法院排除非法證據(jù)的實證調(diào)查報告

法院排除非法證據(jù)的實證調(diào)查報告引言十八屆四中全會提出了推進以審判為中心的訴訟制度改革，結(jié)合2xx年全國第六次刑事審判工作會議提出的庭審中心主義，成都市兩級法院于20xx年2月底推行了以審判為中心的刑事庭審實質(zhì)化改革。改革過程中，各項確保以庭審為中心的舉措得到了充分展示，嚴格貫徹落實非法證據(jù)排除規(guī)則的要求亦得到有效執(zhí)行。對于刑事庭審實質(zhì)化而言，適用非法證據(jù)排除規(guī)則的直接作用在于將不具證據(jù)資格的證據(jù)排除在庭審之外，從而提高庭審效率。對于非法證據(jù)排除規(guī)則而言，刑事庭審實質(zhì)化將更有效地促進其適用，發(fā)揮其價值。就非法證據(jù)排除來說，不論在學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界都是老生常談的話題，2012年被納入刑事訴訟法典后有關(guān)其探討的著述更為豐碩。在借鑒前人思想的基礎(chǔ)上，調(diào)研報告以刑事庭審實質(zhì)化改革為背景，在展示非法證據(jù)排除規(guī)則運行狀況的基礎(chǔ)上，對比分析成都市兩級法院按照刑事庭審實質(zhì)化要求進行示范開庭審理的210件案件以及改革前期隨機抽取的210件案件素材，總結(jié)梳理該項改革下法官排除非法證據(jù)的特點和改革取得的成績，同時剖析法官在排除非法證據(jù)方面存在顧慮的原因，最終從改革制度設(shè)計的角度出發(fā)，提出意見建議，以幫助法官解除困惑，進一步深化刑事庭審實質(zhì)化改革成果、促進非法證據(jù)排除規(guī)則的司法適用。一、刑事庭審實質(zhì)化下排除非法證據(jù)的實踐情況（一）整體情況

以刑事庭審實質(zhì)化改革前隨機抽取的210件案件樣本以及刑事庭審實質(zhì)化改革后按要求示范開庭審理的210件案件為對比素材，分析發(fā)現(xiàn)，刑事庭審實質(zhì)化改革后非法證據(jù)排除規(guī)則的適用情況變化較大刑事庭審實質(zhì)化改革前，27件案件提出了非法證據(jù)排除的申請，占審理案件總數(shù)的12.86%。5件案件啟動了非法證據(jù)排除程序，占審理案件數(shù)的2.38%、占申請案件數(shù)的18.52%。1件案件最終實際排除了非法證據(jù)，占審理案件數(shù)的0.48%、占申請案件數(shù)的3.70%、占啟動非法證據(jù)排除程序案件數(shù)的20%。刑事庭審實質(zhì)化改革后，73件案件提出了排除非法證據(jù)的申請，占審理案件數(shù)的34.76%。18件案件啟動非法證據(jù)排除程序，占審理案件數(shù)的8.57%、占申請案件數(shù)的24.67%。6件案件最終實際排除了非法證據(jù)，占審理案件數(shù)的2.86%、占申請案件數(shù)的8.22%、占啟動非法證據(jù)排除程序案件數(shù)的33.33%。以審理案件數(shù)210為基數(shù)，刑事庭審實質(zhì)化改革后較之于改革前，中請非法證據(jù)排除的案件數(shù)上升1.7倍、啟動非法證據(jù)排除程序的案件數(shù)上升2.6倍、最終實際排除非法證據(jù)的案件數(shù)上升5倍。不論是從非法證據(jù)排除的申請數(shù)、還是從啟動數(shù)以及最終排除數(shù)來看，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用效果較改革之前明顯增強。（二）具體情況法官啟動非法證據(jù)排除程序?qū)ψC據(jù)收集的合法性進行調(diào)查后，會得出三種結(jié)論，分別為全部排除、部分排除以及不予排除。根據(jù)我們的調(diào)查，啟動非法證據(jù)排除程序的18件案件中，6件案件的證據(jù)得到了

部分排除，其余12件案件的調(diào)查結(jié)論為不予排除，排除率為33.33%（見圖二）。為更好地了解非法證據(jù)排除規(guī)則的適用具體情況，我們對啟動非法證據(jù)排除程序?qū)ψC據(jù)合法性進行調(diào)查的18件案件進行了歸納和梳理。.非法證據(jù)得以排除的案件情況我們梳理出排除非法證據(jù)的6件案件呈現(xiàn)以下特點：（1）排除的非法證據(jù)以言詞證據(jù)為主。司法實踐中以申請排除言詞證據(jù)的居多，申請排除言詞證據(jù)的理由以遭受刑訊逼供為主，6件排除了非法證據(jù)的案件中，排除非法言詞證據(jù)即被告人供述（被告人的第一次訊問筆錄）的案件有5件，排除非法收集的物證案件有1件。言詞證據(jù)是非法證據(jù)排除的主要對象，而物證的排除較為困難，排除物證的情況極為少見。（2）排除非法證據(jù)的理由非常充足。從順利排除非法證據(jù)的案例來看，申請排除非法證據(jù)時的線索材料非常充足，足以令法官相信存在非法取證的事實，且在非法證據(jù)排除程序中公訴方又難以證明取證的合法性，法官此時對證據(jù)的審查無需花費過多的時間和精力，認定和排除非法證據(jù)便更為直接大膽。（3）排除非法證據(jù)對案件定罪量刑無實質(zhì)影響。一般而言，證據(jù)因非法被排除，被告人則可享受該非法證據(jù)被排除的訴訟利益，獲得對其有利的定罪量刑結(jié)果。然而就調(diào)研情況來看，6件排除非法證據(jù)的案件并未因排除了非法證據(jù)而對被告人的定罪量刑有實質(zhì)影響。除1

件案件因排除了非法證據(jù)導(dǎo)致被告人量刑輕緩?fù)猓硗?件案件的其他證據(jù)仍然可以證明被告人的犯罪情況。.非法證據(jù)未得以排除的案件情況通過梳理，我們發(fā)現(xiàn)12件啟動非法證據(jù)排除程序卻未予排除非法證據(jù)的案件呈現(xiàn)以下特點：(1)判斷取證合法的理由說服力不強。非法證據(jù)排除程序中，公訴方針對取證合法性予以舉證后，法官會根據(jù)舉證情況對證據(jù)非法與否、是否予以排除等情況作出判斷并告知控辯雙方當事人，同時告知對不符關(guān)于非法證據(jù)所做判斷可以采取的救濟措施。在告知控辯雙方當事人時，法官應(yīng)對自己的判斷作出必要的說明和闡釋。然而司法實踐中，很少有法官會對作出決定的理由予以說明或者充分說明。出現(xiàn)該情況的案件有4件，占啟動非法證據(jù)排除程序卻未排除非法證據(jù)案件數(shù)的33.33%。(2)加重被告人及其辯護人對取證非法的證明責任。根據(jù)《刑事訴訟法》第五十六條的規(guī)定，被告人及其辯護人在非法證據(jù)排除程序中，只承擔提供線索或材料的義務(wù)，并不承擔證明偵查人員取證非法的責任。而司法實踐中，法官卻下意識地增加了被告人及其辯護人的這種種證明義務(wù)。出現(xiàn)該情況的案件有3件，占啟動非法證據(jù)排除程序卻未排除非法證據(jù)案件數(shù)的25%。(3)結(jié)合全案情況判斷某一證據(jù)取證的合法性。排除非法證據(jù)是僅就證據(jù)收集合法性進行調(diào)查的一個獨立的程序事項，不應(yīng)牽扯到整個案件實體事實的查明，不應(yīng)因案件其他證據(jù)證明被告人犯罪而認定證

