擔保業(yè)務綜合法律實物課件

擔保業(yè)務綜合法律風險實務

王彤

擔保業(yè)務綜合法律風險實務

課程大綱申保人主體范圍反擔保措施方案的法律風險管理反擔保方式法律風險管理課程大綱申保人主體范圍一、申保人主體范圍一、申保人資格法律風險

因我公司從事主營業(yè)務為“融資擔保”，故《貸款通則》中規(guī)范的借款主體即成為公司的服務對象。受保人是指在融資活動中，在我公司的擔保下，以自身的信用或財產或以第三人的信用或財產向我公司提供反擔保，從貸款人處取得借款的法人、其他經濟組織、個體工商戶和自然人。包括：

（一）經工商行政管理機關核準登記的企業(yè)法人。即依法注冊登記成立并有效存續(xù)的有限責任公司、股份有限公司、外商投資企業(yè)、中外合資（合作）經營企業(yè)、國有企業(yè)、集體企業(yè)。

（二）主管機關核準登記的事業(yè)法人。事業(yè)單位法人必須經縣級以上各級人民政府機構編制管理機關所屬的登記管理機關登記，具有獨立的法人資格。

（三）其他經濟組織。指合法成立，有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。包括合伙組織、法人依法設立的分支機構等。一、申保人主體范圍一、申保人資格法律風險

（四）個體工商戶。有經營能力的公民，依照法規(guī)經工商行政管理部門登記，從事工商業(yè)經營的，為個體工商戶。

（五）自然人。指具有中華人民共和國國籍的具有完全民事行為能力的自然人。即須是具有中華人民共和國國籍年滿18周歲以上精神狀態(tài)正常的或16周歲以上不滿18周歲但以自已勞動收入為生活來源的視為完全民事行為能力人。

需要注意的是，因國家機關法人、社會團體法人不具備《貸款通則》規(guī)定借款人主體資格，故也應不具備我公司申保資格。原因為：國家機關是依據《組織法》規(guī)定的機構設置程序經各級人民代表大會批準產生；社會團體是依據《社會團體登記管理條例》，經社會團體登記管理機關登記，完成獲得法人資格的法定程序。兩者都不是法律所規(guī)定的“經工商行政管理機關（或主管機關）核準登記的企（事）業(yè)法人”，因此不具有《貸款通則》所要求的借款人條件。（四）個體工商戶。有經營能力的公民，依二、申保人分類法律風險管理

（一）按受保人內外資性質分類。

分為內資企業(yè)和外資企業(yè)（包括中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外商獨資企業(yè)）。1、內資企業(yè)。內資企業(yè)是以國有資產、集體資產、國內個人資產創(chuàng)辦的企業(yè)。包括國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、股份企業(yè)和其他經濟組織六類。對內資企業(yè)來說，法律風險的主要審查的內容包括：

（1）法人及受保主體的資格。需提交營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、組織機構代碼證、貸款卡（證）等證明文件來確定。

（2）從事特殊行業(yè)的法人除提供（1）條規(guī)定件外，還必須提供其從事特殊行業(yè)資質、生產許可證等國家有權機關頒發(fā)的證明文件。另外，企業(yè)的注冊資本金的入資及繳納情況也需一并審查，以確保企業(yè)的還貸信用。二、申保人分類法律風險管理（一）按受2、外資企業(yè)。

（1）中外合資經營企業(yè)：外商在企業(yè)注冊資中有比例有法定要求，外國投資者的出資比例一般不低于25%；企業(yè)采取有限責任的組織形式，故此種合營稱為股權式合營。著重關注的是：一是合營個業(yè)成立的批準文件；二是合營雙方的協(xié)議和公司章程；三是合營企業(yè)符合國家法律規(guī)定的注冊資本認購的比例和繳納情況。（2）中外合作經營企業(yè)：外商在企業(yè)注冊資本中的股份無強制性要求；企業(yè)采取靈活的組織管理、利潤分配、風險負擔方式，此種合營稱為契約式合營。（3）外商獨資企業(yè)。全部資本都由外國投資者擁有的企業(yè)。2、外資企業(yè)。

（二）按受保人組織形式分類

根據國家法律規(guī)定，按照企業(yè)法人的性質、機構組織形式等不同，可以對不同受保人做如下分類。即有限責任公司、股份有限公司、個體工商戶、合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)等。1、有限責任公司。股東以其所認繳的出資額對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對其債務承擔責任的經濟組織。2、股份有限公司。又稱股份公司，是指公司資本為股份所組成的公司，股東以其認購的股份為限對公司承擔責任的企業(yè)法人。設立股份有限公司，應當有2人以上500以下為發(fā)起人.3、上市公司。是指所發(fā)行的股票經過國務院授權的證券管理部門批準在證券所上市交易所上市的股份有限公司。非上市公司，是指其股票沒有上市和沒有在證券所交易的股份有限公司。（二）按受保人組織形式分類4、個體工商戶?！秱€體工商戶條例》規(guī)定：個體工商戶可以個人經營，也可以家庭經營。個體工商戶個人經營的，其債務以個人財產承擔，相關法律文書應由個體工商戶本人簽名確認；家庭經營的，債務以家庭財產承擔，應要求參加經營的全體家庭成員書面確認共同承擔責任。重點審查關注其營業(yè)執(zhí)照、生產許可證、特殊資質證明文件等以及個體工商戶的經營形式，以哪些財產作為償還貸款的基礎。5、合伙企業(yè)。合伙企業(yè)是指在中國境內設立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織。

對合伙企業(yè)法律風險審查，主要把握合伙協(xié)議，關注合伙的組織形式、合伙出資的形式和出資總額、各合伙人的主要經營模式等問題。4、個體工商戶?！秱€體工商戶條例》

《合伙企業(yè)法》規(guī)定了普通合伙、特殊的普通合同和有限合伙等合伙形式，合伙企業(yè)的組織形式以及其出資情況是金融業(yè)收回貸款的經濟基礎。應掌握以下概念：

合伙企業(yè)。指兩人以上（包括自然人、法人和其他組織）在契約的基礎上成立共同經營關系所形成的某種是從事生產、流通或服務活動的主體。合伙企業(yè)分為兩種，一為普通合伙，是常態(tài)；一為有限合伙，屬特殊類型。

