第三編法的起源與發(fā)展課件

第三編

法的起源和發(fā)展

第三編

法的起源和發(fā)展1

第一章法的起源

第一節(jié)法的起源

一、原始社會的生產(chǎn)力水平與組織結(jié)構(gòu)原始社會是人類歷史發(fā)展的早期階段。在這個時期，沒有國家，也沒有法律。

第一章法的起源

2首先，原始社會的生產(chǎn)力水平難以為法律的存在提供經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)法律屬于上層建筑，決定于社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。因此，考察法的起源，不能脫離社會生產(chǎn)方式，當(dāng)然也就不能脫離生產(chǎn)力的發(fā)展水平。生產(chǎn)力的要素包括勞動者、生產(chǎn)工具和勞動對象，生產(chǎn)力水平的高低集中反映在生產(chǎn)工具上。原始社會的生產(chǎn)力水平低下，主要就是因為那時的生產(chǎn)工具極其簡陋。由于生產(chǎn)力水平極端低下，沒有剩余產(chǎn)品，就不可能產(chǎn)生私有制，也就沒有國家和法。總之，原始社會的生產(chǎn)力水平難以提供一種法律產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)土壤。首先，原始社會的生產(chǎn)力水平難以為法律的存在提供經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)法律屬3其次，原始社會沒有給法律的存在提供權(quán)力基礎(chǔ)關(guān)于原始社會的權(quán)力形態(tài)問題，在歷史學(xué)、民族學(xué)、人類學(xué)與考古學(xué)的框架中，主要形成了兩種比較成熟的理論解釋模式。第一種模式，就是摩爾根以人類學(xué)立場在1877年《古代社會》中所提出的氏族—部落聯(lián)盟模式。第二種模式，是20世紀(jì)中后期才形成的酋邦模式。其次，原始社會沒有給法律的存在提供權(quán)力基礎(chǔ)關(guān)于原始社會的權(quán)力4其次，原始社會沒有給法律的存在提供權(quán)力基礎(chǔ)氏族—部落聯(lián)盟模式下的權(quán)力主要由一個原始的代議機構(gòu)掌握，它體現(xiàn)為一種集體分權(quán)性質(zhì)的權(quán)力，這樣的權(quán)力形態(tài)由于西方后來的代議民主制遙相呼應(yīng)；酋邦模式下的權(quán)力帶有較強的個人集權(quán)性質(zhì)，它幾乎不受任何監(jiān)督和制約，其特征是一個人對其他人實施無限的專制的統(tǒng)治。其次，原始社會沒有給法律的存在提供權(quán)力基礎(chǔ)氏族—部落聯(lián)盟模式5二、原始社會的行為規(guī)范任何社會都需要有人所共同遵守的行為規(guī)范，從而為人們的行為提供模式、規(guī)定界限，以協(xié)調(diào)人們之間的關(guān)系，確定社會生產(chǎn)和生活所必要的秩序。行為規(guī)范是社會調(diào)整的主要依據(jù)。原始社會盡管沒有國家和法，但仍然是有秩序的，只是那時人們還不可能自覺地制定出某種行為規(guī)則。在原始社會的這種“有秩序的無政府狀態(tài)”下，與原始公有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)，不僅存在自己的社會組織，而且還有自己的社會規(guī)范——原始習(xí)慣。二、原始社會的行為規(guī)范任何社會都需要有人所共同遵守的行為規(guī)范6

原始人在長期共同生產(chǎn)和生活中自然形成的、世代相傳的共同遵守的各種行為規(guī)則，統(tǒng)稱為原始習(xí)慣。原始習(xí)慣對全體氏族成員具有普遍約束力，氏族成員的沖突和糾紛大都通過原始習(xí)慣予以解決。原始習(xí)慣表現(xiàn)在許多方面，比如，在血緣關(guān)系方面、在組織習(xí)慣方面等。原始人在長期共同生產(chǎn)和生活中自然形成的、世代相傳的共同遵守7

總的來說，原始社會是人類發(fā)展史上必然存在的一個歷史時期，原始氏族公社組織和原始氏族習(xí)慣是同當(dāng)時的生產(chǎn)力狀況相適應(yīng)的，但隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，原始公社必然走向崩潰而讓位于新的社會制度，原始習(xí)慣也終將被文明社會的行為規(guī)范——法律所替代?？偟膩碚f，原始社會是人類發(fā)展史上必然存在的一個歷史時期，原8第二節(jié)法的起源的一般規(guī)律法的起源的根本原因是社會生產(chǎn)力的發(fā)展

第二節(jié)法的起源的一般規(guī)律法的起源的根本原因是社會91、法的起源的根本原因是社會生產(chǎn)力的發(fā)展

由于生產(chǎn)力和社會分工的發(fā)展，隨著私有制、階級和國家的出現(xiàn)，必然產(chǎn)生法，國家與法都是社會矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物。這是法產(chǎn)生的根本原因。在原始社會的氏族制度下，盡管不需要以暴力為后盾，原始習(xí)慣就得到普遍的遵守。但是，氏族組織由于具有不可克服的局限性，因而注定要歸于滅亡

1、法的起源的根本原因是社會生產(chǎn)力的發(fā)展由于生產(chǎn)力和社會分10

這種局限性主要表現(xiàn)在兩個方面：一是在狹小的氏族或部落范圍內(nèi)，氏族習(xí)慣神圣不可侵犯，氏族內(nèi)部成員無條件服從，同時對外族互不相容而導(dǎo)致殘酷戰(zhàn)爭；二是由于氏族制度得以存在的前提是生產(chǎn)的極不發(fā)達(dá)。一旦生產(chǎn)力獲得發(fā)展，最終必然瓦解和淘汰已經(jīng)過時的社會制度。這種局限性主要表現(xiàn)在兩個方面：一是在狹小的氏族或部落范圍內(nèi)11