據(jù)收集合法。而司法實踐卻易將兩者混為一談，致使法官以全案的罪行成立與否來判斷證據(jù)收集的合法與否。出現(xiàn)該情況的案件有7件，占啟動非法證據(jù)排除程序卻未排除非法證據(jù)案件數(shù)的58.33%。（4）瑕疵證據(jù)的補正標準未予說明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第七十二條對瑕疵證據(jù)實行了可補正規(guī)則，當司法實踐中確有瑕疵證據(jù)存在的情形時，法官會建議公訴機關(guān)進行補救。然而，法官在審查判斷瑕疵證據(jù)以及讓偵查人員補正說明時，卻未向被告人及其辯護人給予充分的說明，大多選擇告知已作出合理解釋而采用該瑕疵證據(jù)。出現(xiàn)該情況的案件有2件，占啟動非法證據(jù)排除程序卻未排除非法證據(jù)案件數(shù)的16.67%。（三）特點及態(tài)勢.積極效應(yīng)（1）排除非法證據(jù)有具體操作規(guī)定可供指引。刑事庭審實質(zhì)化改革過程中，成都市中級人民法院針對本地實際專門制定了具體的操作規(guī)范等制度文件，從各個環(huán)節(jié)對涉及排除非法證據(jù)的事項進行了說明與闡釋，彌補了法律規(guī)定較為寬泛、缺乏實踐操作性的缺陷，為法官適用非法證據(jù)排除規(guī)則排除非法證據(jù)提供了具有可操作性的指引，一定程度上避免了法官面對非法證據(jù)排除不知如何下手的尷尬境遇。根據(jù)我們的調(diào)查,71.74%的刑事審判法官表示相關(guān)操作規(guī)范的出臺較大程度的促進了刑事庭審實質(zhì)化改革工作地開展，對適用非法證據(jù)排除規(guī)則提供了有益幫助。

(2)法官對待非法證據(jù)排除更加理性。在具有可操作性規(guī)范的指引下，較之于刑事庭審實質(zhì)化改革之前法官面對非法證據(jù)排除時的畏難、回避甚至抵觸情緒，改革實施后法官能更理性地對待非法證據(jù)排除。如對于被告人及其辯護人提出的非法證據(jù)排除申請，能及時的做出回應(yīng)或處理；對于啟動非法證據(jù)排除程序?qū)Π讣C據(jù)收集的合法性進行調(diào)查時，能較好的通過證據(jù)開示、交叉詢問、引導(dǎo)控辯雙方對抗舉證等方式對案件的證據(jù)資格進行查明和確定。根據(jù)我們的調(diào)查，改革期間法官運用人證出庭對案件進行調(diào)查的比例為71.43%，這也側(cè)面反映了法官對證據(jù)收集合法性的調(diào)查方式更為有力。(3)非法證據(jù)在庭審前得到一定程度的解決。根據(jù)《辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條，被告人及其辯護人在庭審調(diào)查終結(jié)前都有權(quán)提起排除非法證據(jù)的申請。成都市兩級法院的實踐表明，依被告人及其辯護人提出非法證據(jù)排除申請而啟動非法證據(jù)排除程序?qū)ψC據(jù)收集合法性的調(diào)查也主要發(fā)生在庭審之前。在啟動了非法證據(jù)排除程序?qū)Π讣C據(jù)進行合法性調(diào)查的18件案件中，14件案件的啟動時間皆在庭審之前，只有5件案件的非法證據(jù)排除程序系在法庭開庭調(diào)查階段啟動，由此很大程度上避免了庭審法官受非法證據(jù)的污染。.不足之處(1)庭前會議對排除非法證據(jù)的作用發(fā)揮不夠。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百八十二條的規(guī)定，為實現(xiàn)刑事程序繁簡分流，在保障公正的基礎(chǔ)上提高訴訟效率，審判人員可以在開庭之前召集各方當事人就回

避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判活動相關(guān)的問題了解情況、聽取意見。該規(guī)定被視為我國的庭前會議制度規(guī)定，其意義在于審判人員了解當事人是否提出非法證據(jù)排除申請，并與公訴人交換意見，就正式庭審中關(guān)于非法證據(jù)調(diào)查的范圍和方式做出安排，避免搞突襲而降低庭審效率。如前文所述，部分案件的非法證據(jù)排除事項在庭前也得到了解決，但庭前會議對非法證據(jù)排除的作用仍有待加強。據(jù)我們的調(diào)查，召開庭前會議的142件案件中只有87件案件的庭前會議擬解決事項提及到了非法證據(jù)排除（見圖四），且其中只有49件案件的非法證據(jù)排除事項在庭前會議達成了決議，其余案件涉及非法證據(jù)排除的事項并未在庭前會議階段得到解決和回應(yīng)。2.法官依職權(quán)啟動非法證據(jù)排除程序的情況有待加強根據(jù)《刑事訴訟法》第五十六條的規(guī)定，審判階段啟動非法證據(jù)排除程序的方式有兩種，一種是依照當事人申請啟動，法條表述為當事人及其辯護人、訴訟代理人享有申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除的權(quán)利。此處的當事人在司法實踐中大多為被告人，因為遭受非法取證的受害人通常是刑事訴訟中的被告人。另一種是法官依照職權(quán)主動啟動，法條規(guī)定為法庭在審理過程中，審判人員認為可能存在以非法方法收集證據(jù)的情形的，應(yīng)當對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查。即審判階段發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)的，法官應(yīng)當予以排除，此為其法定職責。然而我們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，18件案件啟動了非法證據(jù)排除程序?qū)ψC據(jù)收集合法性進行調(diào)查的案件中，沒有1件案件的非法證據(jù)排除

程序系法官依照職權(quán)主動啟動，全部案件的非法證據(jù)排除程序均因被告人及其辯護人申請而啟動。二、刑事庭審實質(zhì)化下法官對排除非法證據(jù)的認識“徒法不足以自行”，雖然有關(guān)非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定在不斷完善，但就前文所描述的狀況而言，目前的司法實踐適用中依然存在著啟動非法證據(jù)排除程序難和排除非法證據(jù)難（認定非法證據(jù)難）的兩大困境，其在程序性實施規(guī)則和實體構(gòu)成規(guī)則方面仍然有所欠缺。雖然《刑事訴訟法》第54條明確規(guī)定了非法證據(jù)排除可以在偵查、審查起訴、審判三個階段進行，公安人員、檢察人員、法官都具有排除非法證據(jù)的權(quán)力。但偵查、審查起訴階段的非法證據(jù)排除是相關(guān)機關(guān)收集和審查證據(jù)應(yīng)盡的注意義務(wù)，且在現(xiàn)有的條件下偵查、檢察機關(guān)的非法證據(jù)排除大多淪為走過場的形式，所以審判階段的非法證據(jù)排除才是排除非法證據(jù)的重難點所在，法院才是排除非法證據(jù)的主戰(zhàn)場，法官才是排除非法證據(jù)的中堅力量為深入了解法官對非法證據(jù)排除的認識，我們對成都市兩級法院部分從事刑事審判的法官進行了電話訪談。（一）庭前會議對排除非法證據(jù)的引導(dǎo)作用成都市中級人民法院明確將排除非法證據(jù)的事項列入庭前會議的重要內(nèi)容當中。為此，我們專門就庭前會議的情況向法官進行了咨詢：《非法證據(jù)調(diào)查程序操作規(guī)范（試行）》對庭前會議中關(guān)于排除非法證據(jù)的內(nèi)容相較于原有的法律有無新的具體規(guī)定？對于在庭前會議提出非法證據(jù)排除申請的情況如何處理？對此，受訪談的法官回答不

