同等的法律地位，是一個獨立的法律部門。2、原因：（1）勞動法有自己特定的調(diào)整對象；（2）勞動法有自己特有的基本原則；（3）勞動法有自己完整的獨立體系；（4）司法實踐中也早已將勞動法確認為一個獨立的法律部門。3、我國于1994年7月5日頒布了《中華人民共和國勞動法》，從而最終奠定了勞動法作為一個獨立的法律部門的地位。4、全國人民代表大會常務(wù)委員會2007年6月29日通過的《中華人民共和國勞動合同法》自2008年1月1日起施行。其是勞動法的一個重要補充。如果遇到《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定不一致時，應(yīng)該按照《勞動合同法》的規(guī)定辦理，因為《勞動合同法》的新條款已經(jīng)取代了《勞動法》的相關(guān)條款。二、勞動法的作用：1、勞動法是以規(guī)范勞動行為，調(diào)整勞動關(guān)系為主要內(nèi)容，并以保護勞動者的合法權(quán)益為立法宗旨的。2、故勞動的作用應(yīng)包括以下幾個方面：（1）保護勞動者的合法權(quán)益，調(diào)動勞動者的生產(chǎn)積極性和創(chuàng)造性；（2）合理組織社會勞動，提高勞動生產(chǎn)率；（3）規(guī)范勞動力市場，完善市場運行的法律保障體系；（4）維護和發(fā)展穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系，促進社會安定團結(jié)。三、我國《勞動法》的頒布實施，是我國人權(quán)保障制度化、法制化的一個重要標(biāo)志。第四節(jié)勞動法的基本原則一、關(guān)于勞動法的基本原則在現(xiàn)實生活中有許多不同的觀點，本書的觀點為：1、維護勞動者合法權(quán)益與兼顧用人單位利益相結(jié)合的原則；2、貫徹以按勞分配為主的多種分配方式與公平救助相結(jié)合的原則；3、堅持勞動者平等競爭與特殊勞動保護相結(jié)合的原則；4、實行勞動行為自主與勞動標(biāo)準(zhǔn)制約相結(jié)合的原則。二、注：1、勞動法的基本原則應(yīng)當(dāng)符合三個條件:（1）其必須貫穿勞動法律條文始終、體現(xiàn)勞動立法的核心和靈魂；（2）必須是執(zhí)法的基本準(zhǔn)則，具有勞動法律規(guī)范的最高效力；（3）必須在指導(dǎo)勞動立法和約束勞動執(zhí)法中具有相對的穩(wěn)定性（只要國家的經(jīng)濟制度不變，勞動法的基本原則就不會改變，以保證階段性勞動法律規(guī)范之間的連續(xù)性）。2、勞動法基本原則的確認依據(jù)：首先是憲法；其次必須來源和植根于現(xiàn)實，并正確反映勞動領(lǐng)域的基本現(xiàn)狀和發(fā)展根本；最后應(yīng)以對處于弱勢地位的勞動者的傾斜保護為理論基礎(chǔ)。3、按勞分配與分配上的平均主義是不相容的，要真正貫徹按勞分配原則，應(yīng)當(dāng)做到：（1）要體現(xiàn)獎勤罰懶、獎優(yōu)罰劣；（2）要體現(xiàn)多勞多得，鼓勵多作貢獻；（3）要體現(xiàn)效益分配優(yōu)先兼顧公平；（4）要體現(xiàn)腦力勞動與體力勞動、復(fù)雜勞動和簡單勞動之間的差別。4、公平救助原則主要體現(xiàn)在社會保險制度上，社會保險一般包括：退休（養(yǎng)老）保險、疾病保險、工傷保險、失業(yè)保險和生育保險。5、我國勞動法特殊保護的對象是：女職工、未成年工、殘疾勞動者、少數(shù)民族勞動者及退役軍人勞動者等。第2章勞動法的產(chǎn)生與發(fā)展

第一節(jié)勞動法的起源一、勞動法以市場經(jīng)濟為其存在的基礎(chǔ)，產(chǎn)生于資本主義社會。二、資本主義的產(chǎn)生和發(fā)展需要兩個前提：1、廣大的農(nóng)民和手工業(yè)者被剝奪生產(chǎn)資料后淪為可以“自由”出賣勞動力的勞動者；2、剝削者手里積累大量貨幣資本。三、資本主義發(fā)展初期，資本家要獲取最大的剩余勞動，需要國家權(quán)力保護，于是出現(xiàn)了歷史上最早的“勞工法規(guī)”。而這些嘮工法規(guī)”：“自始就是為了剝削工人，并且在進行中總是直接和工人居于敵對地位的關(guān)于工資雇傭勞動的立法?！迸c現(xiàn)代意義的勞動立法的宗旨是背道而馳的。四、1802年英國議會通過的《學(xué)徒健康與道德法》是為了保護工人利益的法律，是資產(chǎn)階級“工廠立法”的開端，是現(xiàn)代意義的勞動法產(chǎn)生的標(biāo)志。（規(guī)定：紡織童工的最低年齡為9歲，紡織廠不得雇傭9歲以下的學(xué)徒；童工每天工作不得超過12小時，而且限于清晨6時至晚間9時之間，禁止童工做夜工。）五、第一個限制成年人工作時間的法律產(chǎn)生于瑞士。六、勞動法產(chǎn)生的根本原因則是工人階級為了維護自身利益而進行的長期斗爭。第二節(jié)外國勞動立法簡況一、資本主義國家的勞動立法1、自由資本主義時期勞動立法具體表現(xiàn)在：（1）進一步縮短了勞動時間并擴大了適用范圍；（2）增加了改善勞動條件的一些規(guī)定；（3）出現(xiàn)了工資保障法規(guī)（新西蘭1894年的最低工資法是世界上最低工資立法的開端）；（4）有了承認工會組織合法地位的法律；（5）出現(xiàn)了社會保險法（社會保險成為勞動法的內(nèi)容是從德國率先開始的）；（6）出現(xiàn)了解決勞資糾紛的法律（1890年，第一個開始對勞資糾紛實行強制仲裁的國家是新西蘭）。2、壟斷資本主義時期的勞動立法資產(chǎn)階級勞動法的發(fā)展經(jīng)歷了一個曲折和反復(fù)的過程。（工人運動高漲，立法內(nèi)容和范圍充實和擴大、二戰(zhàn)時期，工人運動受到鎮(zhèn)壓進入低潮期、在工人罷工斗爭的推動以及20世紀(jì)六、七十年代經(jīng)濟發(fā)展和社會安寧，現(xiàn)代意義上的勞動立法進一步得到發(fā)展。）3、社會主義國家的勞動立法勞動法典是社會主義國家勞動立法的基本形式。首先開始于前蘇聯(lián)。第三節(jié) 中國勞動立法概況一、舊中國的勞動立法1、中國產(chǎn)業(yè)工人在19世紀(jì)中葉開始出現(xiàn)，其勞動條件之惡劣和生活境遇之悲慘，在世界各國的工人中是罕見的，為了保衛(wèi)自己的生存權(quán)利，中國工人階級自發(fā)地開展了反對資本家剝削和帝國主義侵略的斗爭，1884年，在香港的廣東工人反對法國侵略者挑起的中法戰(zhàn)爭，繼而發(fā)展為反對一切外國侵略的斗爭，被英國報紙稱為：“香港有史以來最嚴(yán)重的一次暴動”。2、1922年8月，中國勞動組合書記部利用北洋軍閥吳佩孚宣言恢復(fù)國會制定憲法的機會，舉行了爭取勞動立法運動，擬定了《勞動立法原則》，制定了《勞動法案大綱》。（《勞動立法原則》中，提出了保障政治上自由、改良經(jīng)濟生活、參加勞動管理、和勞動補習(xí)教育等四項立法原則。共有內(nèi)容19條。3、1923年，農(nóng)商部公布了《暫行工廠規(guī)則》，是在強大工人運動斗爭壓力下所產(chǎn)生的我國第一個勞動立法，標(biāo)志著中國勞動法的產(chǎn)生。4、1927年，蔣介石發(fā)動“四?一二”反革命政變后建立的南京國民政府的勞動法是采取單行法規(guī)的形式頒布，沒有用法典形式。5、1930年1月，江西省行政委員會制定的《赤色工會組織法》是最早的革命根據(jù)地的勞動法規(guī)，但由于這部勞動法規(guī)的勞動條件標(biāo)準(zhǔn)過高，與當(dāng)時工業(yè)落后而且正處于武裝斗爭中的革命根據(jù)地的實際情況不相適應(yīng)，故而在執(zhí)行中遇到了很多實際困難，未能充分的得以實施。二、新中國的勞動立法1994年7月5日，全國人民代表大會常務(wù)委員會八屆八次會議審議通過了《中華人民共和國勞動法》，是我國第一部勞動法典。（它確立了我國社會主義市場經(jīng)濟條件下勞動力市場的基本法律原則，為保護勞動者的合法權(quán)益，穩(wěn)定勞動關(guān)系，開展勞動法對外交流與合作提供了法律保障。）2007年6月29日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過交頒布了《中華人民共和國勞動合同法》于2008年1月1日起施行。它們都標(biāo)志著我國勞動立法的加強。第四節(jié)國際勞動立法一、國際勞動立法的產(chǎn)生與發(fā)展1、首倡國際勞動法的思想家，主要是英國空想社會主義者歐文和法國社會活動家大衛(wèi).李格蘭。2、瑞士是最先同意制定國際勞動法的國家。3、1890年3月召開的柏林會議是第一次由各國政府正式派代表討論國際勞動立法的會議，共有15個國家參加。4、1900年國際勞動法協(xié)會在巴黎正式成立。（其宗旨是：①聯(lián)合一切相信國際勞動法是必要的人；②組織國際勞動機關(guān)；③贊助各國研究勞動法，傳播有關(guān)勞動法的消息；④提倡制定關(guān)于勞動狀況的公約；⑤召開國際大會討論勞動法。）5、1905年正式起草并提交由瑞士政府發(fā)起召開的伯爾尼國際會議討論通過了兩個公約《關(guān)于禁止工廠女工做夜工的公約》和供于使用白磷的公約》，這是世界上最早的兩個國際勞動公約，它們標(biāo)志著國際勞動立法的正式開始。二、國際勞工組織的成立與發(fā)展1、1919年6月國際勞工組織正式宣告成立，法國社會黨人阿爾培特?多瑪被任命為首任國際勞工局長。（中國是國際勞工組織的創(chuàng)始成員國）2、國際勞工組織的三個發(fā)展階段：1919---1939,是國際聯(lián)盟的一個帶有自治性的附設(shè)機構(gòu)；1940---1945,國際聯(lián)盟解體，它便成為一個獨立的國際組織；（3）1946---今，聯(lián)合國在二戰(zhàn)后成立，其成為聯(lián)合國的專門機構(gòu)之一。3、國際勞工組織機構(gòu)設(shè)有：國際勞工大會（是國際勞工組織的最高權(quán)力機關(guān)，也是國際勞動立法的決策機關(guān)，大會由各成員國委派的代表團組成。）