設立合伙企業(yè)，應當具備下列條件：1、有兩個以上合伙人。具有民事行為能力的自然人、企業(yè)法人都可以成為合伙人。但為了保護國有資產不流失以及防止公共利益受損，國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。2、有書面合伙協(xié)議。合伙協(xié)議是合伙成立的法律基礎，是調整合伙人相互之間的權利義務關系的內部法律文件，僅具有對內的效力，只能約束合伙人。3、有合伙人認繳或者實際繳付的出資。

《合伙企業(yè)法》規(guī)定了普通合伙、特殊的普通合同和有限合4、有合伙企業(yè)的名稱和生產經營場所。5、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

有限合伙企業(yè)。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人對其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。4、有合伙企業(yè)的名稱和生產經營場包括以下幾個方面： 1、基本資料。（1）內資企業(yè)需提交：一是經最新1年年檢合格的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（副本）；二是經最新一年年檢合格的組織機構代碼證；三是公司章程。（2）中外合資經營企業(yè)或外資企業(yè)需提交：一是經最新1年年檢合格的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（副本）；二是經最新一年年檢合格的組織機構代碼證；三是公司章程；四是外商投資企業(yè)批準證書。（3）事業(yè)單位需提交：一是經最新1年年檢合格的事業(yè)單位法人證書；二是經最新一年年檢合格的組織機構代碼證；三是單位章程；四是主管或開辦單位的批復成立文件。（4）香港法人需提交：經中華人民共和國司法部授權的香港委托公證人公證的公司商業(yè)登記及合法存續(xù)的證明文件和公司章程文件。（5）外國法人需提交：一是公司成立的相關登記注冊文件；二是公司所在國公證機構出具的公證文件；三是我國駐所在國使領館出具的認證文件。三、審查受保人法律風險所需文件資料包括以下幾個方面：三、審查受保人法律風險所需文件資料2、特殊行業(yè)資質證明。

除審查基本資料外，對于特殊行業(yè)還需要審查其資質證明（包手杖但不限于以下幾類）有：電力行業(yè)《發(fā)電業(yè)務許可證》；從事城市供水、供熱、供氣、公共交通、污水處理、垃圾處理等級行業(yè)的特許經營權；房地產開發(fā)資質；建筑企業(yè)資質；醫(yī)藥行業(yè)或信息技術行業(yè)相關資質。有關證件必須有有效期內。3、公司成立或注冊資本變更時的驗資報告。4、決議性文件。根據公司章程或事業(yè)單位成立文件規(guī)定，借款主體申請融資擔保，應向我公司提供符合章程或批復規(guī)定的、有權機構批準公司申請融資擔保的相關股東會（大會）或董事會決議。擔保業(yè)務綜合法律實物課件

（一）關注受保人公司章程必須完整有效

新《公司法》實施后，公司章程法律審查的重要性日漸顯現(xiàn)。公司章程是公司成立的行為要件，是公司的內部憲法，是公司對外的信譽證明，是公司的自治規(guī)范。在審查中應當注意：1、確保受保人公司章程的真實性和有效性。

一是要注意受保人提供的公司章程是否最新修改的，特別是股東及持股比例、股東會、董事會決議程序等重要內容是否有過修改；二是就章程的有效性而言，《公司法》規(guī)定有限責任公司股東應當在公司章程上簽名、蓋章，必要時可到受保人注冊登記地工商行政管理部門進行查詢。2、關注受保人公司章程對融資擔保事項的相關規(guī)定《公司法》規(guī)定，股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程。或者決議內容違反公司章程的，四、受保主體法律風險審查中關注重點（一）關注受保人公司章程必須完整有效四、受保主體法律風險審

股東可以自決計作出之日起60日內，請求人民法院撤銷。因此，公司在審查時要特別關注受保人公司章程關于融資擔保或反擔保等決議事項的決議程序、表決方式等內容，確保受保人公司作出的相關決議文件符合公司章程約定。（二）關注受保人證照的年檢情況及公司基本情況的變更企業(yè)年檢制度是工商形成部門對企業(yè)資質的復核行為，企業(yè)年檢通過表明該企業(yè)可以進行次年的企業(yè)經營活動，企業(yè)年檢不通過表明該企業(yè)不能進行次年的經營活動，不經過年檢的企業(yè)在法律上不具有合法的主體資格。（三）關注受保人的經營期限是否能夠覆蓋擔保債權期限。（四）關注受保人股東認繳出資金出。（五）關注受保人及其股東的信用。股東可以自決計作出之日起60日內，請求人民法院撤銷。課程大綱申保人主體范圍反擔保措施方案的法律風險管理反擔保方式法律風險管理課程大綱申保人主體范圍

依《貸款通則》規(guī)定，我國貸款體系分為信用貸款、擔保貸款和票據貼現(xiàn)。除委托貸款以外，商業(yè)銀行發(fā)放的貸款借款人應當向貸款人提供擔保，擔保的方式為保證、抵押、質押。為此，在具體貸款業(yè)務的操作中，《貸款通則》、《商業(yè)銀行法》貸款的擔保提出了硬性規(guī)定，形成了我國銀行貸款中的以擔保貸款為主，信用貸款為輔的格局。

我國法律對于擔保貸款的規(guī)定除了體現(xiàn)在《貸款通則》、《商業(yè)銀行法》、《暫行辦法》中關于擔保貸款要求外，主要是由《擔保法》、《物權法》以及其司法解釋組成的體系，形成了保證擔保貸款、抵押擔保貸款和質押擔保貸款的規(guī)范系統(tǒng)。一、我國貸款擔保的法律制度體系依《貸款通則》規(guī)定，我國貸款體系分為信用貸擔保法律制度的主要制度價值在于其能夠促進交易、保護債權。需掌握以下概念：1、保證貸款

保證是指主債當事人以外的第三人（保證人）與債權人約定，當主債務人不履行債務時，保證人按照約定（保證合同）履行債務或者承擔責任的擔保方式。主要涉及的問題是保證人是否具有擔保代償能力，保證人是否具有擔保人主體資格，是否是國家機關、企業(yè)分支機構或者職能部門等問題。保證可以分為一般保證和連帶責任保證。2、抵押貸款

抵押一般針對土地、房屋等不動產以及機器設備、交通運輸工具等大宗動產，這些財產為抵押人（債務人或第三人）所有，債權人在債務人不履行債務或者當事人約定的情形時，對這些財產進行處置并對價款享有優(yōu)先受償權。

抵押是一種不轉移占有的擔保方式，它的制度價值在于既可以保證債權，促進交易，又可以使抵押財產在所有人或者經營管理人的支擔保法律制度的主要制度價值在于其能夠促進交易、保護債權。配下繼續(xù)使用，發(fā)揮其社會資源的價值。對于抵押，其主要涉及的問題是抵押物的合法性、抵押權設立的主要方式（登記或者協(xié)議）等。3、質押貸款