一，占比44.86%的30名法官表示，“沒有感覺跟之前的法律規(guī)定有什么不一樣的內(nèi)容，都差不多，對于提出非法證據(jù)排除申請的，繼續(xù)按之前的做法處理就行，在內(nèi)心對是否啟動非法證據(jù)排除程序大致有個判斷，讓控辯雙方自行解決，解決不了的告知讓申請方在庭審質(zhì)證過程中提出。某些在庭前會議對排除非法證據(jù)作出實際處理的做法與法律不符，與庭審實質(zhì)化證據(jù)調(diào)查在法庭的規(guī)定亦不符?！闭急?0%的35名法官表示，“感覺不一樣，之前的規(guī)定只是對排除非法證據(jù)進行情況了解，新制定的規(guī)定讓我們有了選擇的空間，不僅可以在庭前就排除非法證據(jù)的申請作出回應(yīng)，也可以啟動非法證據(jù)排除程序進行調(diào)查，對屬于非法證據(jù)的證據(jù)予以排除，不讓其進入庭審，庭審只對合法證據(jù)進行調(diào)查質(zhì)證?！闭急?.14%的5名法官表示自己所審理的案件情況較為簡單，未涉及刑事庭審實質(zhì)化改革的相關(guān)舉措，尚未處理過有關(guān)庭前會議排除非法證據(jù)事項的案件。結(jié)合訪談情況來看，各位法官對庭前會議排除非法證據(jù)的意見并不統(tǒng)一，部分法官認為庭前會議只適合對非法證據(jù)排除的申請及其他相關(guān)情況進行了解和說明，而部分法官卻認為庭前會議不僅僅只是提出非法證據(jù)排除申請，對相關(guān)情況進行了解和說明，同時也承擔著啟動非法證據(jù)排除程序的功能。（二）法官啟動非法證據(jù)排除程序的法定職權(quán)法官依照職權(quán)啟動非法證據(jù)本應(yīng)是法律規(guī)定的職責所在，然而司法實踐中卻呈現(xiàn)出法院法官怠于履行該項職責的情況。為何會出現(xiàn)此種情形，法官如果發(fā)現(xiàn)存在非法證據(jù)是否會主動啟動非法證據(jù)排除程序？

法官如果不會主動啟動非法證據(jù)排除程序的原因又是什么呢？對此，占比近44.29%的31名法官表示，“如果確實發(fā)現(xiàn)了非法證據(jù)，會直接告知公訴機關(guān)，讓其撤回該項證據(jù)，而不會選擇啟動非法證據(jù)排除程序進行排除，因為目前法院一直存在案多人少的狀況，啟動非法證據(jù)排除程序無疑又增加了法官的工作量，造成人力物力的巨大耗費，審判效率亦會大大降低，與其做一場排除非法證據(jù)的表演，不如直接讓公訴方撤回證據(jù)，以節(jié)約司法成本?！闭急?5.71%的39名法官表示，“非法證據(jù)排除規(guī)則近年越來越受到重視，偵查人員相比之前更加注意偵查行為，打人等刑訊逼供的情況也隨之越來越少，所以真正非法取證的行為不會太多，隨案移送的證據(jù)材料中很少能直接發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)的，我們一年審案數(shù)量較大，也沒有多余的時間和精力與發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)，所以非法證據(jù)排除程序一般都是被告人及其辯護人主動提出申請，再由我們進行審查與判斷?！痹L談情況顯示，法官很少會直接發(fā)現(xiàn)案件存在非法證據(jù)的情形，如果發(fā)現(xiàn)有非法證據(jù)，大多會通過非正式途徑予以解決。而法官一般不依照職權(quán)主動啟動非法證據(jù)排除程序的主要考慮是害怕降低審判效率和浪費司法資源。（三）被告人申請啟動非法證據(jù)排除程序的權(quán)利法律規(guī)定被告人及其辯護人提出排除以非法方法收集證據(jù)的申請時，應(yīng)當提供相關(guān)線索或者材料。被告人及其辯護人申請啟動非法證據(jù)排除程序的案件數(shù)量較少，一方面原因可能在于提供相關(guān)線索或材料的能力有限，另一方面原因可能在于案件實際需要，并不存在非法證據(jù)

的情況。如左衛(wèi)民教授所言，被告方提出非法證據(jù)排除申請的比例極低并不足以說明非法證據(jù)排除規(guī)則在中國的刑事司法實踐中的冷清境遇，相反，這可能是一種相對正常的狀態(tài)。占比40%的28名法官表示，“在當前的刑事司法實踐中，被告人認罪案件占相當大的比重，對于此類案件，案件證據(jù)非常充分，被告人及其辯護人可能根本不需要申請非法證據(jù)排除。”占比近45.71%的32名法官表示，“對于中國的刑事審判而言，絕大多數(shù)案件皆適用簡易程序進行處理，被告人對證據(jù)幾乎不會發(fā)表任何意見，希望以好的態(tài)度來換取法院酌情審判，也不可能提出非法證據(jù)排除申請，這種情況在基層法院尤為多見，因此非法證據(jù)排除一般不會發(fā)生在基層法院?！贝送?，占比14.29%的10名法官表示，“對于可能存在非法證據(jù)的案件，被告人自身可能根本沒有意識到此項證據(jù)對其定罪量刑有無影響，所以也不會主動提出排除非法證據(jù)的申請?！本驮L談情況來看，被告人及其辯護人申請非法證據(jù)排除的案件比例較低，原因不可一概而論也無需過于糾結(jié)，探究司法實踐中啟動非法證據(jù)排除程序?qū)ψC據(jù)進行正確審查更有必要和意義。（四）非法證據(jù)排除程序?qū)ψC據(jù)收集的合法性調(diào)查啟動非法證據(jù)排除程序?qū)Π讣C據(jù)進行合法性調(diào)查后，排除非法證據(jù)的案件比例情況較少，直接原因在于申請啟動非法證據(jù)排除的案件較少，但同時也與法官審查判斷非法證據(jù)等原因相關(guān)。法官在對案件證據(jù)進行合法性調(diào)查時，主要以哪種方式進行？認定案件證據(jù)合法非法的標準界限在哪里？審查證據(jù)的考量因素有哪些？對此，受訪談法官