、理事會（是國際勞工組織的執(zhí)行機構(gòu)）、國際勞工局（是國際勞工組織的常設(shè)機構(gòu)，也是大會的理事會及其他會議的秘書處，對理事會負責(zé)）。三、國際勞動立法的原則與內(nèi)容1、國際勞動立法來源于國際勞工組織，也來源于聯(lián)合國和區(qū)域性組織（尤其是歐盟）的文件以及有關(guān)的雙邊條約。2、國際勞動立法所遵循的原則是《國際勞動憲章》中的9項原則（①在法律上、事實上，人的勞動不應(yīng)視為商品；②工人和雇主都有結(jié)社的權(quán)利，其宗旨必須是合法的；③工人應(yīng)該得到足以維持適當(dāng)生活程度的工資；④工廠的工作時間以每日8小時或者每周48小時為標(biāo)準(zhǔn)；⑤工人每周至少有24小時的休息，并盡量把星期日作為休息日；⑥工商業(yè)不得雇傭14歲以下的童工，保護14歲至18歲男女未成年工的勞動；⑦男女工做同等的工作應(yīng)得到同等的報酬；⑧各國法律規(guī)定的勞動標(biāo)準(zhǔn)，適用于合法居住該國的外籍工人，以做到待遇平等；⑨各國設(shè)立監(jiān)察制度，監(jiān)察人員應(yīng)有婦女參加，以保證勞動法的實施。）和《費城宣言》即《關(guān)于國際勞工組織的目標(biāo)和宗旨的宣言》提出的10項原則（①充分就業(yè)和提高生活標(biāo)準(zhǔn)；②保證工人有最充分發(fā)揮技能與成就的職業(yè)；③提供訓(xùn)練和包括易地就業(yè)，移地居住在內(nèi)的遷移以及調(diào)動工作的方便；④工資、收入、工作時間和其他勞動條件方面的政策，應(yīng)能保證將進步的成果公平地分配給一切人，將維持最低生活的工資給予一切就業(yè)的并需要此種保護的人；⑤承認集體談判，發(fā)展勞資雙方合作；⑥擴大社會保障措施；⑦充分保護各行業(yè)工人的安全和健康；⑧保護兒童福利和婦女的勞動；⑨提供充分營養(yǎng)、居住條件和文化娛樂設(shè)施；⑩提供教育和保證職業(yè)機會均等。）3、國際勞動立法的形式：（1）國際勞工組織國際勞動立法的形式：國際勞工組織章程；國際勞工公約和建議書（經(jīng)國際勞工大會以出席代表2/3多數(shù)票通過，公約一經(jīng)批準(zhǔn)就生產(chǎn)法律效力，建議書不需要批準(zhǔn)，僅供參考，對公約的解釋權(quán)，由國際法院裁決）；國際勞工組織的決議和會議結(jié)論；對國際勞工組織章程以及公約的解釋和“判例法”。（2）其他國際勞動立法的形式：聯(lián)合國文件；區(qū)域性組織的文件；雙邊條約。74、國際勞動立法的內(nèi)容涉及勞動者基本人權(quán)方面的內(nèi)容，被稱為“核心勞動標(biāo)準(zhǔn)”：包括：結(jié)社自由權(quán)（1948年《結(jié)社自由與保護組織權(quán)公約》）；集體談判權(quán)（1949年《組織權(quán)與集體談判權(quán)公約》）；平等就業(yè)權(quán)（1958年《歧視公約》）；反對強迫勞動（1930年《強迫勞動公約》；1957年《廢除強迫勞動公約》）；禁止使用童工（1973年《最低就業(yè)年齡公約》;1999年《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工勞動公約》）及男女同工同酬（女51年《同工同酬公約》）等。［我國批準(zhǔn)了其中兩個。］第3章 勞動法律關(guān)系第一節(jié) 勞動法律關(guān)系概述一、勞動法律關(guān)系：是指勞動者與用人單位之間，在實現(xiàn)勞動過程中依據(jù)勞動法律規(guī)范而形成的勞動權(quán)利與勞動義務(wù)關(guān)系。（是勞動關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，是勞動關(guān)系為勞動法調(diào)整的結(jié)果）二、勞動法律關(guān)系與勞動關(guān)系的聯(lián)系：1、勞動關(guān)系是勞動法律關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)，勞動法律關(guān)系是勞動關(guān)系在法律上的表現(xiàn)形式；2、勞動法律關(guān)系不僅僅反映勞動關(guān)系，其形成后，便給具體勞動關(guān)系以積極的影響，即現(xiàn)實的勞動關(guān)系惟有取得勞動法律關(guān)系的形式，其運行過程才有法律保障。三、勞動法律關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別：1、勞動關(guān)系是生產(chǎn)關(guān)系的組成部分，屬于經(jīng)濟基礎(chǔ)的范疇；勞動法律關(guān)系則是思想意志關(guān)系的組成部分，屬于上層建筑的范疇。2、勞動關(guān)系的形成以勞動為前提，發(fā)生在現(xiàn)實社會勞動過程之中；勞動法律關(guān)系的形成則是以勞動法律規(guī)范的存在為前提，發(fā)生在勞動法律規(guī)范調(diào)整勞動關(guān)系的范圍之內(nèi)。3、勞動關(guān)系的內(nèi)容是勞動，而勞動法律關(guān)系的內(nèi)容則是法定的權(quán)利義務(wù)，雙方當(dāng)事人必須依法享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。四、勞動法律關(guān)系的法律特征：1、勞動法律關(guān)系的主體之間具有平等性（勞動法律關(guān)系建立時）和隸屬性（勞動法律關(guān)系確立后）交錯共存的特點；2、勞動法律關(guān)系的內(nèi)容體現(xiàn)了國家與當(dāng)事人的雙重意志；（因勞動法律關(guān)系是雙方當(dāng)事人在平等、自愿的基礎(chǔ)上締結(jié)的或雙方協(xié)商議定的，且意志不能違背國家法律、法規(guī)）3、勞動法律關(guān)系的客體表現(xiàn)為兼有人身性與財產(chǎn)性關(guān)系的一定的勞動行為和財物。第二節(jié) 勞動法律關(guān)系的主體一、勞動法律關(guān)系的主體：是指參與勞動法律關(guān)系享受勞動權(quán)利和承擔(dān)勞動義務(wù)的當(dāng)事人，包括勞動者和用人單位。1、勞動者：是指達到法定年齡、具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的自然人。（包括本國人、外國人和無國籍人，且不具備法定資格的自然人不能成為勞動關(guān)系中的合法當(dāng)事人）（1）所謂的法定資格即為公民的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。勞動權(quán)利能力：是指公民依法享受勞動權(quán)利和承擔(dān)勞動義務(wù)的資格，是公民參與勞動法律關(guān)系成為主體的前提條件。（注：勞動權(quán)利能力是抽象的權(quán)利，客觀上的權(quán)利，是公民實際取得勞動權(quán)利的一種資格。而勞動權(quán)利是具體的權(quán)利，是主觀上的權(quán)利，如報酬權(quán)、享受物質(zhì)幫助權(quán)、參加民主管理權(quán)等）勞動行為能力是指公民能以自己的行為參與勞動法律關(guān)系，實際享受權(quán)利和履行義務(wù)的能力，是公民作為勞動法律關(guān)系主體的基本條件。我國法律賦予公民的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力也和世界上的勞動法律一樣，從兩個方面入手：一是法定年齡：就業(yè)年齡為16周歲，禁止招用未滿16周歲的未成年人；某些特殊職業(yè)（如文藝、體育和特種工藝單位確需招用未滿16周歲的人時，須報縣以上勞動行政部門批準(zhǔn)。）二是具有勞動能力：勞動能力有三種情況無勞動能力（身有殘疾根本不能勞動的）部分勞動能力（身有殘疾不能提供正常勞動，但又沒有完全喪失勞動能力的）完全勞動能力（身體健康、智力健全的人）只有達到法定年齡，具有完全勞動能力或部分勞動能力的公民，法律才賦予其勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。（2）勞動權(quán)利能力與勞動行為能力的特點：①公民的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力是統(tǒng)一的；（即公民的勞動權(quán)利能力與勞動行為能力同時產(chǎn)生，同時消滅）②公民的勞動權(quán)利能力與勞動行為能力具有不可分割性；（即只能依法由本人實施，不能由他人代替）③公民勞動權(quán)利能力與勞動行為能力的運用要受到勞動能力所表現(xiàn)出來的各種因素差別的限制；（如文化水平、勞動技能、健康狀況及年齡、性別、人身自由等）④公民在運用勞動權(quán)利能力和勞動行為能力實現(xiàn)勞動權(quán)利時，已經(jīng)參加了某一種勞動法律關(guān)系，一般就沒有條件再參加另一種勞動法律關(guān)系。（即使可以參加，條件也十分嚴(yán)格）2、用人單位：是指依法招用和管理勞動者，并按法律規(guī)定或合同約定向勞動者提供勞動條件，勞動保護和支付勞動報酬的勞動組織。（1）包括：企業(yè)是以一定數(shù)量的生產(chǎn)資料和勞動者的結(jié)合為前提，以營利為目的，從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)濟組織。是最基本的勞動法用人單位主體。事業(yè)單位、社會團體是直接從事為國家創(chuàng)造和改善生產(chǎn)條件，為社會物質(zhì)文化生活需要服務(wù)，不以為國家積累資金為直接目的，不以盈利為生存、發(fā)展條件的單位。國家機關(guān)是依法設(shè)立的行使國家管理職能的機構(gòu)。（國家機關(guān)的干部統(tǒng)一實行公務(wù)員制度，不在管理崗位上的辦事人員和后勤服務(wù)人員的招用和管理，統(tǒng)一按照勞動法規(guī)范進行。）