原始社會曾經(jīng)先后出現(xiàn)過三次社會大分工：第一次是畜牧業(yè)和農(nóng)業(yè)的分工。第二次是手工業(yè)和農(nóng)業(yè)的分離，這乃是一次關(guān)鍵性的社會大分工。由于手工業(yè)成為了獨立的生產(chǎn)部門，使得生產(chǎn)工具大大改進(jìn)，生產(chǎn)力水平有了大幅度提高。在西方，還發(fā)生了第三次社會分工，即商人階級的出現(xiàn)，商人以經(jīng)商為主，而脫離了生產(chǎn)領(lǐng)域。原始社會曾經(jīng)先后出現(xiàn)過三次社會大分工：第一次是畜牧業(yè)和農(nóng)業(yè)12

由于分工的結(jié)果和財富的集中，導(dǎo)致社會上逐漸出現(xiàn)了富人和窮人、剝削者和被剝削者、奴隸主和奴隸之分。為了鞏固自己的統(tǒng)治和剝削地位，奴隸主社會統(tǒng)治集團(tuán)作為一個階級，用暴力改變了氏族部落的性質(zhì)，同時也改變了原始習(xí)慣的性質(zhì)。即氏族組織變成了暴力組織的國家，原始習(xí)慣變成了以國家強制力為后盾的法律。由于分工的結(jié)果和財富的集中，導(dǎo)致社會上逐漸出現(xiàn)了富人和窮人13

法的起源是社會內(nèi)部生產(chǎn)力的發(fā)展引起以生產(chǎn)關(guān)系為基礎(chǔ)的社會關(guān)系的變革，進(jìn)而引起整個上層建筑，包括調(diào)整社會關(guān)系的社會規(guī)范變革，以及由此而導(dǎo)致的氏族組織無法滿足日益復(fù)雜的社會管理需要，原始禁忌和習(xí)慣無力駕馭、控制日益復(fù)雜的社會矛盾的結(jié)果。法在人類歷史上的出現(xiàn)，是由社會基本矛盾運動所決定的，具有客觀的歷史必然性。這就是法的起源的根本原因。

法的起源是社會內(nèi)部生產(chǎn)力的發(fā)展引起以生產(chǎn)關(guān)系為基礎(chǔ)的社會關(guān)142、法的起源經(jīng)歷了從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法，再到成文法的發(fā)展過程

法的出現(xiàn)并不是一朝一夕的事情，不是突然產(chǎn)生的。有人試圖考察，國家與法究竟哪一個在先，哪一個在后。其實，國家和法是在漫長的人類歷史長河中逐漸地、同步地進(jìn)化而產(chǎn)生的。從無法律的原始社會到有法律的奴隸社會，中間有一個過渡時期。這一時期大體上相當(dāng)于父系氏族時期，或者說從第一次社會大分工開始到奴隸社會的出現(xiàn)。

2、法的起源經(jīng)歷了從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法，再到成文法的發(fā)展過程15

隨著私有制和階級的萌芽，原始習(xí)慣開始發(fā)生變化，原始習(xí)慣開始奠基在私有財產(chǎn)基礎(chǔ)上。同時，適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要，也產(chǎn)生了新的習(xí)慣，如確認(rèn)債權(quán)者權(quán)利的債務(wù)契約和土地抵押等，明確地反映了有產(chǎn)者的利益和意志，從而使原始習(xí)慣的性質(zhì)逐漸發(fā)生了變化。隨后，在國家逐步產(chǎn)生的同時，原始習(xí)慣開始轉(zhuǎn)變?yōu)閷γ總€氏族成員都有約束力的、并且具有特殊強制力的習(xí)慣法，以團(tuán)結(jié)全體氏族社會的成員，維護(hù)社會的存在和發(fā)展，對違犯習(xí)慣法者采取特殊的強制措施。這種由習(xí)慣到習(xí)慣法的轉(zhuǎn)變是質(zhì)的飛躍，標(biāo)志著法的產(chǎn)生。習(xí)慣法是法律化了的人們在生產(chǎn)和生活中所必須遵循的行為規(guī)范的總和。隨著私有制和階級的萌芽，原始習(xí)慣開始發(fā)生變化，原始習(xí)慣開始16

后來，隨著社會的進(jìn)一步推進(jìn)，法律科學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，習(xí)慣法又發(fā)展為國家進(jìn)行的廣泛立法，出現(xiàn)了更為完善的法律形式----成文法。最早的成文法如古羅馬的《十二表法》和古巴比倫的《漢謨拉比法典》等，大都是習(xí)慣法的記載；以后，就不限于對已形成的習(xí)慣法的記載，而是有預(yù)見性地制定新的法律規(guī)范，因而具有更大的自覺性。后來，隨著社會的進(jìn)一步推進(jìn)，法律科學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，習(xí)慣法又17

法的起源的從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法的演變和發(fā)展過程，同時也就是一個對人們行為從個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過程，是由自發(fā)形成的規(guī)范到自覺制定或認(rèn)可的規(guī)范的過程。法的起源的從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法的演變和發(fā)展過程，同183、法的起源過程受到宗教規(guī)范和道德規(guī)范的深刻影響

法律的產(chǎn)生過程受宗教、道德的影響，特別是最初的法律總是帶有濃厚的宗教色彩和道德痕跡。原始習(xí)慣往往同時又是宗教誡律、道德規(guī)范。在司法程序上，最早往往采用神明裁判的方式。所謂神明裁判，就是假借神的力量證明訴訟當(dāng)事人無罪或有罪。當(dāng)然，這些反映到法律中的宗教信條和道德規(guī)范已不同于原始社會的氏族戒律和道德習(xí)慣，而發(fā)生了本質(zhì)的變化。3、法的起源過程受到宗教規(guī)范和道德規(guī)范的深刻影響法律的產(chǎn)生19