給出的回答也大不相同，占比40%的28名法官表示“會嚴格按照《非法證據(jù)調(diào)查程序操作規(guī)范（試行）》規(guī)定的程序?qū)Π讣C據(jù)的合法性進行調(diào)查，最終判斷證據(jù)是否非法關(guān)鍵在于公訴方的舉證情況能否讓自己內(nèi)心形成對該證據(jù)取證合法的信任，若存在懷疑，在案件定性時會對該證據(jù)的證明力進行弱化，若不存在懷疑，則直接采納該證據(jù)。”占比48.57%的34名法官表示“會簡化適用《非法證據(jù)調(diào)查程序操作規(guī)范（試行）》規(guī)定的程序，對證據(jù)的合法性調(diào)查讓控辯雙方進行充分的質(zhì)證，如果庭前啟動的非法證據(jù)排除程序發(fā)現(xiàn)了非法證據(jù)，會希望該案另由其他法官進行庭審，但目前的司法實踐不允許，所以會盡量避免該證據(jù)影響自己對全案的判斷。如果庭審當中啟動的非法證據(jù)排除程序發(fā)現(xiàn)了非法證據(jù)，則會選擇排除該證據(jù)，明確告知被告人及其辯護人該證據(jù)不會作為定案的依據(jù)?！绷碛姓急?1.43%的8名法官直接提出“現(xiàn)行非法證據(jù)排除程序最重要的一是證據(jù)資格和證據(jù)能力的問題；二是法官審查判斷證據(jù)是否合法的標準性問題，即排除合理懷疑標準的程度問題；三是重復(fù)供述的排除問題?！痹L談結(jié)果顯示，法官審查認定非法證據(jù)做法并不一致，存在庭前與庭審當中啟動非法證據(jù)排除程序兩種模式，兩種模式導(dǎo)致法官排除證據(jù)與否的認知存在差異，證據(jù)資格和證據(jù)能力有被混淆的跡象，證據(jù)合法性的標準尚有待明確，非法證據(jù)的范圍認定也需要進一步確定。（五）排除非法證據(jù)對案件定罪量刑的影響從啟動非法證據(jù)排除程序的案件情況來看，排除了非法證據(jù)的案件對全案最終審理結(jié)果并無實質(zhì)影響，沒有出現(xiàn)因排除非法證據(jù)而導(dǎo)致被

告人被判無罪的案件，除1件案件因排除非法證據(jù)致使量刑輕緩?fù)?，其他案件排除非法證據(jù)皆未造成定罪量刑的變化。出現(xiàn)此種情況的理想的狀態(tài)是即便排除了非法證據(jù)，其他證據(jù)仍然符合證據(jù)確實、充分的要求，但研究時也不得不考慮非理想的狀態(tài)。占比62.86%的44名談法官毫不避諱地指出“在庭前閱卷時就已經(jīng)對案件的大致情況有所判斷，加上有其他證據(jù)相互印證，那么排不排除非法證據(jù)都對之前的認知沒有多大的影響，除非被排除非非法證據(jù)是關(guān)鍵證據(jù)是直接影響定罪的證據(jù)，但遇到這種情況，我們一般都非常謹慎，判無罪的可能性不大?！闭急?2.86%的23名法官表示，“排除的非法證據(jù)大多為非法取得的被告人供述，但有其他合法取得供述可以證明其犯罪事實，所以也不會造成案件定罪存在變化?！绷碛姓急?.29%的3名法官表示，“重復(fù)自白的排除不論在理論屆還是實務(wù)屆都沒有定論，只要這個問題沒解決，排除非法證據(jù)對案件定性的影響就無從談起?！比缜拔乃觯桓嫒思捌滢q護人申請排除非法證據(jù)的目的是為了對案件定罪量刑有所影響，而司法實踐中這種目的的實現(xiàn)可能如此之小，由此很可能反過來造成被告人及其辯護人申請排除非法證據(jù)的積極性相應(yīng)減小。而法官對該問題的認識可以反映出法官由于受到了某些先入為主觀念的影響且對重復(fù)自白的排除存在困惑，導(dǎo)致排除非法證據(jù)對案件很少產(chǎn)生實際意義。三、刑事庭審實質(zhì)化下法官排除非法證據(jù)的現(xiàn)實困境（一）不知如何排除非法證據(jù)：對規(guī)定存在困惑.非法證據(jù)排除程序的啟動

（1）非法取證相關(guān)線索及材料的提供。就被告人及其辯護人向法官申請非法證據(jù)排除的情況，法律規(guī)定提出排除以非法方法收集證據(jù)的申請時，應(yīng)當提供相關(guān)線索或者材料。理解該規(guī)定時須注意兩個問題，一是申請啟動非法證據(jù)排除程序者提供相關(guān)線索或材料的應(yīng)當性，二是提供相關(guān)線索或材料應(yīng)當達到的程度性。提供相關(guān)線索或材料的應(yīng)當性比較容易理解，其出發(fā)點在于節(jié)約司法資源，防止被告人夸大事實從而逃避懲罰。而提供相關(guān)線索或材料應(yīng)當達到的程度性則較難理解，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及成都市中級人民法院制定的《非法證據(jù)調(diào)查程序操作規(guī)范（試行）》雖然對被告人及其辯護人提供非法取證的相關(guān)線索或材料的內(nèi)容進行了規(guī)定，即提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式等，但對提供該相關(guān)線索或材料到何種程度卻未予說明，僅靠這些內(nèi)容，法官是否就可以同意啟動非法證據(jù)排除程序？與此同時，被告人及其辯護人提供相關(guān)線索或材料應(yīng)當達到的程度性是否是讓其履行證明非法證據(jù)存在的舉證責任？面臨被告人及其辯護人提供的線索或材料時，應(yīng)以何種標準來判斷是否存在非法取證的事實，是法官同意啟動非法證據(jù)排除程序不得不考量的因素。（2）庭前會議對排除非法證據(jù)的作用。根據(jù)《刑事訴訟法》182條關(guān)于庭前會議的規(guī)定，審判人員可以在開庭前召集各方當事人就非法證據(jù)排除等與審判活動相關(guān)的問題了解情況、聽取意見，成都市中級人民法院的《庭前會議操作規(guī)范（試行）》亦明確了這一點。就非法證據(jù)排除問題而言，庭前會議的意義在于審判人員了解當事人是否提

出非法證據(jù)排除申請，并與公訴人交換意見，就正式庭審中關(guān)于非法證據(jù)調(diào)查的范圍和方式進行溝通。即，庭前會議在當前的法律規(guī)定中并不必然具有啟動非法證據(jù)排除程序并決定證據(jù)排除與否的功能。然而，這種不對非法證據(jù)進行實質(zhì)調(diào)查和處理的庭前會議，又會使可能是非法取得的證據(jù)進入庭審，對法官心證造成污染，形成預(yù)判，即使是在庭審得到排除，也可能不由自主地影響法官對整個案件的判斷。為此，法官可能產(chǎn)生疑問，庭前會議對非法證據(jù)排除的作用究竟在何處？庭前會議的設(shè)置對非法證據(jù)排除還有無必要？.審查判斷非法證據(jù)除有關(guān)非法證據(jù)排除程序的啟動問題給法官造成困惑外，審查判斷非法證據(jù)方面法官亦存在顧慮。(1)重復(fù)自白的排除?，F(xiàn)有法律規(guī)定雖然一定程度上解決了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用操作問題，但排除非法證據(jù)困難的不僅僅是程序的適用，還在于實體上對非法證據(jù)范圍的界定。實踐中最突出的表現(xiàn)在于重復(fù)自白是否應(yīng)該排除以及怎樣排除的問題。重復(fù)自白，學(xué)界亦稱為反復(fù)自白、重復(fù)供述，是指偵查人員在采用刑訊逼供等非法方法獲取犯罪嫌疑人、被告人供述后，在隨后的訊問中又通過合法方法獲取的犯罪嫌疑人、被告人的供述。需注意的是，重復(fù)自白的前后兩次供述都屬于有罪供述，采用非法手段取得的初次供述符合排除的范圍，后次供述經(jīng)合法手段取得且內(nèi)容與初次供述存在內(nèi)在聯(lián)系，由此才能引發(fā)其是否應(yīng)予排除且如何排除的問題。司法實踐中，排除重復(fù)供述則可能造成無法定罪，不排除重復(fù)供述又與當前法治精神不契