質押一般是針對小宗的動產或者是權利，是指債務人或者第三人將其動產或者權利移交給債權人占有，將該動產作為債權的擔保，當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，債權人有權處置質押財產，并就其價款享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

質押分為動產質押和權利質押。權利質押的標的主要是股權、證券、商標專用權或者著作權中的財產權、通過行政特許經營取得的收費權、基于協(xié)議取得的應收賬款等財產性請求權等。配下繼續(xù)使用，發(fā)揮其社會資源的價值。對于抵押，其

不論是保證擔保、抵押擔保和質押擔保，擔保人不是任何主體都可以充當?shù)男枰獫M足一定的條件。保證擔保的本質是人保，是以保證人的信用實現(xiàn)債權的。抵押和質押主要是針對的是財產，財產是否能設定抵（質）押對是財產所有人或者經營管理人是有一定的限制和要求的。這就要求對擔保人的主體資格要有一定的認定條件：

（一）保證人的主體資格 1、適格保證人的主體范圍。（1）具有代為清償債務能力的法人。（2）具有代為清償債務能力的并且依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)。（3）經民政部門核準登記的社會團體。從事經營活動的社會團體可以為保證人，而以公益為目的的社會團體，由于其財產用途的專用性和財產來源等原因不得成為保證人。（4）經核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。（5）具有代為清償債務能力的自然人。二、適格擔保人的主體范圍不論是保證擔保、抵押擔保和質押擔保，擔保人不是任何主

（6）企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

實踐中，對保證人的主體資格的合法性這一形式要件的審查尤為重要，因為這將直接關系到保證合同是否有效。2、不得作為保證人的主體范圍。

（1）國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。（2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。（3）企業(yè)法人的分支機構、職能部門。（4）無權經營外匯的擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業(yè)法人，這類金融機構、企業(yè)法人不能提供外匯擔保。（5）未經國家外匯管理局批準的境外機構或個人為境內企業(yè)提供擔保。

（6）企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范3、擔保人需具備代償能力。

擔保人主體資格合法和擔保人是否具備代償能力是擔保人承擔擔保責任的關健，也是擔保人的實質要件。我國《擔保法》將代償能力作為保證人的基本要求。在確定擔保人主體資格合法后，應當進一步核實擔保人的財產、信譽狀況，據此判斷擔保人的代償能力，以此控制風險。實踐中，不具有代償能力的主要表現(xiàn)是：

（1）互相擔保或者連環(huán)擔保。互相擔保是指甲作為乙貸款人的擔保人，而甲成為借款人時乙擔任保證人。連環(huán)擔保是指甲作為乙借款人的保證人，乙作為丙借款人的保證人，而反過來丙又又成了甲借款人的擔保人。

（2）虛體擔保或者虛擬擔保。這兩種擔保方式都是指保證人沒有資產或資產質量很差或者是借款人為了貸款重新利用借款人企業(yè)資產注冊新公司（在這種情況下，擔保的實質就是借款人自己為自己提供擔保），如果借款人無法償還貸款，這種保證方式也將起不到任何實質性的作用。3、擔保人需具備代償能力。

（二）抵押人、質押人的主體資格 1、適格抵押人、質押人的主體范圍。在抵押貸款的質押貸款中，債權人是以抵押物、質押物的價值作為擔保要、抵押物、質押物價值的大小、價值變化的幅度以及抵押物、質押物的權利歸屬是債權人考察的重點。即作為抵押人、質押人，除了享有對抵押財產、質押財產的所有權或者經營管理權外，還應當是一個符合法律規(guī)定的主體。抵押權、質押人既可是債務人本人。也可以是第三人。有權設定抵押的主體需要符合以下條件：（1）法人、其他組織或者完全民事行為能力的自然人。（2）對抵押財產或質押財產有所有權或經營管理權，有權在財產上設定抵押或者質押。2、不得成為抵押人或者質押人的主體范圍。（1）國家機關。《擔保法》未規(guī)定國家機關不能成為抵押人或質押人，只規(guī)定國家機關不能成為保證人，《擔保法》司法解釋明確禁止了國家機關的任何擔保行為。這是因為擔保行為是商事活動，非國家機關職能，應當禁止。在具體司法實踐中，國家機關的任何擔保行為皆為確定為無效。

（二）抵押人、質押人的主體資格

（2）具有公益目的的事業(yè)單位和社會團體。

需要注意的是：《擔保法》司法解釋第3條規(guī)定，以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。但是該解釋又規(guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定為有效。因此，從理論分析，具有公益目的的事業(yè)單位和社會團體作為擔保人時，判斷關鍵是區(qū)分擔保資產是否屬于它們的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施。在具體的司法實踐中因如何區(qū)分上述主體的財產是否屬于教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施無明確標準，所以司法機關在審判過程中一般均傾向于保護該等公益事業(yè)單位法人--------其簽訂的擔保合同最終多被認定為無效。

擔保機構在審查融資擔保法律風險時，往往只注重對受保人（借款人）的主體資的審查，而忽略了對反擔保有的主體資格的審查，反擔保人作為擔保機構防范擔保風險在融資擔保業(yè)務中具有非常重要的作用，對反擔保人主體資格進行詳盡的審查，不僅要關注其是否有對未到期債務的擔保，而且要明確反擔保主體是否符合法律規(guī)定。

反擔保主體是否符合法律規(guī)定，應當重點審查如下方面：（一）擔保人主體資格的基本資料（與審查受保人資質相同）（二）有權機構同意對外擔保的決議性文件

根據公司章程或事業(yè)單位成立的批復文件，應提供符合章程或批復規(guī)定的有權機構同意其對外擔保的相關決議性文件。

新《公司法》廢除了公司法人對外投資和擔保的限制，轉而由公司內部自治決定對外投資和擔保的金額和表決程序，賦予了公司更大的自由空間，為此，擔保公司在審查公司章程時，一定要注重審查公司章程中關于公司對外投資和提供擔保的限制性程序或者金額。在公司法有三、審查反擔保人法律風險所需文件資料擔保機構在審查融資擔保法律風險時，往往只注重對受保人