隨著社會管理經(jīng)驗的積累和人類文明的進(jìn)化，對相近或不同行為影響社會的性質(zhì)和程度有了區(qū)分的必要和可能，法律規(guī)范與道德規(guī)范和宗教規(guī)范的調(diào)整行為的類型開始由混沌走向分化。這種分化在不同的社會所經(jīng)歷的過程不完全相同，但法律調(diào)整與道德調(diào)整和宗教調(diào)整相對區(qū)分開來，卻是一個共同的大趨勢。隨著社會管理經(jīng)驗的積累和人類文明的進(jìn)化，對相近或不同行為影20第三節(jié)原始社會的習(xí)慣與法律的區(qū)別法和原始社會的習(xí)慣都是社會行為規(guī)范，起著調(diào)整社會關(guān)系的作用，所以在一定條件下原始社會的習(xí)慣能夠轉(zhuǎn)化為法。并且，它們都具有某種強制力，相互具有歷史的聯(lián)系，在形式上相似。然而，二者存在以下的區(qū)別。第三節(jié)原始社會的習(xí)慣與法律的區(qū)別法和原始社會的習(xí)慣都21二者產(chǎn)生的方式不同原始習(xí)慣的產(chǎn)生和發(fā)展并不經(jīng)由特殊的權(quán)力機關(guān)，而是人們在共同生產(chǎn)和生活過程中從必然的和無數(shù)偶然的相互聯(lián)系和關(guān)系中，逐漸地、自然而然地自發(fā)形成，并世代相傳和演變下來的；法律是由國家有意識地制定或認(rèn)可的，是掌握國家政權(quán)的社會集團(tuán)基于自己的根本利益和整體利益，并出于維護(hù)和發(fā)展這種利益的目的而有意識地對原始習(xí)慣加以選擇、確認(rèn)或自覺創(chuàng)制的。

二者產(chǎn)生的方式不同原始習(xí)慣的產(chǎn)生和發(fā)展并不經(jīng)由特殊的權(quán)力機關(guān)22二者體現(xiàn)的意志不同原始社會習(xí)慣是在生產(chǎn)資料氏族公有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上產(chǎn)生和存在的，原始習(xí)慣體現(xiàn)氏族全體成員的共同意志，反映的是人們之間利益的一致性和平等關(guān)系；而剛剛產(chǎn)生的法是在生產(chǎn)資料奴隸主占有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上產(chǎn)生和存在的，要反映社會統(tǒng)治集團(tuán)的意志，維護(hù)掌握政權(quán)的社會集團(tuán)的根本利益。二者體現(xiàn)的意志不同原始社會習(xí)慣是在生產(chǎn)資料氏族公有制的經(jīng)濟(jì)基23二者調(diào)整的內(nèi)容不同原始人依習(xí)慣而行事，在一般情況下無所謂是行使權(quán)利還是履行義務(wù)。而法律對行為的調(diào)整是以權(quán)利和義務(wù)的分離為條件。如果沒有權(quán)利與義務(wù)的區(qū)分，法律就不可能實現(xiàn)對各種行為的調(diào)整功能。二者調(diào)整的內(nèi)容不同24二者的根本目的不同原始社會習(xí)慣調(diào)整社會關(guān)系的目的，在于維系氏族的血緣關(guān)系，維護(hù)原始人之間相互團(tuán)結(jié)、平等互助的社會關(guān)系和社會秩序，維護(hù)共同利益；法調(diào)整社會關(guān)系的目的，在于確立和維護(hù)有利于社會統(tǒng)治集團(tuán)的社會關(guān)系和社會秩序。由此可見，法律帶有強烈的政治傾向；原始習(xí)慣具有平等性，而無政治色彩。二者的根本目的不同25

二者適用的范圍不同原始習(xí)慣限于在由血緣關(guān)系所結(jié)成的本氏族、部落范圍內(nèi)生效，適用于具有血緣親屬關(guān)系的同一氏族或部落的所有成員，與地域無關(guān)，遵循“屬人主義”原則；法按地域劃分其適用范圍，即一般適用于一定地域中的所有居民，適用于國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)的所有居民，而不分其屬于何種血緣，即與血緣無關(guān)，遵循“屬地主義”原則。二者適用的范圍不同26

二者實施的方式不同原始習(xí)慣和法律都有各自的實施方式和制裁手段。原始習(xí)慣是通過社會輿論、氏族首領(lǐng)的威信、傳統(tǒng)力量、人們的自覺和內(nèi)心驅(qū)使等因素保證實施。或者說，原始習(xí)慣雖然也具有一定的外在強制屬性，但不是由什么特殊的權(quán)力機關(guān)來強迫人們遵守，因此，不具有國家強制性。而法律是由國家這一特殊的暴力機關(guān)保證實施，因而具有國家強制性。

二者實施的方式不同27第二章法的歷史類型

第一節(jié)法的歷史類型的概念一、法的歷史類型的概念法的歷史類型是與社會形態(tài)相聯(lián)系的概念，是依據(jù)法所賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及其體現(xiàn)的國家意志的性質(zhì)的不同而對各種社會的法律制度所做的分類。按照劃分法的歷史類型的標(biāo)準(zhǔn)，法律發(fā)展史上曾先后產(chǎn)生過四種類型的法律制度，即，奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會主義的法律制度。第二章法的歷史類型第一節(jié)法的歷史類型的概念28二、法的歷史類型奴隸制、封建制和資本主義的法律制度，分別建立在不同的私有制經(jīng)濟(jì)關(guān)系之上，所體現(xiàn)的國家意志分別來自于奴隸主階級、封建地主階級和資產(chǎn)階級，這三種法律制度都屬于剝削階級類型的法。

二、法的歷史類型奴隸制、封建制和資本主義的法律制度，分別建立29

社會主義法律制度建立在社會主義公有制經(jīng)濟(jì)關(guān)系之上，它所體現(xiàn)的國家意志來自于工人階級及其領(lǐng)導(dǎo)下的廣大人民，因而與體現(xiàn)少數(shù)剝削者意志和利益的法律制度有著根本的差別，是最高歷史類型的法。社會主義法律制度建立在社會主義公有制經(jīng)濟(jì)關(guān)系之上，它所體現(xiàn)30三、法的歷史類型更替的一般規(guī)律這種規(guī)律表現(xiàn)在兩個方面。首先，從法的歷史類型發(fā)生更替的根本原因上看，任何歷史類型的法的出現(xiàn)或消失，都是社會基本矛盾運動的結(jié)果。其次，從法的歷史類型發(fā)生更替的方式上看，新歷史類型的法取代舊類型的法都是在社會革命的過程中實現(xiàn)的。社會革命的典型形式是自下而上的大規(guī)模暴力革命，此外，某些社會由于受當(dāng)時具體歷史條件的影響，也可能以漸進(jìn)式的社會革命達(dá)到社會轉(zhuǎn)型的目的。三、法的歷史類型更替的一般規(guī)律這種規(guī)律表現(xiàn)在兩個方面。首先，31