合。簡而言之，重復(fù)自白排除遭遇困境，主要表現(xiàn)為打擊犯罪與人權(quán)保障兩種法益沖突時做何種抉擇的問題。在關(guān)于重復(fù)供述是否排除缺乏明確規(guī)定的情況下，法官可能不知如何抉擇。（2）瑕疵證據(jù)的認定我國的非法證據(jù)排除確定了三種規(guī)則，一是絕對排除規(guī)則，即對偵查人員采取刑訊逼供等非法手段獲取的被告人供述及采用暴力、威脅等非法手段獲取的證人證言、被害人陳述，不得在刑事審判中被采納，不得作為定案的根據(jù)。二是針對實物證據(jù)的裁量排除規(guī)則，三是針對瑕疵證據(jù)的可補正的排除規(guī)則。關(guān)于言詞證據(jù)、實物證據(jù)的排除學(xué)界與實務(wù)界已有富有成效的探索，而針對瑕疵證據(jù)，由其是瑕疵證據(jù)的可補正性的探討較為缺乏。且法律對瑕疵證據(jù)的補正并無明確規(guī)定，不免具有隨意性，易令人產(chǎn)生其過度補正會沖擊非法證據(jù)的正當排除之擔心。法官在審理具體案件時如何判斷該證據(jù)為瑕疵證據(jù)，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的界限在哪里，其補正方式有哪些，補正到何種程度才能被采納，都是實務(wù)當中必須面臨和亟需解決的問題。（3）排除非法證據(jù)證明標準的判定。證明標準，是法官內(nèi)心確信程度的要求，根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十一條，法官主持對證據(jù)合法性進行審查時，由人民檢察院即公訴方針對辯護方提出的非法取證線索和材料，承擔對證據(jù)收集的合法性的證明責任，且須證明到事實清楚、證據(jù)確實、充分的程度。事實清楚、證據(jù)確實、充分即是人民檢察院公訴機方對合法取證的證明標準，亦被稱為排除合理懷疑標準。然而，證明標準作為法官內(nèi)心確信的表

現(xiàn)，其本身就帶有主觀性，雖然它并非毫無客觀根據(jù)，且需要接受證據(jù)裁判原則的限制、經(jīng)受經(jīng)驗法則和邏輯法則的檢驗，具有可重復(fù)性，但是其也不是一個沒有任何彈性的標準。一個法律術(shù)語、無具體實踐操作規(guī)定，又存有彈性，容易導(dǎo)致法官在判斷時摻雜主觀色彩和造成相同情況的不同結(jié)果，致使排除非法證據(jù)呈現(xiàn)出混亂復(fù)雜的狀況。止匕外，因?qū)τ嘘P(guān)取證合法的證明屬于一種對程序性事實的證明，排除合理懷疑的標準有要求過高之嫌，在當前審判任務(wù)繁重的現(xiàn)狀下，不利于庭審效率的保障，難以符合訴訟證明規(guī)律，難以確保實體程序并重，無疑又給法官適用此標準帶來難度。(4)排除非法證據(jù)自由裁量權(quán)的把握。法官作為非法證據(jù)絕對排除的執(zhí)行者、相對排除的裁量者、證據(jù)合法性的調(diào)查者以及救濟程序的主持者，在排除非法證據(jù)的過程中是重要的角色擔當。不論對于決定是否啟動非法證據(jù)排除程序或者決定是否排除存在爭議的證據(jù)，法官都享有一定的自由裁量權(quán)。如前文所述，由于證明標準存在彈性，被告人及其辯護人提供的非法取證線索或材料能否足以引起法官的合理懷疑，以及作為公訴方的人民檢察對收集證據(jù)的合法性證明能否足以達到排除合理懷疑的程度，都無統(tǒng)一的標尺和定論，法官對此的判斷可能被冠以濫用自由裁量權(quán)的標簽。近來的司法實踐也表明確有法官利用證明標準的模糊性而隨意拒絕啟動非法證據(jù)排除程序，在啟動非法證據(jù)排除程序后又隨意拒絕排除非法證據(jù)的情況發(fā)生。法官根據(jù)法律規(guī)定對非法證據(jù)排除享有一定的裁量權(quán)，在不能順利運用自

由裁量權(quán)又遭受各界質(zhì)疑的基礎(chǔ)上，極有可能選擇以回避的態(tài)度對待非法證據(jù)排除。（二）不愿排除非法證據(jù)：消極對待規(guī)則1、放縱犯罪觀念的影響非法證據(jù)排除規(guī)則的出臺是對追訴犯罪和人權(quán)保障之中作出的一個衡量選擇，即確保犯罪嫌疑人、被告人等不遭受非法取證行為的影響，不讓任何一個人陷入不公正的程序危機之中。然而，我國的司法不僅要負責案件的審判，還負有一定的社會治理功能。法院和法官也因此長期承擔著社會治理功能，使得部分法官在審理案件時可能不自覺地有一種追訴犯罪的意識。此意識反映在審判實務(wù)中則讓法官被戲稱第二公訴人。此情況最明顯地體現(xiàn)在，很多法官會經(jīng)常問，若非法取得的證據(jù)是真實的，是否還要將其排除而放縱犯罪？排除非法證據(jù)可能導(dǎo)致案件真相的失落，對此絕大多數(shù)司法人員并沒有調(diào)整好心態(tài)加以坦然接受。如司法實務(wù)中出現(xiàn)非法證據(jù)的真實性不存在問題的情形，法官很有可能選擇不予排除非法證據(jù)或?qū)Ψ欠ㄗC據(jù)視而不見。2、先入為主觀念的束縛非法證據(jù)排除程序絕不應(yīng)是單純的排除非法證據(jù)的方式和步驟的規(guī)定，而應(yīng)該遵循非法證據(jù)排除基本點的要求，滿足獨立性和前置性的要求。非法證據(jù)排除程序具有獨立性才能避免實體問題的裁判者受非法證據(jù)的污染，非法證據(jù)的證據(jù)能力才能被否定；非法證據(jù)排除程序具有前置性才能保障程序裁判優(yōu)先于實體裁判，才能保障證據(jù)能力解決之后在庭審中對證明力度大小的進行判斷，對案件事實的查明發(fā)