明確規(guī)定的前提下，不對公司章程進行審查，也就是說在不可能有所謂受保人（或反擔保第三人）內部關于對他人進行擔保的表決性文件的條件下，對借款人進行了融資擔保，從而形成對擔保債務代償后造成反擔保保證、抵（質）押權不能實現(xiàn)的風險，按司法慣例只能由擔保公司自行承擔。（三）配偶同意對外提供擔保的文件

我國《婚姻法》規(guī)定，夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（1）工資、獎金；（2）生產、經營收益；（3）知識產權收益；（4）繼承或贈與所得的財產，但本法第18條第3項規(guī)定的除外；《婚姻法》第18條：有下列情形之一的，為夫妻一方的財產。第3款：遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產。）（5）其它應當歸共同所有的財產。

明確規(guī)定的前提下，不對公司章程進行審查，也就是說

夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。

《物權法》規(guī)定：共有的不動產或者動產以及對共有的不動產可者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。

《擔保法》司法解釋第54條規(guī)定，按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

夫妻一方對他人融資提供擔保，如果采用保證方式，因為保證是以保證人的信用或者保證人的所有資產作為貸款的償還來源，保證人的所有資產中當然包括夫妻的共同財產，因此作為保證人的夫妻一方必須得到另一方的同意方能作為保證人。夫妻對共同所有的財產，有平等的處

對夫妻共有財產進行抵押或質押，當然屬于處分共有財產，必須經過另一方的同意，為了減少爭議糾紛，在審查擔保合法性時，要求自然人擔保人配偶提供同意對外擔保的書面性文件。

司法實踐中，法院審判時就夫妻一方所欠的債務是否屬于夫妻的共同債務，非常注重考察夫妻之間對此事項是否有表見代理權，其認定的主要依據是此事項是否為夫妻共同生活所需負責債務。實踐中，如保證擔保人有配偶，應嚴格要求其配偶出具同意對外擔保的書面文件，或者為了避免糾紛，直接將配偶也作為擔保人。對夫妻共有財產進行抵押或質押，當然屬于處分共有財產，（四）抵押人、出質人對擔保物享有所有權或合法處置權的證明文件

幾種擔保方式所需提供的證明文件具體包括：

（1）房產及土地抵押擔保應提供房屋產權證、國有土地使用權證；

（2）機器設備等固定資產抵押應提供相關的購置憑證；

（3）交通運輸工具應提供車輛登記簿；

（4）委托代建協(xié)議（BT、BOT項目）項下應收賬款質押擔保應提供《委托代建協(xié)議》、政府出資承諾函、同級人大或人大常委會的批準文件；

（5）收費權質押擔保應提供行政機關批準其收費的文件或者證書等；

（6）其他應由行業(yè)規(guī)定的相關證書、證明。

（四）抵押人、出質人對擔保物享有所有權或合法處置權的證明文件

（一）反擔保人主體資格審查應當與受保人主體資格審查的標準保持一致，一般要求是：應注意反擔保保證人的資質條件應當高于受保人，至少是與受保人相當?shù)某潭?。并關注反擔保財產的權利歸屬是否明確、擔保財產是否屬于共有財產、擔保財產是否存在變現(xiàn)障礙等情況。

（二）關注企業(yè)法人反擔保人對外擔保決議的合法性

《公司法》賦予了公司對于對外擔保的自治權利，規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程是投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的必須經股東會或者股東大會決議。公司是否有權向其他人提供擔保，主要取決于公司章程的規(guī)定。四、反擔保主體法律風險審查中的關注重點（一）反擔保人主體資格審查應當與受保人主體資格審查的標準（三）關于上市公司作為擔保人的特殊規(guī)定

依據證監(jiān)會《關于規(guī)范上市公司對外擔保的通知》要求：對上市公司提供的擔保（或反擔保）必須經過董事會或者股東大會的審議，且上市公司的公司章程應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。應由股東大會審批的對外擔保。必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：1、上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過電近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保；2、為資產超過70%的擔保對象提供擔保；3、單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保；4、對股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保。

除此之外，上市公司董事會或股東大會審議批準的對外擔保，必須在中國證監(jiān)會指定信息披露報刊上及時披露，內容包括董事會功股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對個擔?？傤~、上市公司對控股子公司提供擔?？傤~。（三）關于上市公司作為擔保人的特殊規(guī)定

（四）關注自然人作為擔保人的婚姻狀況及行為能力

在審查自然人作為反擔保人時應當注意以下幾點： 1、保證人具有完全民事行為能力； 2、擔保人姓名應與其有效身份證件上的姓名一致，并注意其年齡———可以判斷其年齡；擔保人已婚的，建議盡可能要求其配偶同時提供保證擔保。 3、擔保財產應當是擔保人的合法財產。（四）關注自然人作為擔保人的婚姻狀況及行為能力課程大綱申保人主體范圍反擔保措施方案的法律風險管理反擔保方式法律風險管理課程大綱申保人主體范圍

根據《擔保法》、《物權法》的相關規(guī)定，擔保方式主要有保證、抵押、質押、留置和定金五種，而融資貸款擔保中的擔保方式主要有保證、抵押、質押三種。隨著公司業(yè)務不斷擴展，擔保公司擔保貸款金額越來越大，擔保方式也是呈現(xiàn)出越來越多的形式和組合。為此，必須審查擔保方式的合法性、擔保方式組合的合理有效性，以確保擔保安全。根據《擔保法》、《物權法》的

保證擔保主要分為兩種─一般保證和連帶責任保證。（一）一般保證。

一般保證是指當事人在保證合同中約定，只有在債務人不能履行債務，并在強制執(zhí)行其財產后仍不能清償債務時，保證人才履行保證債務的保證方式。

《擔保法》第17條第2款規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。此為先訴抗辯權。先訴抗辯權是指當債權人沒有向主債務人請求履行（指向法院提起訴訟或強制執(zhí)行）時，如果直接向保證人請求履行義務，保證人可以以先訴抗辯權對抗該債權人履行保證債務的請求權。

當事人只有在合同中明確約定保證方式為一般保證的，保證人才承擔一般保證相應的法律責任并享有一般保證人的相應權利；當雙方沒有約定或約定不明時，根據《擔保法》的規(guī)定，推定為連帶責任保證。一、保證擔保法律風險管理保證擔保主要分為兩種─一般保證和連帶責任保證。一、保證擔