四、法的未來（一）

法消亡的歷史必然性當(dāng)生產(chǎn)力高度發(fā)展了，私有制，階級和階級斗爭消滅了，法也就消滅了。即將由更高的共產(chǎn)主義社會的生活規(guī)則所取代。（二）

法消滅的條件1，經(jīng)濟(jì)方面2，政治方面3，思想文化方面

32第二節(jié)近現(xiàn)代資本主義法律制度一、資本主義法的本質(zhì)資產(chǎn)階級占有生產(chǎn)資料，剝削雇傭工人，這是資本主義經(jīng)濟(jì)決定著資本主義法的本質(zhì)和特征。資本主義法的本質(zhì)：資本主義法是體現(xiàn)資產(chǎn)階級意志，是資產(chǎn)階級國家權(quán)利的經(jīng)常的有系統(tǒng)的有組織的表現(xiàn)。

二、資本主義法的特征1、確認(rèn)和私有財產(chǎn)神圣不可侵犯2、維護(hù)資本主義民主政治3、確認(rèn)和維護(hù)資產(chǎn)階級的自由，平等和人權(quán)4、確立資產(chǎn)階級的法制原則（1）自由資本主義時期（2）壟斷資本主義時期第二節(jié)近現(xiàn)代資本主義法律制度33三、剝削階級法系

（一）剝削階級法系的概念和分類1、法系：是根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)對法所的分類，凡屬于同一歷史傳統(tǒng)的法就構(gòu)成一個法系，因此法系是某些國家和地區(qū)法的總稱。2、當(dāng)代世界主要法系。（1）大陸法系（2）英美法系（1）

以前蘇聯(lián)和東歐國家的法律為代表的社會主義法系，另外還有伊斯蘭法系，印度法系，中華法系，猶太法系等。

三、剝削階級法系34（二）資本主義的兩大法系A(chǔ)、民法法系（大陸法系，羅馬法系，法典法系，羅馬人德意志法系）是以羅馬法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。最早產(chǎn)生與歐洲大陸，以民法為法典，以法典化的成文法為主要形式。大陸法系的兩大分支：1、法國法系：（1）以1804年《法國法典》為藍(lán)本建立起來的。（2）它們強制個人權(quán)利為主導(dǎo)思想。（3）反映了自由資本主義時期社會經(jīng)濟(jì)的特點。2、德國法系：（1）以1896年《德國民法典》為基礎(chǔ)建立起來的。（2）它強調(diào)社會利益。（3）是壟斷資本主義時期法的典型。2、

屬于大陸法系的國家有：（1）法國（2）德國（3）意大利（4）西班牙，荷蘭，日本，埃及，阿爾及利亞，埃塞俄比亞，中美洲國家，如阿根廷，國民黨時期的舊中國法，澳門（二）資本主義的兩大法系35大陸法系的特點：（1）法律成文化和法典化；（2）不承認(rèn)法官有創(chuàng)制法律的權(quán)利，否認(rèn)判例具有法律效力；（3）在法律分類上，有公法與私法之分；（4）在訴訟中，大陸法系堅持法官的主導(dǎo)地位，奉行職權(quán)主義；（5）一般采用民刑訴訟與行政訴訟分開的管轄體制，在法院機構(gòu)的組織、庭審模式方面都由法律明確規(guī)定。大陸法系的特點：36B、英美法系（普通法法系，英國法系，海洋法系）是英國中世紀(jì)以來的法律，特別是她的普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。首先起源于11世紀(jì)諾曼人入侵英國后逐漸形成以判斷為形成出現(xiàn)的普通法。英美法系的包括：1、英國法系：（1）采用不成文憲法制和單一制。（2）法院沒有“司法審查權(quán)”2、美國法系：（1）采用成文憲法制和聯(lián)邦制。（2）法院有通過具體案件確定是否符號憲法的“司法審查權(quán)”（3）公民的權(quán)利主要通過憲法規(guī)范。3、范圍：英國，美國，印度，巴基斯坦，新加坡，緬甸，加拿大，澳大利亞，新西蘭，馬來西亞，香港。B、英美法系（普通法法系，英國法系，海洋法系）是英國中世紀(jì)以37普通法系的特點是：

（1）普通法系是法官的創(chuàng)造物，法官在普通法系的形成和發(fā)展中發(fā)揮了重要作用；（2）普通法系的淵源是以不成文法為主，判例是最為主要的，而制定法、習(xí)慣法、學(xué)說、情理在普通法系中只起次要作用，普通法系國家一般都反對法典化，一般都反對把法典編纂；（3）在法律分類上，普通法系有普通法與衡平法之分，無公法和私法之分；（4）在法院的建制方面，普通法系沒有獨立的行政法院系統(tǒng)，民刑事案件與行政案件均由同一法院即普通法院系統(tǒng)受理；