個體經(jīng)濟組織是依法經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照從事工商業(yè)生產(chǎn)，經(jīng)營活動的個體單位，亦稱個體工商戶。（2）用人單位的勞動權(quán)利能力因其單位的不同，勞動權(quán)利能力范圍也不同，制約勞動權(quán)利能力范圍的主要因素有：職工編制定員、職工錄用基本條件、最低工資標(biāo)準(zhǔn)、工時休假制度與勞動安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、社會保險、社會責(zé)任等。（3）用人單位的勞動行為能力主要表現(xiàn)為職工提供勞動條件和勞動待遇的能力，這就要求任何一個用人單位，首先：要有必要的獨立支配的財產(chǎn)；其次：要有一定的工作場所和組織機構(gòu)。（4）用人單位勞動權(quán)利能力與勞動行為能力的特點：①單位的勞動權(quán)利能力與勞動行為能力的運用受國家的干預(yù)較嚴(yán)格；（這是由勞動力市場的特殊性和用人行為的社會性決定的）②單位的勞動權(quán)利能力與勞動行為能力在實現(xiàn)過程中存在差異；（即單位的權(quán)利能力和行為能力是通過其法定代表人或代理人實現(xiàn)的，單位對其法定代表人和其他工作人員以單位的名義進行活動所引起的后果，負有完全的法律責(zé)任。）第三節(jié) 勞動法律關(guān)系的內(nèi)容一、勞動法律關(guān)系的內(nèi)容：是指勞動法主體依法享有的勞動權(quán)利和承擔(dān)的勞動義務(wù)，亦即勞動者與用人單位之間的相互權(quán)利和義務(wù)。101、權(quán)利標(biāo)志著人們能夠或?qū)嶋H做出某種行為的自由度，它是國家法律賦予人們謀求自身利益的行為的資格和社會力量，是人們按照自己的意志在國家法律規(guī)定的范圍內(nèi)選擇一定社會行為方式的可能性，它的存在和實現(xiàn)要憑借國家組織的政權(quán)力量，當(dāng)當(dāng)事人享有的權(quán)利不能順利實現(xiàn)或無法實現(xiàn)時，便可請求法律的保護。爭動權(quán)利即為勞動法主體依法能夠為一定行為和不為一定行為或要求他人為一定行為或不為一定行為，以實現(xiàn)其意志或利益的可能性。2、義務(wù)標(biāo)志著人們應(yīng)該、必須或?qū)嶋H做出或抑制某種行為的約束度，故義務(wù)具有以下含義：它沒有選擇性，它是必須實現(xiàn)的一種行為規(guī)范，如不履行或不完全履行則要受到法律的制裁；它與行為主體的利益相脫離，甚至對立；它與社會總體利益相聯(lián)系。勞動義務(wù)即為勞動法主體根據(jù)法律的規(guī)定，為滿足權(quán)利主體的要求，勞動過程中履行某種行為的必要性。二、勞動者的勞動基本權(quán)利：1、勞動權(quán):是指具有勞動能力，達到法定就業(yè)年齡的勞動者有獲得勞動機會的權(quán)利，主要包括：獲得工作權(quán)、自由擇業(yè)權(quán)、平等就業(yè)權(quán)。勞動權(quán)是勞動基本權(quán)利的核心。它意味著：（1）一切有勞動資格和意愿的勞動者均有獲得勞動機會的權(quán)利；（2）國家有義務(wù)通過各種途徑創(chuàng)造就業(yè)條件，幫助勞動者就來；（如確立“三結(jié)合”方針［即勞動部門介紹就業(yè)、集體組織起來就業(yè)和自謀職業(yè)］和大力扶持興辦第三產(chǎn)業(yè)）（3）任何用人單位不得濫用解雇權(quán)。（即用人單位開除、除名、辭退勞動者均須依法按一定的解除條件和程序進行。）2、勞動報酬權(quán)：是指勞動者參加社會勞動，按其勞動的數(shù)量和質(zhì)量，從用人單位取得報酬的權(quán)利，包括：報酬協(xié)商權(quán)（工資標(biāo)準(zhǔn)預(yù)先在勞動合同中加以規(guī)定）、報酬請求權(quán)（工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；禁止用人單位隨意克扣、拖欠、拒付職工工資；同工同酬；按量付酬）、報酬支配權(quán)。（工資是勞動報酬的基本形式，獎金和津貼是勞動報酬的組成部分）3、勞動保護權(quán)：是指勞動者在勞動過程中、其生命安全與身體健康依法受到保護的權(quán)利。休息權(quán)（公休、法定節(jié)日、年休假等休假制度）亦屬于廣義的勞動保護權(quán)范疇。（用人單位必須按照國家勞動安全衛(wèi)生規(guī)程標(biāo)準(zhǔn)，配備勞動安全設(shè)施和發(fā)放勞動保護用品；依法給予女職工和未成年工以特殊的勞動保護；經(jīng)勞動鑒定委員會確認單位勞動衛(wèi)生條件極為惡劣，以致危害勞動者身體健康的，勞動者有權(quán)拒絕投入生產(chǎn)勞動，直到勞動條件得到改善；因勞動安全衛(wèi)生條件差，致勞11動者傷、殘或患職業(yè)病的，單位有義務(wù)負責(zé)給予治療，并承擔(dān)由此而產(chǎn)生的一切費用）4、接受職業(yè)技能培訓(xùn)權(quán)：是指對具有勞動能力的未正式參加工作的勞動者和在職勞動者進行技術(shù)業(yè)務(wù)知識和實際操作技能的教育和訓(xùn)練，包括就業(yè)前的培訓(xùn)和在職培訓(xùn)。5、生活保障權(quán)：亦稱享受社會保險權(quán)或物質(zhì)幫助權(quán)，是指勞動者暫時或永久喪失勞動能力時，有權(quán)依法獲得物質(zhì)幫助、以保證勞動者在生、老、病、死、傷、殘等情況下，本人及其直系親屬的生活需要。身要體現(xiàn)在：退休保險待遇、疾病保險待遇、失業(yè)保險待遇、工傷保險待遇、生育保險待遇。6、結(jié)社權(quán):是指狹義的團結(jié)權(quán)，是法律賦予勞動者通過代表自己利益的團體（工會）來保護其經(jīng)濟與社會利益的權(quán)利。與集體協(xié)商權(quán):也有稱為集體談判權(quán)或團體交涉權(quán)，是指代表勞動者的工會代表與雇主或雇主組織的代表進行談判協(xié)商，從而簽訂有關(guān)勞動條件的集體協(xié)議（合同）的權(quán)利。7、合法權(quán)益保護權(quán)：即提請勞動爭議處理權(quán)，是指勞動者有權(quán)在自己的合法權(quán)益受到侵害時，通過申請調(diào)解、提請促裁和提起訴訟來排除侵害行為，并使由此而受到的損失得到補償。三、用人單位用人權(quán)：1、招收錄用職工權(quán)；（有權(quán)自主決定招工方式、招工數(shù)量、招工條件和招工時間）2、合理組織調(diào)配權(quán)；（有權(quán)本著“精簡、效能、減員”原則，自行確定內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置，調(diào)整勞動組織和人員定編）3、勞動報酬分配權(quán):（在不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的情況下，有權(quán)組織各種形式的考核確定職工的工資級別和等級標(biāo)準(zhǔn)，有權(quán)通過民主程序制定職工工資晉升條件、標(biāo)準(zhǔn)和時間）4、勞動獎懲權(quán)：（有權(quán)依法按制度決定獎懲條件和獎懲辦法）5、辭退職工權(quán)：（有權(quán)依法定條件和程序，通過解除勞動合同的方式來實現(xiàn)辭退權(quán)）第四節(jié) 勞動法律關(guān)系的客體一、勞動法律關(guān)系的客體：是指勞動法律關(guān)系中主體的勞動權(quán)利和勞動義務(wù)所共同指向的對象，具體表現(xiàn)為一定的勞動行為（是指勞動者和用人單位在實現(xiàn)勞動過程中所實施的行為，如勞動行為，完成任務(wù)行為，進行管理行為等）和財物（是指勞動法律關(guān)系中體現(xiàn)雙方當(dāng)事人物質(zhì)利益的實物與貨幣，如勞動報酬、勞動保護、勞動保險及福利等）。12第五節(jié) 勞動法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅一、概念:勞動法律關(guān)系的產(chǎn)生：是指勞動法主體之間為實現(xiàn)一定的勞動過程，依照勞動法規(guī)，通過簽訂勞動合同而設(shè)立勞動權(quán)利與勞動義務(wù)關(guān)系。勞動法律關(guān)系的變更：是指勞動法主體間已經(jīng)形成的勞動法律關(guān)系，由于一定的客觀情況的出現(xiàn)而引起法律關(guān)系中某些要素的變化。勞動法律關(guān)系的消滅：是指勞動法主體間的勞動法律關(guān)系依法解除或終止，亦即勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的消滅。二、法律事實：是指勞動法規(guī)定的能夠引起勞動法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的一切客觀情況。注：勞動法律規(guī)范是確認法律事實的依據(jù)；法律事實是引起勞動法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的原因；勞動法律關(guān)系則是勞動法律規(guī)范規(guī)定范圍內(nèi)法律事實的結(jié)果。三、法律事實的分類：1、行為：是指勞動法規(guī)定的，能夠引起勞動法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的意志活動，包括作為與不作為。按行為的性質(zhì)分為：勞動法律行為，仲裁行為，司法行為等。2、事件：是指不依當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的客觀現(xiàn)象，如自然災(zāi)害、人體傷殘、疾病、死亡、破產(chǎn)等。