揮作用。然而，司法實踐中法官收到案件后，為做好充足的庭審準備，會選擇在庭前閱卷，庭前閱卷的內(nèi)容包括案件證據(jù)。即表明我國的非法證據(jù)排除程序并非一獨立程序，庭前會議亦不具有前置性的要求。那么，無證據(jù)資格的非法證據(jù)則直接進入法官心證，讓法官可能對案件形成預(yù)斷和先見，即便庭審當中啟動了對證據(jù)的合法性調(diào)查程序，法官的業(yè)已心證也較難動搖，即便非法證據(jù)被排除，在對罪行的認定上，法官亦會不由自主受非法證據(jù)影響，導(dǎo)致排除非法證據(jù)的作用只能體現(xiàn)在量刑幅度上，達到一種重定罪輕量刑的效果。（三）不能排除非法證據(jù)：獨立審判受制約審判獨立在我國一直以來是司法屆的希冀，當前的狀態(tài)是正走在實現(xiàn)這個希冀的路上。排除非法證據(jù)從外界而言，主要受社會民眾、輿論傳媒以及黨政維穩(wěn)的制約。首先，我國的法治水平尚不足以達到讓民眾接受程序正義高于實體正義的觀念，非法證據(jù)排除的民眾承認度不高，若某件案件的證據(jù)被確定為非法證據(jù)被排除，由此對案件定性定量造成影響，如重罪被判輕罪，重刑被判輕刑，在中國這個傾向于“以牙還牙、欠債還錢、殺人償命”的社會，或者說趨向于效果相當?shù)纳鐣?，被害人及被害人家屬必然會對裁判結(jié)果表示異議，甚至采取極端方式發(fā)泄這種不滿和異議。作為法官，雖然在適用法律上沒有任何錯誤，但在被害人及被害人家屬、甚至社會大眾眼中，裁判結(jié)果是對其巨大的不公平不公正。從“社會效果、政治效果、法律效果'三者統(tǒng)一的角度，法官不得不考慮這一后果，謹慎適用非法證據(jù)排除。此外，當下的人民法院還承擔著維護地方穩(wěn)定的責任，對于某些群體性惡性

事件、引發(fā)眾大不安和社會影響的案件，在被要求迅速破案處理的壓力下，即便案件存在非法取證的情況，也可能會被忽略。四、刑事庭審實質(zhì)化下增強排除非法證據(jù)效果的路徑（一）宏觀制度設(shè)計層面1、實體規(guī)范角度（1）重復(fù)自白的排除能否解決重復(fù)自白問題，事關(guān)能否有效遏制刑訊逼供的等非法取證行為的發(fā)生，進而影響到整個得非法證據(jù)排除規(guī)則的興衰成敗，因此重復(fù)自白的排除問題一直是學(xué)界和實務(wù)屆探討不休的話題。重復(fù)自白的排除問題，一般是指某次供述系刑訊逼供所得，與該供述內(nèi)容相同或相近的后續(xù)供述該如何出口的問題，是作為獨立的供述采納，還是作為受刑訊逼供的供述而予以排除。主張重復(fù)自白應(yīng)該予以排除的理由是我國《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》并未對合法取得的重復(fù)的自愿性口供的采用作出禁止性規(guī)定，貿(mào)然排除重復(fù)自白可能造成放縱犯罪，因此對于嚴重犯罪在一定原則上應(yīng)當承認重復(fù)自白的證明能力，但應(yīng)對重復(fù)自白的取得進行嚴格的程序規(guī)定，以避免刑訊逼供可能帶來的影響。主張排除重復(fù)自白的理由是任何普通刑事案件的審訊都不只一次，獲得的審前口供也不只一次，多次審訊過程中，即便有刑訊逼供等非法行為，通常也不是每次都如此，因為被審訊的人心理防線已經(jīng)被打破，一次非法取供通常會產(chǎn)生延續(xù)作用，尤其是當嫌疑人處于羈押狀態(tài)的封閉空間時，延續(xù)作用將更加

明顯。因此不排除重復(fù)自白，排除違法口供及其他違法人證的規(guī)則就會喪失作用。理論上對重復(fù)自白的排除有三種應(yīng)對模式，一種是臺灣地區(qū)的直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則模式，一種是美國的，毒樹之果”模式，一種是大陸法系國家的證據(jù)使用禁止的放射效力模式。直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則模式的關(guān)鍵點在于犯罪嫌疑人、被告人遭受偵查人員非法訊問得出的口供是否脫離了其先前所受訊問的心理強制。即，如果犯罪嫌疑人、被告人之后所做的供述并未脫離之前遭受偵查人員非法訊問的心理強制，則該供述應(yīng)當被法院視為非法證據(jù)而直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除。“毒樹之果”模式的理論基礎(chǔ)在于如果只對非法獲取的證據(jù)的直接適用加以禁止，對其間接使用不進行抑制，那勢必將激勵這種與倫理相背離并侵犯公民自由權(quán)的非法取證行為。該模式下排除重復(fù)自白的理由是偵查人員獲取犯罪嫌疑人、被告人的首次自白違反了米蘭達規(guī)則或自白任意性規(guī)定。證據(jù)使用禁止的放射效力模式的核心在于一證據(jù)使用禁止的效力也可以波及到間接取得的證據(jù)之上。即偵查人員通過刑訊的方式獲得了犯罪嫌疑人、被告人的供述，那么通過該供述直接或間接獲得的證據(jù)都不得在庭審中予以使用。由于直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則模式下的“是否脫離先前所受訊問的心理強制”這一問題尚需進一步明確判斷標準，“毒樹之果”模式和證據(jù)使用禁止的放射效力模式更多的針對衍生證據(jù)和派生證據(jù)，故三種應(yīng)對模式在我國的理論屆都未得到廣泛認同。我國的司法實務(wù)及理論

屆更多的傾向于臺灣學(xué)者林鈺雄的觀點，即重復(fù)自白的排除與否應(yīng)重點考慮“先前之不正方法對于后來自白之任意性有無影響”。此即諸多學(xué)者探討的重復(fù)自白的可采性關(guān)鍵在于其與之前非法取證行為之間是否存在因果關(guān)系，若存在因果關(guān)系則應(yīng)當予以排除，否則不予排除。因果關(guān)系的判斷標準則包括訊問主體和訊問情勢是否變更、有無中斷或稀釋非法方法的事由或情境、非法行為的嚴重程度等。從避免非法證據(jù)排除規(guī)則被架空、保障事實認定的準確性及犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)、遏制偵查人員刑訊逼供方面而言，重復(fù)自白應(yīng)當予以排除。根據(jù)我們的調(diào)研情況，是否排除重復(fù)自白并不影響案件罪行的認定，重復(fù)自白的性質(zhì)更多的表現(xiàn)為瑕疵證據(jù)，對犯罪嫌疑人、被告人重新以合法的方式訊問獲得口供的行為相當于對瑕疵證據(jù)的補正，而對其與非法取證行為之間因果關(guān)系的判斷亦類似于對瑕疵證據(jù)的裁量排除。因此，重復(fù)自白可歸類于瑕疵證據(jù)行列，對其排除可以參照瑕疵證據(jù)的排除模式進行。（2）瑕疵證據(jù)的認定瑕疵證據(jù)是指因偵查人員在取證過程中因為程序違法而獲得的有一定缺陷的證據(jù)，由于這種程序違法的程序較為輕微，對當事人的法益侵害程度較輕，因此法律給予其補正和作出合理解釋的空間，以將其轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)。對瑕疵證據(jù)進行補救是司法實際的需求，因為在當今的中國社會，客觀真實、實體正義仍然是民眾對司法的主要價值要