普通法系的特點是：

（1）普通法系是法官的創(chuàng)造物，法官在普通38C、

資本主義兩大法系的比較1、法的淵源不盡相同：（1）大陸法系正式淵源只有制憲法（2）美英法系正式淵源有制憲法和判例法，并且判例法是主要淵源，制定法次之。2、法的分類不同：（1）大陸法系國家法的基本分類為公法，私法（2）美英法系基本分類為普通法和衡平法：(A)普通法：是在普通法院判決基礎(chǔ)上形成的全國適用的法律。(B)衡平法：是由大法官法院的申訴案件的判例形成的。3、法典編纂的不同：（1）大陸法系一般采用法典形成（2）英美法系不傾向于法典形成，制定法往往只采用單行法律，法規(guī)。4、適用的原則和方式不同：（1）大陸法系：適用“罪刑法定”“法無明文規(guī)定不為罪”。法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。（2）英美法系：采用“法官自由心證”“遵循先例”原則，法官在審理案件時要從以前類似的案件的判例中推論出適用于當(dāng)前案件的一般原則，并據(jù)以判決案件，法官不僅能適用法，而且可以創(chuàng)造法。第三編法的起源與發(fā)展課件395、訴訟程序和判決程序不同。（1）大陸法系：采用審理方式奉行干涉主義，訴訟中法官處于主導(dǎo)地位，法官審理案件除了案件本身事實外，首先考慮制定法如何規(guī)定，隨后按照有關(guān)規(guī)定來判決。（2）英美國家采用對抗制，奉行當(dāng)事人主義，法官一般充當(dāng)消極的，中立的裁判者角色。法官首先要考慮以前類似案件的判例，將本案的事實與以前案件事實加以比較，然后從以前的判例中概括可以適用于本案的法律規(guī)則。（3）在法律術(shù)語和概念上也有許多差別，如這一法系使用的某些術(shù)語另一法系中沒有的或者同一個術(shù)語，概念，但在兩個法系中卻具有不同的含義。如英美法系中沒有“商法”一說。需要注意的是，兩大法系之間的差別是相對的，進(jìn)入20世紀(jì)后，這兩種法系相互靠攏，它們之間的差別已逐漸縮小，但某些歷史上形成的不同傳統(tǒng)還將長期存在。

5、訴訟程序和判決程序不同。（1）大陸法系：采用審理方式奉行40

第三章法律發(fā)展一、法律發(fā)展的內(nèi)涵“法律發(fā)展”這一概念起源于第二次世界大戰(zhàn)之后、特別是20世紀(jì)60年代西方國家的法律與發(fā)展研究(StudiesinLawandDevelopment，TheLawandDevelopmentMovement)。

第三章法律發(fā)展一、法律發(fā)展的內(nèi)涵41

從20世紀(jì)60年代開始，一大批法學(xué)家參與到了發(fā)展研究之中，開展了法律與發(fā)展研究項目。法律與發(fā)展研究的重要課題之一是法律自身的發(fā)展。不過，法律與發(fā)展研究很快就因為陷于誤區(qū)而導(dǎo)致失敗，因為研究者試圖把西方國家“先進(jìn)的”法律制度原封不動地移植到發(fā)展中國家，而脫離了發(fā)展中國家自身的經(jīng)濟(jì)、文化和政治狀況，企圖用體現(xiàn)西方價值觀念和行為方式的所謂現(xiàn)代化的法律制度取代發(fā)展中國家根深蒂固的民族法。從20世紀(jì)60年代開始，一大批法學(xué)家參與到了發(fā)展研究之中，42

“發(fā)展”是一個內(nèi)涵極其豐富的概念，大體來講，它指的是整個社會（包括人、觀念、制度等）的各個領(lǐng)域和各個方面從落后到先進(jìn)、從貧困到富裕、從封閉到開放、從專制到民主、從人治到法治、從奴役到自由、從野蠻到文明的社會整體的進(jìn)步過程與趨勢?！鞍l(fā)展”是一個內(nèi)涵極其豐富的概念，大體來講，它指的是整個社43

“法律發(fā)展”也是一個整體性概念，它指的是與社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化等的全面發(fā)展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進(jìn)步過程與趨勢。用“法律進(jìn)步”來指稱“法律發(fā)展”，揭示了法律發(fā)展的核心和實質(zhì)，也揭示了法律發(fā)展研究的價值。“法律發(fā)展”也是一個整體性概念，它指的是與社會經(jīng)濟(jì)、政治和44

在法律發(fā)展模式上，對應(yīng)于社會發(fā)展問題上的進(jìn)化論和建構(gòu)論兩種基本的理論模式，“法律發(fā)展”也有進(jìn)化論和建構(gòu)論之分：“進(jìn)化論”強調(diào)法律的進(jìn)步依賴社會自身的自發(fā)的自治力量實現(xiàn)法律制度演化，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)和社會生活的客觀需要、人民群眾的呼喚和參與，是法律發(fā)展的真正動力，也是避免法治文明出現(xiàn)逆轉(zhuǎn)的根本保證；“建構(gòu)論”則更重視通過人為的理性建構(gòu)實現(xiàn)法律制度的變遷與進(jìn)步，特別贊賞在法律制度的變革中政府的主導(dǎo)作用。

在法律發(fā)展模式上，對應(yīng)于社會發(fā)展問題上的進(jìn)化論和建構(gòu)論兩種45

在法律發(fā)展道路上，對應(yīng)于以進(jìn)化論和建構(gòu)論為核心的社會發(fā)展的本土化和國際化道路，“法律發(fā)展”也有本土化和國際化兩種道路選擇：“本土化”強調(diào)一國的法律發(fā)展是本國人民在本國的歷史條件下所進(jìn)行的，有其特殊的歷史運動軌跡，具有獨特的道路，因此，應(yīng)當(dāng)立足于本國既有的法律文化遺產(chǎn)和本土資源，在自己的生活中發(fā)現(xiàn)和培育法律進(jìn)步的基因?！皣H化”則認(rèn)為，為了適應(yīng)當(dāng)今的世界多元一體化的大趨勢任何國家都必須借助于其他國家健全的法制和豐富的法治經(jīng)驗，在較短的時間內(nèi)改變本國法制落后的狀況，完成各種社會體制的法制化和社會生活法治化的進(jìn)程。在法律發(fā)展道路上，對應(yīng)于以進(jìn)化論和建構(gòu)論為核心的社會發(fā)展的46在法律發(fā)展的動力來源上，對應(yīng)于社會發(fā)展的內(nèi)源型發(fā)展和外源型發(fā)展之分，“法律發(fā)展”也有內(nèi)源型和外源型之別：內(nèi)源型的法律發(fā)展的特點在于，法律發(fā)展的基本動力是內(nèi)在的，即來自國家和社會內(nèi)部的需要，并由自己的人民和政府的長期努力而實現(xiàn)，這種發(fā)展對于本國和本社會而言處于主動狀態(tài)；外源型的法律發(fā)展的特點在于，法律發(fā)展的基本動力是外在的，即依靠外來力量(往往是外部壓力)的推動，這種發(fā)展對于本國和本社會而言處于被動狀態(tài)。