注：產(chǎn)生勞動法律關(guān)系的法律事實，只能是雙方當(dāng)事人一致的合法意思表示的勞動法律行為，即合法行為。變更、消滅勞動法律關(guān)系的法律事實，既可以是雙方或單方的合法行為，也可以是違法行為或者事件。［案例教學(xué)］一、勞務(wù)關(guān)系還是事實勞動關(guān)系？1、案情簡介：2002年4月12日至2004年3月11日期間，葉某通過他人介紹到一家汽車運輸公司工作，雙方并沒有簽訂勞動合同。該汽車運輸公司分配葉某駕駛一輛東風(fēng)汽車進行運輸工作。葉某每天要到公司簽到，并接受公司的調(diào)度安排。但兩者一直沒有簽訂勞動合同。2003年3月18日，葉某駕駛該貨車承運貨物途中，發(fā)生交通事故受重傷。葉某認為，自己受傷屬于工傷，要求享受工傷待遇，但是單位認為自己僅僅是雇傭了葉某，兩者之間不是勞動關(guān)系。雙方發(fā)生爭議。葉某訴至勞動爭議仲裁委員會，請求確認自己與汽車運輸公司之間存在勞動關(guān)系。二、是否屬于勞動法保護的勞動者？1、案情簡介：13閻某原是鄭州色織印染廠的一名正式職工。下崗后，僅靠從該廠領(lǐng)取每月120元的生活費維持生計。2002年7月，閻某應(yīng)聘到鄭州二七區(qū)飲食公司所屬的新合旅社從事臨時性工作。2002年9月27日，閻某在該旅社客房擦玻璃時，不幸墜樓身亡。2002年10月25日，鄭州市勞動和社會保障局認定閻某因工死亡。閻某15歲的女兒王某多次向飲食公司追償賠償金，但都遭拒絕。同年12月24日，王某提請勞動仲裁。2003年4月13日，鄭州市二七區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出裁決，飲食公司一次性支付死者家屬各種費用共計4.8萬元。飲食公司對該裁決提出異議，認為閻某并非本單位職工，拒絕按工傷支付賠償金。閻某原單位鄭州色織印染廠已為其辦理了工傷社會保險，因2000年9月至今一直拖欠閻某的社會統(tǒng)籌金，鄭州市統(tǒng)籌辦以此為由拒絕支付賠償金，認為其責(zé)任應(yīng)該由閻某的原單位承擔(dān)。2003年4月29日，飲食公司一紙訴狀將王某告上法庭，請求法院撤銷二七區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出的裁決。三、用人單位的范圍：1、案情簡介：楊烈義1975年到公安局工作，由公安局支付工資。1991年2月，楊烈義在公安局下屬單位濟源市保安公司（獨立法人）辦理了招工手續(xù)，招工表上有公安局及濟源市保安公司公章，但楊烈義在濟源市保安公司辦理招工手續(xù)后仍在公安局單位工作，工資由公安局支付。楊烈義的養(yǎng)老保險金繳至1992年底。1998年12月，公安局通知楊烈義停止工作以后未支付楊烈義工資和生活費。2000年7月，楊烈義向濟源市勞動仲裁委員會申請勞動仲裁，仲裁委員會裁定公安局在裁決生效后10日內(nèi)為楊烈義安排工作，濟源市保安公司負連帶責(zé)任。該裁決生效后，楊烈義即申請執(zhí)行。在執(zhí)行中，公安局提出異議，濟源市人民法院裁定，因超過法定的申請仲裁時效，故認定該仲裁裁決適用法律錯誤，裁定不予執(zhí)行，并送達雙方。楊烈義遂向濟源市人民法院提起訴訟，法院認為：楊烈義在公安局工作已23年，這期間楊烈義的工資一直由公安局支付。因此，可以認定濟源市公安局與楊烈義之間存在著勞動關(guān)系，公安局是楊烈義的用人單位。判決原告勝訴。濟源市公安局不服一審判決，上訴稱：公安局屬于國家機關(guān)，不屬于《勞動法》規(guī)定的用工單位范圍，請求予以改判；楊烈義答辯稱：原審認定事實清楚，處理也是公平、正確的。第4章促進就業(yè)發(fā)展第一節(jié)促進就業(yè)制度概述一、促進就業(yè)概述：141、促進就業(yè)：是指國家為保障公民實現(xiàn)勞動權(quán)，采取的創(chuàng)造就業(yè)條件、擴大就業(yè)機會的各種措施的總稱。2、促進就業(yè)是國家和各級政府的職責(zé)。3、促進就業(yè)的目標(biāo)是實現(xiàn)充分就業(yè)。充分就業(yè)是指除沒有就業(yè)愿望以外的絕大多數(shù)具有勞動能力的公民都能就業(yè)。國際上公認一個國家的失業(yè)率能夠保持在4%至5%，即為充分就業(yè)。4、失業(yè)率高低是社會穩(wěn)定與否的晴雨表，就業(yè)狀況關(guān)系著人民的生活、國民經(jīng)濟的發(fā)展和社會的穩(wěn)定，故各國都把實現(xiàn)充分就業(yè)列為國家的一項重要政策。5、促進就業(yè)內(nèi)容：（1）國家在宏觀上致力于經(jīng)濟和社會發(fā)展，為就業(yè)問題的解決提供良好的經(jīng)濟和社會環(huán)境；（2）國家在政策上鼓勵現(xiàn)有用人單位增加就業(yè)崗位；（3）國家在政策上支持勞動者以多種方式實現(xiàn)就業(yè)；（4）地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，發(fā)展多類型的職業(yè)介紹機構(gòu)，提供就業(yè)服務(wù)；（勞動者在法定勞動年齡內(nèi)失業(yè)并尚有勞動能力和勞動愿望的，應(yīng)當(dāng)進行失業(yè)登記；失業(yè)人員憑失業(yè)登記證明享受公共就業(yè)服務(wù)、就業(yè)扶持政策，申領(lǐng)失業(yè)保險金）（5）保障平等就業(yè)，反對就業(yè)歧視；（如婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利，在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)）（6）保障特殊群體就業(yè)；（特殊群體為：婦女、殘疾人、少數(shù)民族人員、退役軍人）（7）禁止使用童工。（如特殊行業(yè)確需招用未滿16歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利。）6、促進就業(yè)的措施：制定促進就業(yè)的法規(guī)、政策和計劃；鼓勵多種渠道、多種形式促進就業(yè)；開展勞動就業(yè)服務(wù)；設(shè)置就業(yè)基金；提供失業(yè)保護。二、勞動就業(yè)概述：1、勞動就業(yè)：是指具有勞動能力的公民在法定勞動年齡內(nèi)（我國凡年滿16周歲到法定退體養(yǎng)老年齡［一般情況下男60歲、女55歲］之間），有勞動愿望，從事有一定勞動報酬或經(jīng)營收入為國家和社會所承認的合法的社會職業(yè)。2、在國際上，凡在規(guī)定的年齡之上，具有下列情形的，都屬就業(yè)人員:①正在工作中，即在規(guī)定時間內(nèi)正在從事有報酬或者收入職業(yè)的人；②有職業(yè)但臨時沒有工作的人；15③雇主和個體經(jīng)營者，或者正在家庭經(jīng)營企業(yè)或農(nóng)場而不領(lǐng)取報酬的家庭成員，在規(guī)定時間內(nèi)從事正常工作時間的1/3以上的人。3、下列人員不屬于就業(yè)人員，不屬于就業(yè)保障的對象：①從事家務(wù)勞動、參加義務(wù)勞動的人員；②以工代賑勞動，進行生產(chǎn)自救的人員；③在軍隊服役的軍人及在學(xué)校學(xué)習(xí)的學(xué)生等。4、勞動就業(yè)方針：是黨和國家制定的指導(dǎo)勞動就業(yè)工作的總原則。不同時期，勞動就業(yè)方針不同。①新中國建立初期的就業(yè)方針是：“政府介紹就業(yè)和群眾自行就業(yè)相結(jié)合”；②1958年——1980年的就業(yè)方針是：政府“統(tǒng)包統(tǒng)配”；③1980年8月后：“三結(jié)合”方針，即在國家統(tǒng)籌規(guī)劃和指導(dǎo)下，實行勞動部門介紹就業(yè)、自愿組織起來就業(yè)和自謀職業(yè)相結(jié)合的方針。④新時期的勞動就業(yè)方針：職業(yè)介紹機構(gòu)介紹就業(yè)、公民自愿組織起來就業(yè)或者自謀職業(yè)。5、勞動就業(yè)原則：是指勞動法規(guī)定的勞動就業(yè)工作必須遵循的基本準(zhǔn)則。包括：國家促進就業(yè)原則；平等就業(yè)原則；勞動者與用人單位相互選擇原則；照顧特殊群體人員就業(yè)原則，禁止就業(yè)歧視；禁止未滿16周歲未成年人就業(yè)原則。6、勞動就業(yè)途徑：①大力發(fā)展生產(chǎn)；②廣開就業(yè)門路，拓寬就業(yè)渠道；③勞務(wù)輸出：④提高勞動者就業(yè)素質(zhì)，為充分就業(yè)創(chuàng)造條件；⑤組織好農(nóng)村剩余勞動力的有序流動。第二節(jié) 勞動力市場和職業(yè)介紹制度一、勞動力市場：1、概念廣義：是指在國家宏觀調(diào)控下，用人單位和勞動者依據(jù)一定的法律、法規(guī)，就勞動者的勞動力使用權(quán)轉(zhuǎn)讓而建立勞動法律關(guān)系所實施的一系列活動。狹義:是指勞動力供求雙方進行雙向選擇的場所，即專指職業(yè)介紹機構(gòu)或中介服務(wù)組織的活動。2、勞動力市場的特征：（1）勞動力市場是勞動力資源得以自由流動、配置的生產(chǎn)要素市場，與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)；（生產(chǎn)要素包括：人［勞動力市場］、財［資本市場］、物［生產(chǎn)資料市場］）16（2）勞動力市場在通常情況下都處于“買方市場”的形態(tài)；（3）勞動力市場的進入受到嚴(yán)格的控制；（4）勞動力市場由兩部分構(gòu)成，即市場硬件和市場軟件3、勞動力市場的種類：按其主辦單位和其所吸納的用人單位的不同分為:綜合性勞動力市場（由各級政府勞動部門開辦，有固定場所，且經(jīng)常性的開展業(yè)務(wù)活動）、專項勞動力市場（由政府主管部門或其他組織開辦，吸納某個勞動領(lǐng)域勞動者）、行業(yè)或企業(yè)內(nèi)部的勞動力市場（由行業(yè)主管部門或企業(yè)在政府勞動部門指導(dǎo)下開辦內(nèi)部調(diào)劑富余勞動力）、臨時性勞動力市場（政府部門直接或委托勞動力中介服務(wù)組織舉辦的各種形式的人才交流會，一般不具有長期的固定場所，一般不具有穩(wěn)定性）。