（二）連帶責任保證。

連帶責任保證是指債務人在債務履行期屆滿時未履行債務，債權人既可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人履行保責任的保證方式。連帶責任保證是保證責任較重的一種保證方式。盡管在一般保證的實現(xiàn)時可以將借款人和一般保證人作為共同被告進行起訴，但是必須對借款人的財產先行執(zhí)行后，才能請求一般保證人承擔責任。而連帶責任保證中既可以將借款人或者保證人任何一方列為被告，也可以列為共同被告，要求其任何一方承擔全部責任。為此，建議在設計反擔保方案時，盡量采用連帶責任保證的形式要求借款人股東或第三人提供反擔保，以避免繁雜的代償追償訴訟程序，降低追償成本。（二）連帶責任保證。

（一）、保證合同的形式和主要內容。

《擔保法》規(guī)定，保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。主要有以下幾種形式：

一是保證人與債權人簽訂書面保證合同，約定保證范圍、方式等；

二是主債權債務合同中訂有保證條款，保證人在合同中以保證人身份簽字或者蓋章；三是主債權債務合同中雖然沒有保證條款，但是保證人在主合同中表明其擔保的意思，以保證人的身份在保證人欄簽名或者蓋章；四是保證人單獨向債權人提交保證書，表明其承諾對債務的擔保的意思，債權人接受并且未提出異議的。

以上都可以成立有效的保證合同。二、保證合同（一）、保證合同的形式和主要內容。二、保證合同

（一）合法有效的抵押資產

對抵押資產合法性的審查，是擔保公司對于抵押資產合法性考察的重要環(huán)節(jié)，依據相關法律規(guī)定財大氣粗產設押必須符合兩個條件：

一是抵押人對財產的處分權；

二是法律規(guī)定可以設押的財產（一）建筑物和其他土地附著物；（“地隨房走”）（二）建設用地使用權；（“房隨地走”原則）

（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地“簡稱四荒”（四）生產設備、原材料、半成品、產品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通工具；（七）企業(yè)個體工商戶農業(yè)生產經營者現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品。三、抵押擔保法律風險管理（一）合法有效的抵押資產三、抵押擔保法律風險

第一還款來源是指借款人用正常經營活動或主營業(yè)務的現(xiàn)金流量歸還貸款的款項；第二還款來源是指當借款人無法償還擔保公司代償債務時，擔保公司通過處置抵押資產或質押資產或要求反擔保證人償還債務而得到的款項。

對第二還款來源的追償會受到多種因素的干擾，從而出現(xiàn)操作難、變現(xiàn)難、執(zhí)行難等問題，因此擔保公司對于第一還來源的審查是防范擔保風險的根本作法，重點應放在第一還款來源上。四、還款來源法律風險管理第一還款來源是指借款人用正常經營活動或主營業(yè)務的現(xiàn)金

（一）審查還款來源是否充足；

（二）審查還款來源是否合法有效；

（三）加強對還款來源的保后監(jiān)管。五、還款來源法律風險的關注重點（一）審查還款來源是否充足；五、還款來源法律風課程總結課程總結謝謝謝謝擔保業(yè)務綜合法律風險實務

王彤

擔保業(yè)務綜合法律風險實務

課程大綱申保人主體范圍反擔保措施方案的法律風險管理反擔保方式法律風險管理課程大綱申保人主體范圍一、申保人主體范圍一、申保人資格法律風險

因我公司從事主營業(yè)務為“融資擔保”，故《貸款通則》中規(guī)范的借款主體即成為公司的服務對象。受保人是指在融資活動中，在我公司的擔保下，以自身的信用或財產或以第三人的信用或財產向我公司提供反擔保，從貸款人處取得借款的法人、其他經濟組織、個體工商戶和自然人。包括：

（一）經工商行政管理機關核準登記的企業(yè)法人。即依法注冊登記成立并有效存續(xù)的有限責任公司、股份有限公司、外商投資企業(yè)、中外合資（合作）經營企業(yè)、國有企業(yè)、集體企業(yè)。

（二）主管機關核準登記的事業(yè)法人。事業(yè)單位法人必須經縣級以上各級人民政府機構編制管理機關所屬的登記管理機關登記，具有獨立的法人資格。

（三）其他經濟組織。指合法成立，有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。包括合伙組織、法人依法設立的分支機構等。一、申保人主體范圍一、申保人資格法律風險

（四）個體工商戶。有經營能力的公民，依照法規(guī)經工商行政管理部門登記，從事工商業(yè)經營的，為個體工商戶。

（五）自然人。指具有中華人民共和國國籍的具有完全民事行為能力的自然人。即須是具有中華人民共和國國籍年滿18周歲以上精神狀態(tài)正常的或16周歲以上不滿18周歲但以自已勞動收入為生活來源的視為完全民事行為能力人。

需要注意的是，因國家機關法人、社會團體法人不具備《貸款通則》規(guī)定借款人主體資格，故也應不具備我公司申保資格。原因為：國家機關是依據《組織法》規(guī)定的機構設置程序經各級人民代表大會批準產生；社會團體是依據《社會團體登記管理條例》，經社會團體登記管理機關登記，完成獲得法人資格的法定程序。兩者都不是法律所規(guī)定的“經工商行政管理機關（或主管機關）核準登記的企（事）業(yè)法人”，因此不具有《貸款通則》所要求的借款人條件。（四）個體工商戶。有經營能力的公民，依二、申保人分類法律風險管理

（一）按受保人內外資性質分類。

分為內資企業(yè)和外資企業(yè)（包括中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外商獨資企業(yè)）。1、內資企業(yè)。內資企業(yè)是以國有資產、集體資產、國內個人資產創(chuàng)辦的企業(yè)。包括國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、股份企業(yè)和其他經濟組織六類。對內資企業(yè)來說，法律風險的主要審查的內容包括：

（1）法人及受保主體的資格。需提交營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、組織機構代碼證、貸款卡（證）等證明文件來確定。

（2）從事特殊行業(yè)的法人除提供（1）條規(guī)定件外，還必須提供其從事特殊行業(yè)資質、生產許可證等國家有權機關頒發(fā)的證明文件。另外，企業(yè)的注冊資本金的入資及繳納情況也需一并審查，以確保企業(yè)的還貸信用。二、申保人分類法律風險管理（一）按受2、外資企業(yè)。

（1）中外合資經營企業(yè)：外商在企業(yè)注冊資中有比例有法定要求，外國投資者的出資比例一般不低于25%；企業(yè)采取有限責任的組織形式，故此種合營稱為股權式合營。著重關注的是：一是合營個業(yè)成立的批準文件；二是合營雙方的協(xié)議和公司章程；三是合營企業(yè)符合國家法律規(guī)定的注冊資本認購的比例和繳納情況。（2）中外合作經營企業(yè)：外商在企業(yè)注冊資本中的股份無強制性要求；企業(yè)采取靈活的組織管理、利潤分配、風險負擔方式，此種合營稱為契約式合營。（3）外商獨資企業(yè)。全部資本都由外國投資者擁有的企業(yè)。2、外資企業(yè)。