在法律發(fā)展的動力來源上，對應(yīng)于社會發(fā)展的內(nèi)源型發(fā)展和外源型發(fā)47二、法律繼承

所謂法律繼承，就是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、繼受，一般表現(xiàn)為舊法律制度(原有法)對新法律制度(現(xiàn)行法)的影響和新法律制度對舊法律制度的承接和繼受。法律繼承不同于民法中的財產(chǎn)繼承、國際法中的國家繼承。財產(chǎn)繼承或國家繼承只是被繼承對象的主體的更替，而被繼承對象本身的屬性和特征原封不動。而法律繼承則是新事物（法律制度）對舊事物（法律制度）的揚棄。二、法律繼承所謂法律繼承，就是不同歷史類型的法律制度之間的481、法律繼承的根據(jù)和理由

第一，社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承性的客觀存在。從根本上說，法律繼承性的依據(jù)在于社會生活條件的延續(xù)性與繼承性。只要那些延續(xù)下來的生活條件在現(xiàn)實的社會中具有普遍意義，那么，反映這些生活條件的既有規(guī)則就會或多或少地被繼承下來并被納入新的法律體系之中。1、法律繼承的根據(jù)和理由第一，社會生活條件的歷史延續(xù)性決定49

第二，法律的相對獨立性決定了法律發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。法律作為社會意識或社會上層建筑組成部分，它的產(chǎn)生和發(fā)展決定于社會存在或經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；在這個前提下，又必須承認(rèn)法律的相對獨立性。法律相對獨立性是社會意識相對獨立性的體現(xiàn)。

第二，法律的相對獨立性決定了法律發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。50

所謂社會意識的相對獨立性，是指社會意識在反映社會存在的同時，還具有自身的能動性和獨特的發(fā)展規(guī)律，這就是，每一歷史時期的社會意識及其諸形式都同它以前的成果有著繼承關(guān)系。而每一個社會的特定的意識形態(tài)，無論就其內(nèi)容還是形式來說，都有兩個來源：一方面，在內(nèi)容上，主要是反映現(xiàn)實的社會存在、社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)，同時也保留著歷史上形成的對過去的社會存在的某些意識和材料；另一方面，在形式上，主要是從過去繼承下來的方式、方法和手段，同時又根據(jù)新的內(nèi)容和條件對它們加以改造、補充和發(fā)展，并增添了某些新的具體形式。沒有這兩個來源，任何社會意識的發(fā)展都無從談起。

所謂社會意識的相對獨立性，是指社會意識在反映社會存在的同時51

第三，法律作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承的必要性。法律作為社會調(diào)整或控制的技術(shù)，是人類對自身社會的性質(zhì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化以及其他社會關(guān)系及其客觀規(guī)律的科學(xué)認(rèn)識的結(jié)晶。這些認(rèn)識成果具有超越時空的長久而普遍的科學(xué)性、真理性和實踐價值。文明本來就是借鑒、積累和升華的產(chǎn)物。任何后繼的法律制度都是人類以往法律思想、法律技術(shù)和法治經(jīng)驗的繼續(xù)和發(fā)展。第三，法律作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承的必要性。52

第四，法律發(fā)展的歷史事實也驗證了法律的繼承性。法律繼承不只是一個理論上可以說明的問題，也是一個實踐上可以驗證的問題。

第四，法律發(fā)展的歷史事實也驗證了法律的繼承性。法律繼承不只53三、法律移植（一）法律移植的概念“法律移植”即是現(xiàn)成的可用來表征同時代（共時性）的國家間相互引進(jìn)和吸收法律這種實踐的術(shù)語。法律移植指的是“特定國家(或地區(qū))的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家(或地區(qū))?！彼磉_(dá)的基本意思是：在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。法律移植的范圍，一是外國的法律，二是國際法律和慣例，通稱國外法。三、法律移植（一）法律移植的概念54（二）法律移植的必然性和必要性第一，社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了移植的必然性。同一時期不同國家的發(fā)展是不平衡的，它們或者處于不同的社會形態(tài)，或者處于同一社會形態(tài)的不同發(fā)展階段。在這種情況下，比較落后的或后發(fā)達(dá)國家為了趕上先進(jìn)國家，就有必要移植先進(jìn)國家的某些法律，以保障和促進(jìn)社會發(fā)展。（二）法律移植的必然性和必要性55

第二，市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性。市場機制的基本規(guī)律是相同的。這就決定了一個國家在建構(gòu)自己的市場經(jīng)濟(jì)法律體系和制定市場經(jīng)濟(jì)法律的過程中必須而且也有可能吸收和采納市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗。同時，市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是外向型和開放型的經(jīng)濟(jì)。這就要求在制定市場經(jīng)濟(jì)法律時還必須與國際上的有關(guān)法律和國際慣例相銜接，即法律國際化。而且，市場經(jīng)濟(jì)需要法律的引導(dǎo)和規(guī)制，而這種法律必須是統(tǒng)一的和協(xié)調(diào)的法律移植恰恰有助于減少不同國家之間的法律抵觸和法律沖突，降低法律適用上的成本，為長期、穩(wěn)定、高效的經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。第二，市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性。56

第三，法律移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容。在當(dāng)代，任何一個國家要發(fā)展自己，都必須對外開放。對外開放反映了世界經(jīng)濟(jì)、政治和文化發(fā)展的客觀規(guī)律。第三，法律移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容。在當(dāng)代，任何一個國家要57