4、勞動力市場開始發(fā)育是：從1986年我國開始推行勞動合同制起開始的；用法律規(guī)制勞動力市場的實質(zhì)是：對勞動力市場自由的適度限制，是對自由濫用的防范。主要重點在于排除和防止勞動力市場的欺詐行為，維護勞動者的利益；反對不正當(dāng)競爭和行政壟斷；依法審查和監(jiān)督，維護市場的自然規(guī)律，維護勞動力市場主體的法定自由。二、職業(yè)介紹制度：1、職業(yè)介紹：是指國家指定的有關(guān)部門和機構(gòu)依法為勞動者和用人單位提供溝通和咨詢，從而促成勞動者就業(yè)和用人單位招工的一種就業(yè)中介服務(wù)。2、職業(yè)介紹機構(gòu)：即職業(yè)介紹所，是指依法設(shè)立的，從事職業(yè)介紹服務(wù)工作的專門機構(gòu)。有常年固定的服務(wù)場所、專職從事就業(yè)服務(wù)工作的工作人員和相應(yīng)的工作設(shè)施。3、職業(yè)介紹機構(gòu)分為：營利性職業(yè)介紹機構(gòu)（是指由法人、其他組織和公民個人舉辦、從事營利性職業(yè)介紹活動的服務(wù)機構(gòu)）公共職業(yè)介紹機構(gòu)（是指各級勞動保障行政部門舉辦，承擔(dān)公共就業(yè)服務(wù)職能的公益性服務(wù)機構(gòu)，其使用全國統(tǒng)一標(biāo)識）。其他非營利性職業(yè)介紹機構(gòu)（是指由勞動保障行政部門以外的其他政府部門、企事業(yè)單位、社會團體和其他社會舉辦，從事非營利性職業(yè)介紹活動的服務(wù)機構(gòu)。4、我國職業(yè)介紹機構(gòu)法律規(guī)定的主要內(nèi)容：（1）開辦職業(yè)介紹機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：①有明確的業(yè)務(wù)范圍、機構(gòu)章程和管理制度；②有開展業(yè)務(wù)必備的固定場所、辦公設(shè)施和一定數(shù)量的開辦資金；③有一定數(shù)量具備相應(yīng)職業(yè)資格的專職工作人員；17④法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。（2）我國的職業(yè)介紹實行行政許可制度，開辦職業(yè)介紹機構(gòu)或其他機構(gòu)開展職業(yè)介紹活動，須經(jīng)勞動保障行政部門批準(zhǔn)（批準(zhǔn)時限：自接到申請之日起30是內(nèi)審理完畢）。并實行年度審驗制度。（3）禁止職業(yè)介紹機構(gòu)有下列行為：①超出核準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍經(jīng)營（職業(yè)介紹的服務(wù)范圍包括：信息服務(wù)、咨詢服務(wù)、指導(dǎo)服務(wù)、介紹服務(wù)、委托服務(wù)、管理服務(wù)等）；②提供虛假信息；③超標(biāo)準(zhǔn)收費（非營利性職業(yè)介紹機構(gòu)的收費標(biāo)準(zhǔn)實行政府指導(dǎo)價，省勞保部提出建議，報同級價格主管部門確定；營利性職業(yè)介紹機構(gòu)的收費標(biāo)準(zhǔn)，參照國家有關(guān)規(guī)定自主確定，并接受當(dāng)?shù)匚飪r部門監(jiān)督）④介紹求職者從事法律、法規(guī)禁止從事的職業(yè)；⑤為無合法證照的用人單位或者無合法身份證件的求職者進行職業(yè)介紹服務(wù)活動；⑥以暴力、脅迫、欺詐等方式進行職業(yè)介紹活動；⑦偽造、涂改、轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)文件；⑧以職業(yè)介紹為名牟取不正當(dāng)利益或進行其他違法活動。用人單位違反規(guī)定的，由勞動保障行政部門責(zé)令改正，并處以1萬元以下罰款,對當(dāng)事人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。5、境外就業(yè)中介管理：（1）境外就業(yè)中介：是指為中國公民境外就業(yè)或者為境外雇主在中國境內(nèi)招聘中國公民到境外就業(yè)提供相關(guān)服務(wù)的活動。（設(shè)立境外就業(yè)服務(wù)中介機構(gòu)，必須符合國家規(guī)定的條件和程序。實行行政許可制度［審批時限為：收到申請之日起阻日做出答復(fù)，許可證自頒發(fā)之日起有效期為3年，期滿需繼續(xù)從事中介活動的，應(yīng)當(dāng)在有效期屆滿前90日依規(guī)定更換許可證。］。未經(jīng)批準(zhǔn)及登記注冊，任何單位和個人不得從事境外就業(yè)中介活動）（2）從事境外就業(yè)中介活動應(yīng)當(dāng)具備的條件：①符合企業(yè)法人設(shè)立的條件；②具有法律、外語、財會專業(yè)資格的專職工作人員，有健全的工作制度和工作人員守則；備用金不低于50萬元（境外就業(yè)中介機構(gòu)實行備用金制度，備用金用于因境外就業(yè)中介機構(gòu)責(zé)任造成其服務(wù)對象合法權(quán)益受到損害時的賠償及支付罰款、罰金；備用金存入省級勞動保障行政部門指定的國有商業(yè)銀行中該境外就業(yè)中介機構(gòu)的專門賬戶，實行專款專用;備用金如不足以補償所造成的損失，則機構(gòu)須承18擔(dān)民事責(zé)任;備用金被動用后低于50萬元時，機構(gòu)應(yīng)在60日內(nèi)補足，逾期未補足，不得開展境外就業(yè)中介業(yè)務(wù)。）；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。注：境外機構(gòu)、個人及外國駐華機構(gòu)不得在中國境內(nèi)從事境外就業(yè)中介機構(gòu)。第三節(jié) 職業(yè)培訓(xùn)制度一、職業(yè)培訓(xùn)概述：1、職業(yè)培訓(xùn)：是指根據(jù)社會職業(yè)的要求以及勞動者擇業(yè)的意愿，對求職者和在職者進行的旨在提高其專業(yè)技術(shù)知識和實際操作技能的教育和訓(xùn)練。（國際勞工組織認為職業(yè)培訓(xùn)的目的在于：確定和開發(fā)人類從事生產(chǎn)性和令人滿意的職業(yè)生活的能力，通過接受不同形式的教育，提高個人的理解能力，并通過個人或集體，去影響工作和環(huán)境）2、職業(yè)培訓(xùn)的對象是：勞動者;目的是：開發(fā)受訓(xùn)者的職業(yè)技能;內(nèi)容是：技術(shù)業(yè)務(wù)知識和實際操作能力。3、職業(yè)教育與普通教育的區(qū)別：（1）在教育目的上：職業(yè)培訓(xùn)是以提高勞動者在某一領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)和實際操作技能為目的的，具有很強的針對性。普通教育是以提高受教育者的基礎(chǔ)文化水平為目標(biāo)的，具有基礎(chǔ)性和普及性。（2）在教育對象上：職業(yè)培訓(xùn)的對象是社會勞動者。普通教育的對象主要是處于學(xué)齡期的青少年。（3）在教育內(nèi)容上：職業(yè)培訓(xùn)是以有關(guān)的運用知識和實際操作技能為主，在教育內(nèi)容上具有選擇性和單一性。普通教育在內(nèi)容上，具有基礎(chǔ)性和系統(tǒng)性。（4）在教育方法和手段上：職業(yè)培訓(xùn)通常是一種非規(guī)范性的學(xué)習(xí)。普通教育一般都是全日制的常規(guī)教育。4、職業(yè)培訓(xùn)的類別：根據(jù)主辦者不同分為（政府勞動行政主管部門和非政府勞動行政主管部門主辦的職業(yè)培訓(xùn)）；根據(jù)對象身份不同分為（就業(yè)前培訓(xùn)和就業(yè)后培訓(xùn)［主要是為了提高職業(yè)技術(shù)和能力］）；根據(jù)性質(zhì)不同分為（公益性職業(yè)培訓(xùn)［可收費也可免費，但不得以獲取商業(yè)利益為目的］和營利性職業(yè)培訓(xùn)［由企業(yè)和其他投資者舉辦］）。二、職業(yè)培訓(xùn)的形式：1、學(xué)徒培訓(xùn)：雙方通過訂立學(xué)徒培此同確定相互之間的權(quán)利和義務(wù)，學(xué)徒者與用人單位的關(guān)系是一種非正式的勞動關(guān)系；適用于技術(shù)工人，期限一般為3年，培養(yǎng)的是初級技術(shù)工人。192、就業(yè)訓(xùn)練中心的培訓(xùn)：是指由勞動就業(yè)服務(wù)機構(gòu)管理和指導(dǎo)的就業(yè)訓(xùn)練實體組織和舉辦的職業(yè)培訓(xùn)。實行面向社會、公開招收、自愿報名、自選專業(yè)、自費就學(xué)的原則，學(xué)員結(jié)業(yè)后，不包分配，擇優(yōu)推薦就業(yè)。簡單勞動崗位上的熟練工，訓(xùn)練期限一般不少于3個月;一般技術(shù)崗位上的熟練工，訓(xùn)練期限不少于6個月;技術(shù)性較強的生產(chǎn)崗位上的訓(xùn)練期限要在1年或1年以上。3、在職培訓(xùn)：由用人單位舉辦，對象為企業(yè)的在職職工，培訓(xùn)方式靈活多樣，由企業(yè)根據(jù)實際情況開展，對參加由企業(yè)承擔(dān)培訓(xùn)費用的脫產(chǎn)和半脫產(chǎn)的職工，企業(yè)可以與之訂立培訓(xùn)合同，明確雙方權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任。4、學(xué)校培訓(xùn)：是指由技工學(xué)校、職業(yè)（技術(shù)）學(xué)校和成人高等學(xué)校等教學(xué)機構(gòu)承擔(dān)的職業(yè)培訓(xùn)。三、職業(yè)技能考核：是指對勞動者實行業(yè)務(wù)水平的考查和評定。