求。受限于公安、司法機關(guān)辦案手段、條件差的客觀條件，有必要在一定限度內(nèi)承認瑕疵證據(jù)的效力。根據(jù)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，瑕疵證據(jù)主要包括證據(jù)筆錄存在記錄錯誤、證據(jù)筆錄遺漏了重要內(nèi)容、證據(jù)筆錄缺少有關(guān)人員簽名或蓋章以及偵查活動存在“技術(shù)性手續(xù)上的違規(guī)”等情形。與非法證據(jù)相比，瑕疵證據(jù)未侵犯重大法益、未違反實質(zhì)性程序規(guī)范、未對司法程序的公正性造成重大影響、未違背證據(jù)的真實性原則，故未將其直接納入強制排除的范疇。而對瑕疵證據(jù)的補正或補救是通過程序上的補充和修正活動來消除程序瑕疵，并使之具有真實性、可靠性保障，最終被成功治愈而成為合法證據(jù)。我國瑕疵證據(jù)的補正或補救有兩種途徑，一種是進行必要的補正，另一種是作出合理的解釋。補正即是對瑕疵證據(jù)缺陷的修補和挽救，如針對未及時告知被告人權(quán)益的輕微程序違法事項通過征得被告人同意的方式進行事后追認；針對記載錯誤的筆錄通過繼續(xù)補強的方式進行事后修正；針對未完成的證據(jù)通過繼續(xù)補充的方式進行完善等。但補正須注意以“真實原則”為底線，以防止偵查機關(guān)因補正瑕疵證據(jù)而偽造證據(jù)。合理解釋則是偵查人員對證據(jù)存在瑕疵的辯解和辯白，通過辯解和辯白以稀釋瑕疵證據(jù)的違法性。須注意的是，合理解釋必須符合經(jīng)驗法則和常情常理，不得超出正常理解范圍之外，同時必須做到理由充分，足以排除該證據(jù)系非法取得或虛假的可能

就瑕疵證據(jù)而言還必須明確的是，雖然承擔對瑕疵證據(jù)的補正和合理解釋責任的是公訴方，但法官在主持對瑕疵證據(jù)的補正和合理解釋，也不能忽視被告人及其辯護人的意見，不能僅憑公訴方的單方行為就做出判斷，須保障被告人及其辯護人對瑕疵證據(jù)的的補正和合理解釋享有的參與權(quán)。同時，因為瑕疵證據(jù)具有的特殊性，法官在責令公訴方補正時必須謹慎行為，對于可以補正的瑕疵證據(jù)優(yōu)先選擇補正，當補正不能時再選擇作出合理解釋，合理解釋的縝密程度應(yīng)當與取證時的合法取證期待可能性成正比。此外，對瑕疵證據(jù)的補正和合理解釋也只是解決證據(jù)能力的問題，而不是證明力的問題，瑕疵證據(jù)經(jīng)過補正或合理解釋后，能否對案件事實起到證明力作用，仍然需要經(jīng)過庭審質(zhì)證進而由法官判斷。而對于不能補正或作出合理解釋的瑕疵證據(jù)應(yīng)直接予以排除，不僅是對公訴方不履行瑕疵證據(jù)補正義務(wù)的懲罰，也是為了避免法院采納錯誤的證據(jù)而造成案件事實認定錯誤的風險。2、程序規(guī)范角度（1）庭前會議的定位庭前會議在我國一直被定位為為正式庭審而設(shè)置的準備程序，只具有引導(dǎo)控辯雙方對涉及回避、出庭人員名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的事項進行溝通、交流的功能，不具備實際解決某些程序或?qū)嶓w事項的功能，法官在庭前會議程序中也只需對相關(guān)問題進行情況了解，聽取控辯雙方意見，以方便在庭審過程中對相關(guān)事項做出實際處理。但實踐表明，庭前會議也不禁止有的非法證據(jù)問題在提出后，公訴方

做出必要的解釋說明，被告人及其辯護人能夠理解和接受，不再要求在法庭審理過程中解決，或者公訴方接受被告人及其辯護人意見，撤回原來準備提交法庭的證據(jù)等行為。根據(jù)我們了解的情況來看，大多數(shù)有關(guān)非法證據(jù)排除申請的事項確實是在庭前會議中提出，法官也對是否同意排除非法證據(jù)的申請及是否啟動非法證據(jù)排除程序予以了回應(yīng)，這也符合庭前會議的要求。然而，就法官目前對于處理非法證據(jù)排除的觀點來看，庭前會議也可以實際解決非法證據(jù)排除事項的程序，如可以在庭前回應(yīng)啟動非法證據(jù)排除程序?qū)ψC據(jù)收集的合法性進行調(diào)查，調(diào)研情況也反映了這一現(xiàn)狀。即，庭前會議目前的功能不僅僅只對非法證據(jù)排除事項做出了解，它也逐漸在向著實際解決非法證據(jù)排除事項轉(zhuǎn)變。庭前會議實際解決非法排除問題也是與當前刑事庭審實質(zhì)化的要求相契合的。刑事庭審實質(zhì)化要求證據(jù)調(diào)查、事實認定均在法庭，這里的證據(jù)調(diào)查應(yīng)該是允許進入審理環(huán)節(jié)的合法證據(jù)、有證據(jù)資格的證據(jù)，而不應(yīng)是非法證據(jù)。因為非法證據(jù)本身是一種不具有證據(jù)資格的證據(jù)，非法證據(jù)排除解決的也是證據(jù)資格而非證據(jù)證明力的問題。不具備證明資格的證據(jù)理所應(yīng)當被排除在庭審之外，故在庭前會議解決非法證據(jù)排除與否的問題更為合適，可以避免無證據(jù)資格的證據(jù)進入庭審污染法官心證。而對于當前我國刑事審判資源與司法需求矛盾尖銳，無法滿足庭前設(shè)置預(yù)審法官進行非法證據(jù)調(diào)查的現(xiàn)狀，調(diào)研小組認為此時更是良機。十八屆三中全會提出了司法改革的要求，以員額制的方式對司法人員進行分類管理，那么在此契機下，組織庭前會議