第四，法律移植還是法制現(xiàn)代化的必然需要。對于其法律制度仍處于傳統(tǒng)型和落后狀態(tài)的國家來說，要加速法制現(xiàn)代化進(jìn)程，必須適量移植發(fā)達(dá)國家的法律，尤其是對于發(fā)達(dá)國家法律制度中反映市場經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展共同的客觀規(guī)律和時代精神的法律概念和法律原則，要大膽吸納。第四，法律移植還是法制現(xiàn)代化的必然需要。對于其法律制度仍處58（三）法律移植的類別或者主要形式第一，經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律，以至其法律相互融合和趨同。第二，落后國家或后發(fā)展國家直接采納先進(jìn)國家或發(fā)達(dá)國家的法律。第三，區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動，這是法律移植的最高形式。（三）法律移植的類別或者主要形式59第四章法的現(xiàn)代化(自學(xué)）一、法的現(xiàn)代化的含義

近年來在中國法理學(xué)界在討論“法的價值”、“法的精神”、等等問題的同時，也討論了“法的現(xiàn)代化”的問題、例如，上?！斗▽W(xué)》雜志在1997年第1期還登載了“法制現(xiàn)代化筆談”。1996年出版了《走向21實際的法理學(xué)》一書是中國法學(xué)會法理學(xué)研究會1995年研討會的學(xué)術(shù)論文選編集。在該書目錄第三部分的標(biāo)題也列為“市場經(jīng)濟(jì)與中國法制現(xiàn)代化”。

（1）法的現(xiàn)代化的概念。在講法的現(xiàn)代化時，首先應(yīng)明確“法的現(xiàn)代化”含義是什么？

法制現(xiàn)代化的概念，關(guān)于法制現(xiàn)代化的概念，大家普遍認(rèn)為，法制現(xiàn)代化是一個從人治社會到法治社會、從傳統(tǒng)法制到現(xiàn)代法制的發(fā)展過程。也有作者認(rèn)為法的現(xiàn)代化是指法從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會相現(xiàn)代工業(yè)社會的轉(zhuǎn)變過程及其相關(guān)問題。

第四章法的現(xiàn)代化(自學(xué)）60

（2）法制現(xiàn)代化的內(nèi)容。在這個問題上，學(xué)術(shù)界的認(rèn)識略有分歧：一種是二要素論，認(rèn)為包括法律觀念現(xiàn)代化、法律制度現(xiàn)代化。一種是三要素論，認(rèn)為包括法律意識現(xiàn)代化、法律制度現(xiàn)代化、法律行為現(xiàn)代化三個方面。一種是四要素論，有的認(rèn)為包括法律規(guī)則現(xiàn)代化、法律觀念現(xiàn)代化、法律運作現(xiàn)代化、法律組織現(xiàn)代化四個方面，有的認(rèn)為包括法律制度現(xiàn)代化、法律規(guī)范現(xiàn)代化、法律組織機構(gòu)現(xiàn)代化、法律實施現(xiàn)代化四個方面。不過，大家都普遍認(rèn)為，法制現(xiàn)代化的核心和關(guān)鍵在于人的現(xiàn)代化。

（2）法制現(xiàn)代化的內(nèi)容。在這個問題上，學(xué)術(shù)界的認(rèn)識略有分歧61（3）法制現(xiàn)代化的思路。關(guān)于這個問題，理論界主要有三種基本主張：其一是“法制改革”論。這一觀點認(rèn)為中國的法制現(xiàn)代化是一種區(qū)別于西方“自然演進(jìn)型”的“政府推進(jìn)型”法制現(xiàn)代化，強調(diào)政府在法制現(xiàn)代化過程中的能動性、主導(dǎo)性作用。中國法制現(xiàn)代化的前景在很大程度上取決于政府對法制目標(biāo)和實現(xiàn)步驟的戰(zhàn)略思考和設(shè)計，取決于政府對近期行動計劃和長遠(yuǎn)目標(biāo)行動的統(tǒng)籌謀劃和適時合理推進(jìn)的結(jié)合。這一觀點還將中國法治的內(nèi)容劃分為外圍部分和核心部分，并認(rèn)為由改革的成本所決定，中國的法制發(fā)展要分步推進(jìn)，從外圍部分起步；其二是“法律移植”論。這一觀點認(rèn)為，隨著經(jīng)濟(jì)全球化、一體化進(jìn)程的不斷加速，法律的發(fā)展日益呈現(xiàn)出國際化、趨同化的趨勢。另一方面，世界法律的發(fā)展史表明，法律移植是落后國家加速法制發(fā)展的必由之路。（3）法制現(xiàn)代化的思路。關(guān)于這個問題，理論界主要有三種基本主62西方國家為人類創(chuàng)造了發(fā)達(dá)的法律文化，我們要大膽地移植其先進(jìn)的成果，從而加快我國法制現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程，同時使我國的法制與國際通行的規(guī)則接軌；其三是“本土資源”論。這一觀點認(rèn)為，法律是一種活生生的地方性知識，并不存在一套抽象的、普適的規(guī)則和原則，因此中國的法治和法制不能靠移植來建立。另一方面，法律本身并不創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律。頻繁的改革會使社會生活無法形成秩序，因而不可能通過改革建立法治。這種觀點主張，我們要注重本國的文化傳統(tǒng)，尊重人民的原創(chuàng)性，從本土資源中演化創(chuàng)造出中國的現(xiàn)代法制。西方國家為人類創(chuàng)造了發(fā)達(dá)的法律文化，我們要大膽地移植其先進(jìn)的63（4）法制現(xiàn)代化的途徑。在這一問題上，法學(xué)界的理論共識是，法制現(xiàn)代化主要有三條途徑，即繼承、移植和改革。所謂繼承，是指立足時代的需要，批判性地吸收中國傳統(tǒng)法律文化的精華，實現(xiàn)中華法律傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換。所謂移植，是指從本國法制建設(shè)的需要出發(fā)，有鑒別地攝取國外的先進(jìn)法律文明成就。所謂改革，是指適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)、民主政治、精神文明的要求，切合實際地革新國家的政法體制、法律制度和法律精神。

（4）法制現(xiàn)代化的途徑。在這一問題上，法學(xué)界的理論共識是，法64二、當(dāng)代中國法的現(xiàn)代化的目標(biāo)――依法治國，建設(shè)社會主義法治國家