它既是用人單位實施職工隊伍建設(shè)的基礎(chǔ)，也是對勞動者按勞取酬的主要依據(jù)。我國《勞動法》第69條規(guī)定：“國家確定職業(yè)分類，對規(guī)定的職業(yè)制定職業(yè)技能標(biāo)準(zhǔn)，實行職業(yè)資格證書制度，由經(jīng)過政府批準(zhǔn)的考核鑒定機構(gòu)負責(zé)對勞動者實施職業(yè)技能考核鑒定。”1、職業(yè)技能標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容包括：知識要求、技能要求和工作實例三部分。2、職業(yè)技能鑒定：是指對勞動者的職業(yè)技能依法進行技術(shù)等級資格的考核和認定。其特征為:（1）職業(yè)技能鑒定的主體是由政府批準(zhǔn)的專門機構(gòu)（職業(yè)鑒定站或所）；（2）職業(yè)技能鑒定的客體是勞動者所具有的業(yè)務(wù)水平和操作能力；（3）職業(yè)技能鑒定是確認勞動者職業(yè)資格的法定形式。3、職業(yè)資格證書：是證明勞動者崗位職業(yè)技術(shù)和能力的文書，是勞動者合法上崗的前提條件。是國家對申請專業(yè)（工種）知識、能力的認可，是求職、任職、獨立開業(yè)和單位錄用的主要依據(jù)。由勞動行政機關(guān)核發(fā)的，證明其職業(yè)技術(shù)能力等級的證明文件，具有法律效力。其遵循的原則為:申請自愿、費用自理、客觀公正。4、職業(yè)資格：是對從事某一職業(yè)所必須具備的學(xué)識、技術(shù)和能力的基本要求。從業(yè)資格：是指從事某一專業(yè)（工種）常識、技術(shù)和能力的起點標(biāo)準(zhǔn)；包括執(zhí)業(yè)資格：是指政府對某些責(zé)任較大，社會通用性強，關(guān)系公共利益的專業(yè)（工種）實行準(zhǔn)入控制，是依法獨立開業(yè)或從事某一特定專業(yè)（工種）知識、技術(shù)和能力的必備標(biāo)準(zhǔn)。第四節(jié) 特殊勞動者的就業(yè)保障制度20特殊就業(yè)保障：是指法規(guī)和政策特別規(guī)定的，國家對婦女、殘疾人、少數(shù)民族人員、退役軍人等特殊群體的就業(yè)所采取的特殊保障措施。一、婦女就業(yè)的保障的主要內(nèi)容包括：1、國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利，婦女就業(yè)不因性別不同而受歧視；、2、不得以性別為由拒絕錄用女工；3、不得安排禁忌從事的勞動；（禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他女職工禁忌從事的勞動）4、用人單位不得非法辭退女職工。（任何單位不得以結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假為由，辭退女職工或單方解除勞動合同，女職工在“三期”［孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)勞動合同期滿，合同應(yīng)當(dāng)順延）二、殘疾人就業(yè)的保障：1、殘疾人是指心理、生理、人體結(jié)構(gòu)某種組織功能部分或全部喪失，不能以正常方式從事某種活動的人。包括：視力殘疾、聽力殘疾、言語殘疾、肢體殘疾、精神殘疾、多重殘疾和其他殘疾的人。其殘疾的標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院規(guī)定。2、有勞動能力的殘疾人與健康人一樣享有勞動權(quán)，法律平等的賦予殘疾人與健全人一樣享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)、取得勞動報酬或收入、獲得勞動安全衛(wèi)生保護、接受職業(yè)技能培訓(xùn)、享受社會保險等權(quán)利。3、國家對殘疾人的就業(yè)采取集中與分散相結(jié)合的方針。4、優(yōu)惠政策有：減免稅費，優(yōu)先照顧，優(yōu)待撫恤，開展培訓(xùn)，減免培訓(xùn)費，提高技能等。三、退役軍人就業(yè)的保障：1、退役義務(wù)兵安置工作必須貫徹“從哪里來、到哪里去”的原則和“妥善安置、各得其所”（即對有功者應(yīng)照顧其特長，尊重其志愿）的方針。2、退役志愿兵的安置是由原征集地的縣、市人民政府安排工作;遇有特殊情況，也可由上一級或省級人民政府統(tǒng)籌安排；自愿回鄉(xiāng)參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的，給予鼓勵并增發(fā)安家補助費。3、軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部安置實行計劃分配與自主擇業(yè)相結(jié)合的安置方式;其基本原則是：堅持從中國的國情出發(fā)，有利于軍隊的穩(wěn)定和建設(shè)，對做出了貢獻的軍隊干部實行必要的保障和優(yōu)待，堅持妥善安置、合理使用，對不同級別的干部實行不同的安置辦法，提高安置工作質(zhì)量，實現(xiàn)人才資源的合理配置。具體為：（1）擔(dān)任師級職務(wù)或擔(dān)任營級以下職務(wù)且軍齡不滿20年的軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部，由黨委、政府采取計劃分配的方式安置；21（2）擔(dān)任團級職務(wù)或擔(dān)任營級職務(wù)且軍齡滿20年的軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部，可以選擇由黨委、政府安排工作和職務(wù)，或者本人自主擇業(yè)、政府協(xié)助就業(yè)、領(lǐng)取退役金的方式安置。（對自主擇業(yè)的軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部，由安置地政府逐月發(fā)給退役金。退役金享受終身，免征個人所得稅。自主擇業(yè)的軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部，被黨和國家機關(guān)選用為正式工作人員的，不再發(fā)給退役金;被企業(yè)事業(yè)單位聘用錄用或從事其他工作的，退役金照發(fā)。軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部的醫(yī)療等社會保險，納入地方社會保險體系，軍齡視同社會保險繳費年限。其服役期間的醫(yī)療等社會保險基金，轉(zhuǎn)入安置地社會保險經(jīng)辦機構(gòu)）四、少數(shù)民族人員就業(yè)保障：1、優(yōu)先招用少數(shù)民族人員；2、培養(yǎng)少數(shù)民族人才，（如采取高等學(xué)校和中等專業(yè)學(xué)校招收新生時，對少數(shù)民族考生適當(dāng)放寬錄取標(biāo)準(zhǔn)和條件等措施）第5章勞動合同制度第一節(jié)勞動合同概述一、勞動合同：是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。（《勞動法》第16條第1款的規(guī)定）1、建立勞動關(guān)系訂立勞動合同的原因在于：（1）世界各國的普遍做法就是建立勞動關(guān)系的基本形式就是訂立勞動合同；（2）勞動過程復(fù)雜，行業(yè)眾多，不同單位與不同勞動者之間的權(quán)利義務(wù)需要明確，就應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同；（3）勞動合同是雙方當(dāng)事人履行義務(wù)，享受權(quán)利的依據(jù)，一旦發(fā)生勞動爭議，則是勞動爭議調(diào)解委員會、仲裁委員會及人民法院處理勞動爭議的依據(jù)。我國的勞動合同制度的全面推行，是從1994年7月頒布《勞動法》時開始的。二、勞動合同的性質(zhì)：1、在西方，學(xué)者們關(guān)于勞動合同的性質(zhì)有四種觀點：租賃合同說（存在于羅馬法時期，租賃標(biāo)的是勞動力）、身份合同說（存在于中世紀(jì)日耳曼法時期，認為勞動地位的取得具有明顯的身份性）、雇傭合同說（存在于自由資本主義時期，認為勞動關(guān)系是純債權(quán)關(guān)系）、特殊合同說（存在于壟斷資本主義時期，此時的“雇傭合同”已包含了許多限制性規(guī)定，認為勞動合同不屬于民法中的典型合同，而是一種特殊的合同）。2、在中國，勞動合同性質(zhì)主要有三種觀點:公法說（產(chǎn)生于《勞動法》公布之前，是一種傳統(tǒng)觀點，認為國家干預(yù)是勞動合同的主要體現(xiàn)）、私法說（強調(diào)勞動合同中的合意性，自由性和協(xié)商性，認為勞動關(guān)系的建立應(yīng)以合同法為核22心）、社會法說（強調(diào)勞動合同的社會性，認為勞動合同是一種在“合同自由”原則基礎(chǔ)上滲透了國家公權(quán)力的必要干預(yù)的，以社會利益為本位的合同）3、綜上所述，本書將勞動合同的性質(zhì)定位為:是一種私法主導(dǎo)兼具公法性質(zhì)的復(fù)合性質(zhì)的合同類型。三、勞動合同的法律特征：1、勞動合同的當(dāng)事人一方是用人單位，另一方是勞動者；2、勞動合同的雙方當(dāng)事人具有職責(zé)上的從屬關(guān)系；（即勞動者進入用人單位，自己的勞動力就歸用人單位支配，故須服從用人單位的合法管理和指揮，遵守規(guī)章制度）3、勞動合同一般有試用期限的規(guī)定；（主要意義：是通過對勞動者一定期限的職業(yè)知識培訓(xùn)和實踐鍛煉，檢驗其是否適應(yīng)勞動過程的要求）4、勞動合同在一定條件下，往往涉及第三人的物質(zhì)利益關(guān)系；（主要是涉及勞動者的配偶、父母及子女等直系親屬）5、勞動合同的目的在于勞動過程的實現(xiàn)，而不單純是勞動成果的給付；6、勞動合同條款具有較強的法定性；（即勞動合同的訂立是在雙方當(dāng)事人平等、自愿的基礎(chǔ)上締結(jié)的，但其意愿不得違反法律、行政法規(guī)）四、勞動合同與勞務(wù)合同的比較：1、相同點：二者都是由當(dāng)事人一方提供勞動力給他方使用，由他方支付勞動報酬。