（二）按受保人組織形式分類

根據國家法律規(guī)定，按照企業(yè)法人的性質、機構組織形式等不同，可以對不同受保人做如下分類。即有限責任公司、股份有限公司、個體工商戶、合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)等。1、有限責任公司。股東以其所認繳的出資額對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對其債務承擔責任的經濟組織。2、股份有限公司。又稱股份公司，是指公司資本為股份所組成的公司，股東以其認購的股份為限對公司承擔責任的企業(yè)法人。設立股份有限公司，應當有2人以上500以下為發(fā)起人.3、上市公司。是指所發(fā)行的股票經過國務院授權的證券管理部門批準在證券所上市交易所上市的股份有限公司。非上市公司，是指其股票沒有上市和沒有在證券所交易的股份有限公司。（二）按受保人組織形式分類4、個體工商戶?！秱€體工商戶條例》規(guī)定：個體工商戶可以個人經營，也可以家庭經營。個體工商戶個人經營的，其債務以個人財產承擔，相關法律文書應由個體工商戶本人簽名確認；家庭經營的，債務以家庭財產承擔，應要求參加經營的全體家庭成員書面確認共同承擔責任。重點審查關注其營業(yè)執(zhí)照、生產許可證、特殊資質證明文件等以及個體工商戶的經營形式，以哪些財產作為償還貸款的基礎。5、合伙企業(yè)。合伙企業(yè)是指在中國境內設立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織。

對合伙企業(yè)法律風險審查，主要把握合伙協(xié)議，關注合伙的組織形式、合伙出資的形式和出資總額、各合伙人的主要經營模式等問題。4、個體工商戶。《個體工商戶條例》

《合伙企業(yè)法》規(guī)定了普通合伙、特殊的普通合同和有限合伙等合伙形式，合伙企業(yè)的組織形式以及其出資情況是金融業(yè)收回貸款的經濟基礎。應掌握以下概念：

合伙企業(yè)。指兩人以上（包括自然人、法人和其他組織）在契約的基礎上成立共同經營關系所形成的某種是從事生產、流通或服務活動的主體。合伙企業(yè)分為兩種，一為普通合伙，是常態(tài)；一為有限合伙，屬特殊類型。

設立合伙企業(yè)，應當具備下列條件：1、有兩個以上合伙人。具有民事行為能力的自然人、企業(yè)法人都可以成為合伙人。但為了保護國有資產不流失以及防止公共利益受損，國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。2、有書面合伙協(xié)議。合伙協(xié)議是合伙成立的法律基礎，是調整合伙人相互之間的權利義務關系的內部法律文件，僅具有對內的效力，只能約束合伙人。3、有合伙人認繳或者實際繳付的出資。

《合伙企業(yè)法》規(guī)定了普通合伙、特殊的普通合同和有限合4、有合伙企業(yè)的名稱和生產經營場所。5、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

有限合伙企業(yè)。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人對其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。4、有合伙企業(yè)的名稱和生產經營場包括以下幾個方面： 1、基本資料。（1）內資企業(yè)需提交：一是經最新1年年檢合格的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（副本）；二是經最新一年年檢合格的組織機構代碼證；三是公司章程。（2）中外合資經營企業(yè)或外資企業(yè)需提交：一是經最新1年年檢合格的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（副本）；二是經最新一年年檢合格的組織機構代碼證；三是公司章程；四是外商投資企業(yè)批準證書。（3）事業(yè)單位需提交：一是經最新1年年檢合格的事業(yè)單位法人證書；二是經最新一年年檢合格的組織機構代碼證；三是單位章程；四是主管或開辦單位的批復成立文件。（4）香港法人需提交：經中華人民共和國司法部授權的香港委托公證人公證的公司商業(yè)登記及合法存續(xù)的證明文件和公司章程文件。（5）外國法人需提交：一是公司成立的相關登記注冊文件；二是公司所在國公證機構出具的公證文件；三是我國駐所在國使領館出具的認證文件。三、審查受保人法律風險所需文件資料包括以下幾個方面：三、審查受保人法律風險所需文件資料2、特殊行業(yè)資質證明。

除審查基本資料外，對于特殊行業(yè)還需要審查其資質證明（包手杖但不限于以下幾類）有：電力行業(yè)《發(fā)電業(yè)務許可證》；從事城市供水、供熱、供氣、公共交通、污水處理、垃圾處理等級行業(yè)的特許經營權；房地產開發(fā)資質；建筑企業(yè)資質；醫(yī)藥行業(yè)或信息技術行業(yè)相關資質。有關證件必須有有效期內。3、公司成立或注冊資本變更時的驗資報告。4、決議性文件。根據公司章程或事業(yè)單位成立文件規(guī)定，借款主體申請融資擔保，應向我公司提供符合章程或批復規(guī)定的、有權機構批準公司申請融資擔保的相關股東會（大會）或董事會決議。擔保業(yè)務綜合法律實物課件

（一）關注受保人公司章程必須完整有效

新《公司法》實施后，公司章程法律審查的重要性日漸顯現(xiàn)。公司章程是公司成立的行為要件，是公司的內部憲法，是公司對外的信譽證明，是公司的自治規(guī)范。在審查中應當注意：1、確保受保人公司章程的真實性和有效性。

一是要注意受保人提供的公司章程是否最新修改的，特別是股東及持股比例、股東會、董事會決議程序等重要內容是否有過修改；二是就章程的有效性而言，《公司法》規(guī)定有限責任公司股東應當在公司章程上簽名、蓋章，必要時可到受保人注冊登記地工商行政管理部門進行查詢。2、關注受保人公司章程對融資擔保事項的相關規(guī)定《公司法》規(guī)定，股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程?；蛘邲Q議內容違反公司章程的，四、受保主體法律風險審查中關注重點（一）關注受保人公司章程必須完整有效四、受保主體法律風險審

