FIDIC施工合同指引版FIDIC與版FIDIC的重要區(qū)別

FIDIC施工合同指引87版FIDIC與99版FIDIC的重要區(qū)別一、87版FIDIC合同特征

主要表現(xiàn)為重要的三個特征：1、雇主提供設計。2、工程師為公正獨立的第三方。3、單價合同。對國內(nèi)工程管理體制比較了解的人，都應該知道國家對監(jiān)理工程師必須具有“獨立性公正性”等工作屬性有政策性要求，這個要求就是來自87版FIDIC合同精神。

二、99版FIDIC合同的變化

99版FIDIC合同對87版合同進行了重大調(diào)整，主要表現(xiàn)在這幾個方面：

1、取消了“工程師為公正獨立的第三方”的定義，直接規(guī)定工程師為雇主方人員。

取消了合同定義的工程師公正獨立的工作屬性，也就同時取消了合同賦于工程師爭議初始裁決權的職能。如果工程師被定性到雇主人員的話，在政府級別的工程建設管理領域，工程師就不應該享受以前的政府待遇，而只能單純地成為行業(yè)內(nèi)純粹的執(zhí)業(yè)性商業(yè)機構。從這個角度說，99版FIDIC合同的調(diào)整，給中國建設管理帶來的影響可能是最大的。

2、成立了獨立的“爭端裁決委員會”（DAB）

合同爭議的初始裁決，87版規(guī)定由工程師以“公正獨立的第三方”來完成。如果不能達成合同當事人雙方的合意，則進入仲裁及法律訴訟程序。99版合同規(guī)定工程師為雇主人員，取消了工程師作為合同爭議初始裁決人資格。但合同具有的爭議初始裁決職能不能同時取消。不給合同當事人以一個合同層面上爭議裁決的機會，輕易地讓合同進入仲裁司法程序，使合同履行進入一個合同本身不能控制的領域，這對合同當事人雙方都帶來巨大的風險。

為此，99版FIDIC引入了一個專職機構“爭端裁決委員會”（DAB）來處理合同爭議初始裁決事宜。這個機構至少包括有資格的三個人：雇主、承包商各推薦一名，雙方共同確認第三名，第三名應有FIDIC機構的“成員資格”，并且應該被任命為DAB主席。如果雙方難以就DAB任命達成一致，那就由FIDIC主席來直接任命，當然前提仍然是合同當事人同意。

DAB機構在國內(nèi)要設立的話，可能最合適的人員就是地方造價或者監(jiān)理協(xié)會的專職人員了。這樣造價協(xié)會就會有新職業(yè)新職能產(chǎn)生。但政府工作人員以“成員資格”擔任商業(yè)合同的裁決人，這是不是能夠在司法程序上解決的好，就難講了。

筆者認為，F(xiàn)IDIC合同設立這樣一個DAB機構，除了保留合同范疇內(nèi)爭議初始裁決的合同職能外，實際還有更微妙的作用。

1）對于國內(nèi)或地區(qū)法制比較健全社會治安比較好的地域，DAB的引入會帶來許多麻煩。比如我國，如果引入DAB制，DAB的人員引入，其法律位置等，都將難以定義。即使能夠良好解決DAB制的任命問題，DAB制自身的運作效率也很值得懷疑。雇主推薦一個承包商推薦一個，這相當于把爭議直接帶進DAB，如何裁決，就要看DAB權力最大的主席了。雖然作為FIDIC會員資格的DAB主席，其專業(yè)素養(yǎng)與職業(yè)操守不應該輕易受到懷疑。但作為法人代表或自然人的DAB主席的主觀判斷個體喜好影響最終裁決的可能，卻不能不提防。雖然當事人不服裁決可以進入仲裁與司法程序，理論上還有可以補救DAB裁決偏差的余地，但由于DAB的特殊身份及合同地位，必然會對仲裁與司法結果產(chǎn)生影響。這對于很多當事方來說自主性就被大大壓縮了。

合同當事人都是國內(nèi)公司，仲裁與訴訟程序可能會比較煩，但雙方一般都還能承受訴訟成本，雙方也可以各自動用自己的司法資源。所以司法程序解決合同爭議的方式還是能夠被合同當事人雙方認可，這個情況下DAB制就顯得多余了。直接進入仲裁與司法程序，對爭議的解決可能更有利。

2）那么FIDIC設置這樣一個DAB體制是不是多余呢？不多余。因為FIDIC是國際性合同，它必須適用于各種合同地域的各種形式的工程承包問題，必須在合同體系內(nèi)解決盡可能多的合同問題。很多地區(qū)與國家的法律與監(jiān)管體制很不健全，國內(nèi)的司法與仲裁機構的素質(zhì)也無法達到FIDIC的要求。同時任何國家的司法程序一旦啟動，訴訟的時間都會被拉得很長。對于一個到另外一個國家去承包工程而結束后又沒有什么后續(xù)項目的承包公司來說，漫長的訴訟判決絕對是一場夢魘。FIDIC合同的DAB制這個時候就體現(xiàn)出極大的適用性了。它的最大功用就是最大限度地避免合同當事人有意或無意把合同爭議拖入“訴訟陷阱”。實際上很多合同是直接簽訂為DAB的裁決為最終裁決的。合同按DAB制進行，就可以盡力將合同爭議限定在合同本身內(nèi)解決，最大限度地避免合同爭議進入其他比如仲裁及司法等合同根本無法控制的領域內(nèi)，以一種合同無法控制的方式去解決合同的爭議。這顯然對合同當事人，特別是對于處于“訴訟陷阱”的弱勢方，有極大的保護作用。

由上面兩個方面的分析可知，操作DAB制的關鍵實際就是合同當事人選擇爭議解決最終手段的方式。DAB制還是直接司法訴訟？如果覺得自己在當?shù)氐乃痉ㄙY源足夠，訴訟程序也相對公正，訴訟成本也是可以接受，那直接進入司法程序而不用DAB制，沒什么不好。如果對合同當?shù)氐乃痉ㄙY源沒信心，對工程當?shù)氐乃痉ü杂袘岩?，預計訴訟成本也很高的話，那最好是選擇DAB制。至少，DAB制可以保證合同當事人在最短的時間內(nèi)解決合同爭議，拿到合同款項而不必為“訴訟”承擔額外的時間拖延。有這幾年的拖延，資金的投資回報早都回來了。

與87版FIDIC合同比較，99版FIDIC也增加了一些新東西，比如增加了“費用”等名詞，增加了雇主索賠，增加了合同當事人雙方就對方公司財務狀況審查的權力等。這些變化相對較小，等到了具體條款的時候再論。87版FIDIC要求工程師有相當?shù)摹蔼毩⑿浴?，并要求他有“初始裁決權”，但工程師是雇主單方面付費委托的。雇主付與工程師的服務費用，基本是工程師唯一合法的營業(yè)收入，然而他卻被要求去做“獨立公正的第三方”，這不是笑話嗎？所以與其不明不白，還不如干脆就明確工程師就是雇主人員，而把初始裁決單獨拿出來由DAB來完