2、不同點：（1）合同主體不同：勞務(wù)合同的主體一方或雙方既可是法人，也可是社會組織或自然人；勞動合同的一方須是用人單位，另一方只能是自然人。（2）勞動者一方所處的法律地位不同：勞務(wù)合同的主體無論在合同簽訂前還是在合同履行中，其法律地位都是平等的，不存在隸屬關(guān)系；勞動合同的主體在合同簽訂前，用人單位與勞動者的地位是平等的；但在勞動合同簽訂后，勞動者則隸屬于用人單位，須服從用人單位的管理和指揮。（3）合同履行中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同：勞務(wù)合同中，勞務(wù)提供方向勞務(wù)接受方提供的是勞務(wù)行為的成果；勞動合同對成果也有要求，但目的是在于勞動過程的實現(xiàn)，故而勞動過程和勞動條件就成為了其必不可少的內(nèi)容。（4）勞動風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)不同：勞務(wù)合同中，勞務(wù)活動由勞務(wù)提供者自行組織，其風(fēng)險自擔(dān)；勞動合同中，用人單位享有勞動支配權(quán)，故而承擔(dān)勞動生產(chǎn)過程中的各種風(fēng)險。（5）勞動酬金的性質(zhì)不同：勞務(wù)合同中的勞務(wù)報酬計算以市場價格來衡量，反映的是商品交換的性質(zhì)，一般為一次性或分期支付；勞動合同中的勞動報酬計算23以法律的規(guī)定以及當(dāng)事人的約定來衡量，反映的是勞動者生存需要的性質(zhì)，其支付方式及支付時間特定化為一種持續(xù)的，定期的支付。五、勞動合同的分類：1、以合同期限的不同分為：（1）固定期限的勞動合同：即定期勞動合同，是指雙方當(dāng)事人在勞動合同中約定一個明確的合同有效期限，期限屆滿可以依法續(xù)訂，否則就終止雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的勞動合同種類。（2）無固定期限的勞動合同：即不定期勞動合同,是指雙方當(dāng)事人在合同中沒有明確規(guī)定合同的有效期限，勞動關(guān)系可以在勞動者的法定勞動年齡和用人單位的存在期限內(nèi)持續(xù)存在，只有在法定或約定的條件出現(xiàn)時才終止雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的勞動合同種類。（不定期勞動合同關(guān)系比定期合同關(guān)系更穩(wěn)定）我國《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定:用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。（3）以完成一定工作為期限的勞動合同：是指雙方當(dāng)事人把完成某一項工作或勞動任務(wù)作為勞動關(guān)系的存續(xù)期間，約定任務(wù)完成后合同即自行終止的勞動合同。（其本質(zhì)上是固定期限的合同，一般適用于鐵路、公路、橋梁、水利、建筑以及工作無連續(xù)性的特定項目）2、以就業(yè)方式的不同來分類：（1）全日制勞動合同：是依據(jù)國家法定勞動時間的規(guī)定，從事全時工作的合同。（2）非全日制勞動合同：是指勞動者與用人單位約定的以小時作為工作時間單位確立勞動關(guān)系的協(xié)議。（勞動者可以與兩個以上單位建立勞動關(guān)系。注：如果勞動者在正式的工作之外還為其他用人單位服務(wù)，則只能算作兼職，而不能視為正式勞動關(guān)系，不繳納社會保險費。）3、按勞動合同的存在形式分為：書面勞動合同、口頭勞動合同。244、按用人單位的所有制性質(zhì)分為：國有單位勞動合同、集體單位勞動合同、私營企業(yè)勞動合同、外商投資企業(yè)勞動合同、個體經(jīng)濟組織勞動合同。六、我國勞動合同的立法：1、1982年2月，原勞動人事部發(fā)出了《積極推行勞動合同制的通知》，確定了實行勞動合同制的目的、要求和步驟，并在全國試行勞動合同制。2、1994年7月頒布《中華人民共和國勞動法》全面肯定了勞動合同制度，為推行全員勞動合同制提供了法律保障，便勞動合同立法進入了一個新的發(fā)展階段。3、2007年通過的《中華人民共和國勞動合同法》2008年1月1日施行，標(biāo)志著我國勞動合同立法邁上了一個新的臺階。［案例］:勞動合同還是勞務(wù)合同？1、案情簡介：羅某于1995年在被告輝縣市某醫(yī)院打掃衛(wèi)生，1997年9月至1998年3月中斷。1999年3月1日原告與被告又簽訂了衛(wèi)生保潔合同，協(xié)議暫定1年，每月底經(jīng)驗收合格后，醫(yī)院支付羅某250元。協(xié)議到期后，雙方未續(xù)簽訂協(xié)議。2002年3月起羅某又負責(zé)看大門，報酬由每月250元提高到350元。原、被告均按保潔合同履行了義務(wù)。在此期間，原告從未參加過被告組織的活動。2002年9月2日，羅某接到被告解除保潔合同的通知后，隨即向輝縣市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求醫(yī)院支付經(jīng)濟補償金。仲裁委員會駁回了羅某的申請。羅某不服，又于2003年1月初以該醫(yī)院為被告訴至法院，要求撤銷仲裁裁決，并要求被告支付經(jīng)濟補償金3600元。第二節(jié) 勞動合同的形式和內(nèi)容一、勞動合同的形式：是勞動合同內(nèi)容存在的方式，即勞動合同當(dāng)事人雙方意思表示一致的外部表現(xiàn)。1、勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式;（《勞動合同法》第10條明確規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同?！?、訂立勞動書面合同的原因:（1）訂立書面勞動合同，有利于在勞動爭議發(fā)生后，便于分清是非，明確責(zé)任，做到公正、及時的處理問題；（2）訂立書面勞動合同，有利于更好，更有效的保護勞動者的合法權(quán)益；（3）訂立書面勞動合同，能夠加強合同當(dāng)事人的責(zé)任感，有利于當(dāng)事人正確、全面的履行義務(wù)。3、形成了勞動關(guān)系但未同時訂立書面勞動合同的情況處理:25（1）用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系；（即只有用人單位存在用工行為，勞動關(guān)系就已建立，勞動者就有權(quán)享受勞動法律規(guī)定的權(quán)利）（2）用工時未訂勞動合同，只要在自用工之日起1個月內(nèi)訂立了書面勞動合同，其行為即不違法；（3）用工時未訂勞動合同，且勞動報酬的約定不明確，則應(yīng)按企業(yè)的或行業(yè)的集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同的或集體合同未作規(guī)定的，則用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者實行同工同酬；（4）用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立合同，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付2倍的工資；（《勞動合同法》第82條第一款之規(guī)定）（5）用人單位自用工之日起滿1年仍未與勞動者訂立書面勞動合同，除按規(guī)定支付2倍的工資外，還應(yīng)當(dāng)視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。（《勞動合同法》第82條第二款之規(guī)定用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 及第14條第三款之規(guī)定:用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。）二、勞動合同的內(nèi)容：即勞動合同條款，是指勞動合同中當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)的具體規(guī)定。其內(nèi)容包括：法定條款與約定條款兩大部分。（詳見《勞動合同法》第17條的規(guī)定）1、法定條款：是指依照法律規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)具備的條款。主要內(nèi)容有：（1）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；（2）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（3）勞動合同期限;（4）工作內(nèi)容和工作地點；（5）工作時間和休息休假；（6）勞動報酬；（勞動者的勞動報酬主要是以貨幣的形式實現(xiàn)的，其中工資是勞動報酬的基本形式，資金與津貼也是其重要組成部分）（7）社會保險；（一般包括五險：醫(yī)療、養(yǎng)老、失業(yè)、工傷、生育）（8）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（9）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。2、約定條款：是指雙方當(dāng)事人在勞動合同中協(xié)商議定的條款。但這些條款不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。主要包括：（1）試用期（是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而依法約定的考察期）條款：《勞動合同法》第十九條規(guī)定:26①勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。