股東可以自決計作出之日起60日內，請求人民法院撤銷。因此，公司在審查時要特別關注受保人公司章程關于融資擔?；蚍磽５葲Q議事項的決議程序、表決方式等內容，確保受保人公司作出的相關決議文件符合公司章程約定。（二）關注受保人證照的年檢情況及公司基本情況的變更企業(yè)年檢制度是工商形成部門對企業(yè)資質的復核行為，企業(yè)年檢通過表明該企業(yè)可以進行次年的企業(yè)經營活動，企業(yè)年檢不通過表明該企業(yè)不能進行次年的經營活動，不經過年檢的企業(yè)在法律上不具有合法的主體資格。（三）關注受保人的經營期限是否能夠覆蓋擔保債權期限。（四）關注受保人股東認繳出資金出。（五）關注受保人及其股東的信用。股東可以自決計作出之日起60日內，請求人民法院撤銷。課程大綱申保人主體范圍反擔保措施方案的法律風險管理反擔保方式法律風險管理課程大綱申保人主體范圍

依《貸款通則》規(guī)定，我國貸款體系分為信用貸款、擔保貸款和票據貼現(xiàn)。除委托貸款以外，商業(yè)銀行發(fā)放的貸款借款人應當向貸款人提供擔保，擔保的方式為保證、抵押、質押。為此，在具體貸款業(yè)務的操作中，《貸款通則》、《商業(yè)銀行法》貸款的擔保提出了硬性規(guī)定，形成了我國銀行貸款中的以擔保貸款為主，信用貸款為輔的格局。

我國法律對于擔保貸款的規(guī)定除了體現(xiàn)在《貸款通則》、《商業(yè)銀行法》、《暫行辦法》中關于擔保貸款要求外，主要是由《擔保法》、《物權法》以及其司法解釋組成的體系，形成了保證擔保貸款、抵押擔保貸款和質押擔保貸款的規(guī)范系統(tǒng)。一、我國貸款擔保的法律制度體系依《貸款通則》規(guī)定，我國貸款體系分為信用貸擔保法律制度的主要制度價值在于其能夠促進交易、保護債權。需掌握以下概念：1、保證貸款

保證是指主債當事人以外的第三人（保證人）與債權人約定，當主債務人不履行債務時，保證人按照約定（保證合同）履行債務或者承擔責任的擔保方式。主要涉及的問題是保證人是否具有擔保代償能力，保證人是否具有擔保人主體資格，是否是國家機關、企業(yè)分支機構或者職能部門等問題。保證可以分為一般保證和連帶責任保證。2、抵押貸款

抵押一般針對土地、房屋等不動產以及機器設備、交通運輸工具等大宗動產，這些財產為抵押人（債務人或第三人）所有，債權人在債務人不履行債務或者當事人約定的情形時，對這些財產進行處置并對價款享有優(yōu)先受償權。

抵押是一種不轉移占有的擔保方式，它的制度價值在于既可以保證債權，促進交易，又可以使抵押財產在所有人或者經營管理人的支擔保法律制度的主要制度價值在于其能夠促進交易、保護債權。配下繼續(xù)使用，發(fā)揮其社會資源的價值。對于抵押，其主要涉及的問題是抵押物的合法性、抵押權設立的主要方式（登記或者協(xié)議）等。3、質押貸款

質押一般是針對小宗的動產或者是權利，是指債務人或者第三人將其動產或者權利移交給債權人占有，將該動產作為債權的擔保，當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，債權人有權處置質押財產，并就其價款享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

質押分為動產質押和權利質押。權利質押的標的主要是股權、證券、商標專用權或者著作權中的財產權、通過行政特許經營取得的收費權、基于協(xié)議取得的應收賬款等財產性請求權等。配下繼續(xù)使用，發(fā)揮其社會資源的價值。對于抵押，其

不論是保證擔保、抵押擔保和質押擔保，擔保人不是任何主體都可以充當?shù)男枰獫M足一定的條件。保證擔保的本質是人保，是以保證人的信用實現(xiàn)債權的。抵押和質押主要是針對的是財產，財產是否能設定抵（質）押對是財產所有人或者經營管理人是有一定的限制和要求的。這就要求對擔保人的主體資格要有一定的認定條件：

（一）保證人的主體資格 1、適格保證人的主體范圍。（1）具有代為清償債務能力的法人。（2）具有代為清償債務能力的并且依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)。（3）經民政部門核準登記的社會團體。從事經營活動的社會團體可以為保證人，而以公益為目的的社會團體，由于其財產用途的專用性和財產來源等原因不得成為保證人。（4）經核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。（5）具有代為清償債務能力的自然人。二、適格擔保人的主體范圍不論是保證擔保、抵押擔保和質押擔保，擔保人不是任何主

（6）企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

實踐中，對保證人的主體資格的合法性這一形式要件的審查尤為重要，因為這將直接關系到保證合同是否有效。2、不得作為保證人的主體范圍。

（1）國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。（2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。（3）企業(yè)法人的分支機構、職能部門。（4）無權經營外匯的擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業(yè)法人，這類金融機構、企業(yè)法人不能提供外匯擔保。（5）未經國家外匯管理局批準的境外機構或個人為境內企業(yè)提供擔保。

（6）企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范3、擔保人需具備代償能力。

擔保人主體資格合法和擔保人是否具備代償能力是擔保人承擔擔保責任的關健，也是擔保人的實質要件。我國《擔保法》將代償能力作為保證人的基本要求。在確定擔保人主體資格合法后，應當進一步核實擔保人的財產、信譽狀況，據此判斷擔保人的代償能力，以此控制風險。實踐中，不具有代償能力的主要表現(xiàn)是：

（1）互相擔?；蛘哌B環(huán)擔保。互相擔保是指甲作為乙貸款人的擔保人，而甲成為借款人時乙擔任保證人。連環(huán)擔保是指甲作為乙借款人的保證人，乙作為丙借款人的保證人，而反過來丙又又成了甲借款人的擔保人。

（2）虛體擔保或者虛擬擔保。這兩種擔保方式都是指保證人沒有資產或資產質量很差或者是借款人為了貸款重新利用借款人企業(yè)資產注冊新公司（在這種情況下，擔保的實質就是借款人自己為自己提供擔保），如果借款人無法償還貸款，這種保證方式也將起不到任何實質性的作用。3、擔保人需具備代償能力。