的不一定是預(yù)審法官，也可以是法官助理，由法官助理主持庭前會議，對證據(jù)進行合法性調(diào)查后，讓具備證據(jù)資格的證據(jù)進入庭審，以保障庭審法官對案件事實客觀、公正判斷。在此模式下，更有助于庭審法官確定庭審主要爭議焦點，妥善安排庭審過程，只針對具有證據(jù)資格的有爭議證據(jù)進行證明力大小的調(diào)查，以此達到簡化繁瑣程序、提高庭審效率的目的。對于被告人而言，程序的拖沓本身就是煎熬和懲罰；如果非法證據(jù)能夠在庭審前就予以排除，就有可能迫使公訴方由于起訴證據(jù)不足防止勝率過低、濫訴風險過高，從而補充偵查或撤回起訴，避免在經(jīng)過庭審后再補充偵查和撤回起訴對司法資源的浪費。同時，經(jīng)過庭前的證據(jù)過濾，法官庭審主要精力都放在定罪量刑上，程序集中、高效，從而更加有利于防止庭審法官預(yù)判和偏見的形成。此外，排除非法證據(jù)系一種程序處理事項，對案件事實的查明以及定罪量刑都屬于實體處理事項，從保障人權(quán)和提高訴訟效率的角度，在庭前會議排除非法證據(jù)、在庭審中查明事實，實際上亦可實現(xiàn)程序?qū)徖砼c實體審理相分離的效果，避免非法證據(jù)在庭審法官心理上形成對判斷案件事實的影響而引發(fā)司法不公。因此，可以嘗試探索將非法證據(jù)排除程序設(shè)置在庭前會議階段，由法官助理主持對證據(jù)收集的合法性調(diào)查的模式，充分利用庭前會議的作用將非法證據(jù)排除于庭審程序之外。（2）證明標準的判斷關(guān)于非法證據(jù)排除的證明標準主要體現(xiàn)在兩個方面，一是被告人及其辯護人申請排除非法證據(jù)時提供相關(guān)線索或材料供法官參考啟動排

除非法證據(jù)程序的證明標準；二是非法證據(jù)排除程序中公訴方證明取證合法讓法官產(chǎn)生確信的證明標準。就前一方面而言，因為提供相關(guān)線索或材料并非屬于舉證責任，所以只需達到讓法官產(chǎn)生“合理懷疑”可能存在非法證據(jù)的程度即可。但法官是否能產(chǎn)生懷疑并不好把握，可能存在法官在啟動非法證據(jù)排除程序方面隨意性較大、心證標準不統(tǒng)一和濫用自由心證的危險。加之我國法官偏向于實體真實的價值取向，大多數(shù)審判法官都會假裝相信出庭說明情況的偵查人員說的是實話、不會撒謊，導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則的適用受限。因此，有學(xué)者提出，為保障非法證據(jù)排除規(guī)則的落地生根，有必要將被告人及其辯護人提供相關(guān)線索或材料的行為定位為承擔初步舉證責任，且只有當該舉證達到一定的標準時，才可將證明取證合法的責任轉(zhuǎn)移給公訴方。而借鑒美國關(guān)于非法證據(jù)排除標準的規(guī)定，以及結(jié)合被告人及其辯護人收集證據(jù)的能力、證明難易度，可以將其初步舉證責任的證明標準可以設(shè)置為優(yōu)勢證據(jù)標準，用以對非法證據(jù)排除這一程序法事實的證明。該標準下，被告人及其辯護人針對取證非法的證明應(yīng)達到使法官確信存在非法取證或非法取證的可能性大于合法取證這樣的程度。調(diào)研小組認為，不論是基于產(chǎn)生“合理懷疑”的標準還是優(yōu)勢證據(jù)的證明標準，只要當被告人及其辯護人能夠提供一定的線索或材料，能夠清晰合理地描述非法取證的過程，或者提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式等線索，組織庭前會議的法官或法官助理就應(yīng)當同意被告人及其辯護人排除非法證據(jù)的申請，啟動非法證據(jù)排除程序?qū)ψC據(jù)收集的合法性進行調(diào)

查。即法官在裁量核準被告人及其辯護人關(guān)于排除非法證據(jù)的申請時，應(yīng)當確立一種以同意啟動非法證據(jù)排除程序為原則，以拒絕啟動非法證據(jù)排除程序為例外的規(guī)定。就第二個方面而言，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第11條明確指出，對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。此條既規(guī)定了公訴方舉證不能需承擔的法律后果，也規(guī)定了公訴方的證明標準，只有證明標準達到了“證據(jù)確實、充分”的程度，法官才能信任案件證據(jù)取證合法，才能將其作為定案的根據(jù)。在當前的司法環(huán)境下，“證據(jù)確實、充分，不僅是公訴方證明取證合法的證明標準，也是全案事實認定的證據(jù)標準，它要求定罪證據(jù)必須達到一定的數(shù)量，且證據(jù)的種類要盡可能的豐富，才可能實現(xiàn)印證證明方式對證據(jù)的要求。而排除非法證據(jù)恰好是對證據(jù)數(shù)量甚至是關(guān)鍵證據(jù)數(shù)量的減少，這就可能導(dǎo)致法官在對證據(jù)進行合法性調(diào)查時，為保障全案的認定而故意降低公訴方的證明標準，以主觀的心證過程來合法化可能存在非法取證情形的證據(jù)。因此，為避免法官的此種心態(tài)，如前文所述，將案件的庭審法官與主持非法證據(jù)排除程序的法官分離，將實體性事項與程序性事項分別認定，在庭前會議時由其他法官或法官助理來排除非法證據(jù)，才可回避掉庭審法官因追求案件定罪而忽略排除非法證據(jù)的行為，才可保障程序性事項認定的法官或法官助理以“證據(jù)確實、充分”的證明標準來對待公訴方的證明責任。此外，為更好地限制程序性事項認定的的法官或法官助理對非法證據(jù)排除

的標準判斷，可規(guī)定其在庭前會議報告中對取證合法性的認定進行必要的說理，因為“越是嚴格的說理義務(wù)，法官越難偷渡應(yīng)被禁止的證據(jù)（3）自由裁量權(quán)的把握法官在整個非法證據(jù)排除過程中有三個方面涉及到運用自由裁量權(quán)，一是非法取證的界定，二是證明標準的把握，三是非法證據(jù)的裁量排除。關(guān)于非法取證的界定，根據(jù)《刑事訴訟法》第54條規(guī)定，非法就是“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，，，以及“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正”的行為。但是，對于什么是“刑訊逼供”與“等非法方法”、什么是“嚴重影響司法公正”、“刑訊逼供”與“暴力、威脅”應(yīng)怎樣區(qū)分等問題尚未有定論，這種在立法中被模糊處理的問題也使得實務(wù)難于操作。對于“非法”的裁量評斷充含著裁量者的主觀價值判斷，需要法官結(jié)合實際案情和實踐經(jīng)驗，權(quán)衡司法利益價值，作出是否排除非法證據(jù)的判斷。關(guān)于證明標準的把握，《刑事訴訟法》56條規(guī)定了被告人及其辯護人申請非法證據(jù)排除應(yīng)履行的提供線索或材料義務(wù)，《刑事訴訟法》第58條規(guī)定，“經(jīng)法庭審理，確認或者不能排除存在以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當予以排除”規(guī)定了公訴方負有舉證證明取證合法的證明義務(wù)，可以表述為公訴方對所涉證據(jù)合法性的證明應(yīng)當達到完全排除其系非法取得之可能性的程度，否則，該證據(jù)就屬于

應(yīng)當排除的非法證據(jù)，不得作為法院判決的依據(jù)。該兩項義務(wù)的行使皆涉及法官自由裁量權(quán)的把握。然而，法官應(yīng)如何判斷被告人及其辯護人的線索或材料提供業(yè)已達到可啟動非法證據(jù)排除程序的程度以及如何確定公訴方的舉證確已達到“完全排除系非法取得之可能性的程度”并沒有給出合理解釋。結(jié)合前文關(guān)于證明標準的論述，對于被告人及其辯護人申請非法證