（即試用期最長不得超過6個月）②同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。③以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。④試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。（即勞動合同不能只約定試用期而不約定合同期限）《勞動合同法》第二十條規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！秳趧雍贤ā返诙粭l規(guī)定：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由?！秳趧雍贤ā返谌邨l規(guī)定：（勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同）勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合回。（2）培訓(xùn)條款：即《勞動合同法》第二十二條規(guī)定:①用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。②勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。③用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。（3）保守秘密（即保密事項條款）；（4）補充保險；（是指除了基本社會保險以外，用人單位根據(jù)自己的實際情況為勞動者建立的一種社會保險。其由用人單位自愿實行，國家不作強制的統(tǒng)一規(guī)定）（5）福利待遇；（包括：住房補貼、通訊補貼、交通補貼、子女教育等）（6）競業(yè)限制條款。（詳見《勞動合同法》第23條和第24條之規(guī)定）第23條①用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。②對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止27勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。第24條①競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。②在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。（7）違約金和賠償金條款：我國《勞動合同法》第25條、第86條、第90條對此作了明確規(guī)定。第25條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。（即：約定違約金只限定于三種情形：服務(wù)期、競業(yè)限制、保守商業(yè)秘密）第86條勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第90條勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第三節(jié) 勞動合同的訂立一、勞動合同的訂立：是指勞動者和用人單位經(jīng)過相互選擇和平等協(xié)商，就勞動合同條款達成協(xié)議，從而確立勞動關(guān)系和明確雙方權(quán)利義務(wù)的法律行為。1、訂立勞動合同的原則：合法（雙方當(dāng)事人必須具備法定資格，合同內(nèi)容必須合法）、公平（即合同內(nèi)容應(yīng)當(dāng)公平、合理）、平等自愿（雙方當(dāng)事人的法律地位平等）、協(xié)商一致（即雙方合意，任何一方不得強制對，第三人也不得干涉合同的訂立）、誠實信用（即在訂立、履行合同時，要誠實、講信用、相互協(xié)作，更有利于保護勞動當(dāng)事人的合法權(quán)益，更好的履行合同義務(wù)）的原則。2、訂立勞動合同的程序：要約（是指勞動合同的一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提出的訂立勞動合同的建議。要約人可以是用人單位，也可是勞動者。要約人在要約有效期內(nèi)不得隨意撤銷要約，也不得拒絕受要約人的有效承諾）G承諾（是指受要約人對勞動合同的要約內(nèi)容表示完全的同意和接受。要約一經(jīng)承諾,寫成書面合同,并經(jīng)雙方當(dāng)事人簽名或蓋章,合同即告成立。依法成立的勞動合同，從合同成立之日或者合同約定生效之日起就具有法律效力）3、在勞動合同的訂立過程中應(yīng)當(dāng)注意的問題：28（1）防止就業(yè)歧視：就業(yè)歧視是違反平等就業(yè)權(quán)的差別待遇。故而就業(yè)歧視應(yīng)當(dāng)被禁止。在訂立勞動合同時應(yīng)注意防止這類現(xiàn)象的出現(xiàn)。（2）勞動合同當(dāng)事人的先合同義務(wù)?！秳趧雍贤ā返?、9條之規(guī)定。第8條用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況（如：學(xué)歷、就業(yè)狀況、工作經(jīng)歷、職業(yè)技能、健康狀況等情況，但用人單位必須尊重勞動者的個人隱私權(quán)，不可以任意詢問勞動者與應(yīng)聘工作無關(guān)的個人情況，對其個人信息，應(yīng)負保密義務(wù)），勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。第9條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物（即不得以任何形式向勞動者牟取不正當(dāng)利益）。（3）勞動派遣問題：勞動派遣就是由派遣單位通過與用工單位訂立勞動派遣協(xié)議，將和自己簽訂勞動合同的勞動者派往用工單位從事勞動的一種用工方式。（人力資源派遣業(yè)務(wù)是近年我國人才市場根據(jù)市場需求而開辦的一種新的用人方式，可跨地區(qū)、跨行業(yè)進行。用人單位可以根據(jù)自身工作和發(fā)展需要，通過正規(guī)人力資源派遣服務(wù)機構(gòu)，派遣所需要的各類人員。實行勞務(wù)派遣后，實際用人單位與勞務(wù)派遣組織簽訂《勞務(wù)派遣合同》，勞務(wù)派遣組織與勞務(wù)人員簽訂《勞動合同》，實際用人單位與勞務(wù)人員簽訂《勞務(wù)協(xié)議》，雙方之間只有使用關(guān)系，沒有聘用合同關(guān)系。這一用人方式最早起源于日本、美國。它的特點是勞務(wù)派遣企業(yè)〃招人不用人〃，用人單位〃不招人用人〃，這種招聘和用人相分離的用人模式，是國際上十分流行的用工形式。隨著我國改革開放的不斷深化、社會勞動保障制度的完善以及新一代求職者就業(yè)觀念的變化，勞務(wù)派遣開始在不同層次的勞動力市場、人才市場得到發(fā)展。并順應(yīng)著這種國際化的趨勢成為今后勞動力市場不斷成熟完善的用工模式。意義在于：在尊重企業(yè)用人自主權(quán)和個人擇業(yè)自主權(quán)的基礎(chǔ)上，由人力資源公司直接對企業(yè)及其人員提供人事管理和系列化服務(wù)。人力資源承擔(dān)的人力資源派遣服務(wù)能夠使企業(yè)從具體瑣碎的人事管理業(yè)務(wù)中脫出身來，全身投入企業(yè)經(jīng)營和市場競爭，也使企業(yè)內(nèi)部人力資源部門人員可以將更多精力關(guān)注于人力資源乃至人力資本管理當(dāng)中。）詳見《勞動合同法》第二節(jié)勞動派遣第五十七條----第六十七條注意：①勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。29②勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。③勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;④勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。⑤勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。⑥勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。⑦用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。⑧勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。⑨用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。（4）先訂立勞動合同后建立勞動關(guān)系問題：勞動關(guān)系自用工之日起建立，勞動合同期限、勞動報酬、試用期、經(jīng)濟補償金等，均從用工之日起計算。二、工會在訂立勞動合同中的作用：1、工會是勞動者群眾利益的代表，維護勞動者的合法權(quán)益是工會義不容辭的責(zé)任。2、工會可幫助勞動者了解有關(guān)的法律、法規(guī)，為勞動者提供法律咨詢服務(wù)，使勞動者了解自己應(yīng)享有的勞動權(quán)利和應(yīng)履行的勞動義務(wù)；3、對本單位擬定的勞動合同文本進行審查，對違反法律、法規(guī)的條款提出修改意見；4、必要時，直接代表勞動者與單位協(xié)商，簽訂勞動合同。第四節(jié) 勞動合同的法律效力一、勞動合同的成立與生效1、勞動合同的成立：是指勞動合同的締結(jié)雙方當(dāng)事人因意思表示一致而達成合意的客觀狀態(tài)。（意思表示一致是勞動合同成立的基本要件）2、勞動合同的生效：是指依法成立的勞動合同，對當(dāng)事人雙方產(chǎn)生法律約束力。（1）勞動合同生效須符合下列條件：①合同的主體必須