（二）抵押人、質押人的主體資格 1、適格抵押人、質押人的主體范圍。在抵押貸款的質押貸款中，債權人是以抵押物、質押物的價值作為擔保要、抵押物、質押物價值的大小、價值變化的幅度以及抵押物、質押物的權利歸屬是債權人考察的重點。即作為抵押人、質押人，除了享有對抵押財產、質押財產的所有權或者經營管理權外，還應當是一個符合法律規(guī)定的主體。抵押權、質押人既可是債務人本人。也可以是第三人。有權設定抵押的主體需要符合以下條件：（1）法人、其他組織或者完全民事行為能力的自然人。（2）對抵押財產或質押財產有所有權或經營管理權，有權在財產上設定抵押或者質押。2、不得成為抵押人或者質押人的主體范圍。（1）國家機關?！稉７ā肺匆?guī)定國家機關不能成為抵押人或質押人，只規(guī)定國家機關不能成為保證人，《擔保法》司法解釋明確禁止了國家機關的任何擔保行為。這是因為擔保行為是商事活動，非國家機關職能，應當禁止。在具體司法實踐中，國家機關的任何擔保行為皆為確定為無效。

（二）抵押人、質押人的主體資格

（2）具有公益目的的事業(yè)單位和社會團體。

需要注意的是：《擔保法》司法解釋第3條規(guī)定，以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。但是該解釋又規(guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定為有效。因此，從理論分析，具有公益目的的事業(yè)單位和社會團體作為擔保人時，判斷關鍵是區(qū)分擔保資產是否屬于它們的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施。在具體的司法實踐中因如何區(qū)分上述主體的財產是否屬于教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施無明確標準，所以司法機關在審判過程中一般均傾向于保護該等公益事業(yè)單位法人--------其簽訂的擔保合同最終多被認定為無效。

擔保機構在審查融資擔保法律風險時，往往只注重對受保人（借款人）的主體資的審查，而忽略了對反擔保有的主體資格的審查，反擔保人作為擔保機構防范擔保風險在融資擔保業(yè)務中具有非常重要的作用，對反擔保人主體資格進行詳盡的審查，不僅要關注其是否有對未到期債務的擔保，而且要明確反擔保主體是否符合法律規(guī)定。

反擔保主體是否符合法律規(guī)定，應當重點審查如下方面：（一）擔保人主體資格的基本資料（與審查受保人資質相同）（二）有權機構同意對外擔保的決議性文件

根據公司章程或事業(yè)單位成立的批復文件，應提供符合章程或批復規(guī)定的有權機構同意其對外擔保的相關決議性文件。

新《公司法》廢除了公司法人對外投資和擔保的限制，轉而由公司內部自治決定對外投資和擔保的金額和表決程序，賦予了公司更大的自由空間，為此，擔保公司在審查公司章程時，一定要注重審查公司章程中關于公司對外投資和提供擔保的限制性程序或者金額。在公司法有三、審查反擔保人法律風險所需文件資料擔保機構在審查融資擔保法律風險時，往往只注重對受保人

明確規(guī)定的前提下，不對公司章程進行審查，也就是說在不可能有所謂受保人（或反擔保第三人）內部關于對他人進行擔保的表決性文件的條件下，對借款人進行了融資擔保，從而形成對擔保債務代償后造成反擔保保證、抵（質）押權不能實現(xiàn)的風險，按司法慣例只能由擔保公司自行承擔。（三）配偶同意對外提供擔保的文件

我國《婚姻法》規(guī)定，夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（1）工資、獎金；（2）生產、經營收益；（3）知識產權收益；（4）繼承或贈與所得的財產，但本法第18條第3項規(guī)定的除外；《婚姻法》第18條：有下列情形之一的，為夫妻一方的財產。第3款：遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產。）（5）其它應當歸共同所有的財產。

明確規(guī)定的前提下，不對公司章程進行審查，也就是說

夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。

《物權法》規(guī)定：共有的不動產或者動產以及對共有的不動產可者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。

《擔保法》司法解釋第54條規(guī)定，按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

夫妻一方對他人融資提供擔保，如果采用保證方式，因為保證是以保證人的信用或者保證人的所有資產作為貸款的償還來源，保證人的所有資產中當然包括夫妻的共同財產，因此作為保證人的夫妻一方必須得到另一方的同意方能作為保證人。夫妻對共同所有的財產，有平等的處

對夫妻共有財產進行抵押或質押，當然屬于處分共有財產，必須經過另一方的同意，為了減少爭議糾紛，在審查擔保合法性時，要求自然人擔保人配偶提供同意對外擔保的書面性文件。

司法實踐中，法院審判時就夫妻一方所欠的債務是否屬于夫妻的共同債務，非常注重考察夫妻之間對此事項是否有表見代理權，其認定的主要依據是此事項是否為夫妻共同生活所需負責債務。實踐中，如保證擔保人有配偶，應嚴格要求其配偶出具同意對外擔保的書面文件，或者為了避免糾紛，直接將配偶也作為擔保人。對夫妻共有財產進行抵押或質押，當然屬于處分共有財產，（四）抵押人、出質人對擔保物享有所有權或合法處置權的證明文件

幾種擔保方式所需提供的證明文件具體包括：

（1）房產及土地抵押擔保應提供房屋產權證、國有土地使用權證；

（2）機器設備等固定資產抵押應提供相關的購置憑證；

（3）交通運輸工具應提供車輛登記簿；

（4）委托代建協(xié)議（BT、BOT項目）項下應收賬款質押擔保應提供《委托代建協(xié)議》、政府出資承諾函、同級人大或人大常委會的批準文件；

（5）收費權質押擔保應提供行政機關批準其收費的文件或者證書等；

（6）其他應由行業(yè)規(guī)定的相關證書、證明。

（四）抵押人、出質人對擔保物享有所有權或合法處置權的證明文件

（一）反擔保人主體資格審查應當與受保人主體資格審查的標準保持一致，一般要求是：應注意反擔保保證人的資質條件應當高于受保人，至少是與受保人相當?shù)某潭?。并關注反擔保財產的權利歸屬是否明確、擔保財產是否屬于共有財產、擔保財產是否存在變現(xiàn)障礙等情況。

（二）關注企業(yè)法人反擔保人對外擔保決議的合法性

《公司法》賦予了公司對于對外擔保的自治權利，規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程是投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的必須經股東會或者股東大會決議。公司是否有權向其他人提供擔保，主要取決于公司章程的規(guī)定。四、反擔保主體法律風險審查中的關注重點（一）反擔保人主體資格審查應當與受保人主體資格審查的標準（三）關于上市公司作為擔保人的特殊規(guī)定

依據證監(jiān)會《關于規(guī)范上市公司對外擔保的通知》要求：對上市公司提供的擔保（或反擔保）必須經過董事會或者股東大會的審議，且上市公司的公司章程應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。應由股東大會審批的對