法制現(xiàn)代化必須根據(jù)本國的國情并總結(jié)本國經(jīng)驗出發(fā)。法的現(xiàn)代化目標(biāo)只有與本國實際結(jié)合起來才能順利地實現(xiàn)。

中國的法律，沈家本的清末“變法“、孫中山的政治、法律思想以及國民黨政府的《六法全書》，在法律形式上都試圖模仿西方資本主義國家的法律，但在實質(zhì)上都未能實現(xiàn)資本主義法律的現(xiàn)代化。1949年中國走上社會主義法律的道路，但卻歷經(jīng)了曲折的過程，直到1979年底黨的十一屆三中全會后，在鄧小平理論、黨的基本路線和綱領(lǐng)的指引下，中國法律才走上依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的健全道路。

我國現(xiàn)在處于并將長期處于社會主義初級階段。這是“逐步擺脫不發(fā)達(dá)狀態(tài)，基本實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化的歷史階段“，是一系列逐步轉(zhuǎn)變的過程。

二、當(dāng)代中國法的現(xiàn)代化的目標(biāo)――依法治國，建設(shè)社會主義法治國65三、法的現(xiàn)代化與傳統(tǒng)法律文化的關(guān)系

（1）法的現(xiàn)代化與傳統(tǒng)法律文化的關(guān)系。每一個國家法律現(xiàn)代化都會存在它與本國傳統(tǒng)法律文化的沖突與融合問題。這一問題在當(dāng)代中國尤為突出。正如有的史學(xué)家指出，“中國是世界上惟一歷史與文化傳統(tǒng)未曾發(fā)生斷絕的文明國家，這使中國具備人類歷史上獨一無二的典型的傳統(tǒng)社會的品格?！?/p>

在中國長期的封建社會中，以孔子為首的儒家思想占有主導(dǎo)地位。這種思想不僅體現(xiàn)在儒家的代表作中，也體現(xiàn)在歷代王朝的法律中。這種傳統(tǒng)的法律思想，從其整體上來說，同當(dāng)代有中國特色的社會主義法律無疑是對立的。但就其具體組成部分來說，既有積極因素，又有消極因素。我們對前面應(yīng)加以改造、借鑒和吸收，對后者則應(yīng)排斥和批判。當(dāng)然，具體的思想是很復(fù)雜的，積極的因素也可能還有消極的成分，消極因素中也可能還有經(jīng)過批判還可以繼承的成分。

這些積極因素和消極因素是很多的，我們在“法治與文化”一章中就進(jìn)一步的闡述。

三、法的現(xiàn)代化與傳統(tǒng)法律文化的關(guān)系

（1）法的現(xiàn)代化與傳統(tǒng)法66（2）法學(xué)的本土化和國際化。本土化和國際化是近年來法學(xué)研究中提出的兩個不同理論指向。持本土化指向的學(xué)者，主張法學(xué)界要充分重視和利用中國自己的法律文化資源，對博大精深、影響久遠(yuǎn)的中華傳統(tǒng)法律文化作出新的發(fā)掘，并在此基礎(chǔ)上加以揚棄，對那些有利于建設(shè)富強、民主、文明的社會主義國家、富有生命力的積極因素進(jìn)行科學(xué)化梳理和現(xiàn)代化改造，使之成為有中國特色社會主義法學(xué)的民族要素和歷史因子。

“法律就是地方性知識”的論斷說明“法治不可能靠變法或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來”，因而法律是民族的，是各民族文化在法這種文化現(xiàn)象上的反映和折射。（2）法學(xué)的本土化和國際化。本土化和國際化是近年來法學(xué)研究中67四、法的現(xiàn)代化并不是法的“西方化”

中國法制現(xiàn)代化不同于西方法制現(xiàn)代化，法治西方化或全球化的呼聲也不絕于耳。為什么？因為，說穿了，在人類文明的歷史發(fā)展進(jìn)程中，是西方首先走出了中世紀(jì)，進(jìn)入了現(xiàn)代，因此除了西方的標(biāo)準(zhǔn)外，并無其他的現(xiàn)代化標(biāo)準(zhǔn)。從這個意義上說，現(xiàn)代化也就是西化，它是西風(fēng)東漸的結(jié)果，無論我們愿意與否，東方總是被迫或被動地被拖進(jìn)這個進(jìn)程。其次，從鴉片戰(zhàn)爭開始，中國發(fā)生的每一次社會運動無不受到西方的巨大影響。馬列主義是由西方人在西方思想的傳統(tǒng)中形成的。再次，我國是個具有悠久人治傳統(tǒng)的國家，在歷史上沒有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可供繼承，傳統(tǒng)法律基礎(chǔ)十分缺失或匱乏，即便法家提出過“法治”的主張，但與真正的“法治”含義相差較遠(yuǎn)。法律不過是以維護(hù)帝王家天下江山永固的“一家之法”，而非“天下之法”，因而，從傳統(tǒng)法律的現(xiàn)代“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”來看，傳統(tǒng)法律中有著現(xiàn)代法治難以克服的局限性和與現(xiàn)代法治無法相容的矛盾，中國文化傳統(tǒng)和制度設(shè)置中對控權(quán)重視不夠,法律等于正義、權(quán)利、契約的觀點始終不是中國法文化中的強項。如此等等對立與矛盾，就注定了中國本土法律是無法向現(xiàn)代法治跨越或轉(zhuǎn)換的。

四、法的現(xiàn)代化并不是法的“西方化”

中國法制現(xiàn)代化不同于西方68從世界歷史上看，法的現(xiàn)代化是從英、法等國家開始的，他們又將資本主義法律制度傳播或強加于其他國家，特別是殖民地、附屬國和其他占領(lǐng)地區(qū)，從而在世界上創(chuàng)建了西方兩大法系，就這些被傳播或被強加的其他國家來說，他們從基本上缺乏法制而逐漸發(fā)展為有法制的國家和地區(qū)，在這一意義上說是一個歷史的進(jìn)步，但由于法律是外力所強加的，且很多是脫離當(dāng)?shù)貙嶋H的，因此，有時會激起當(dāng)?shù)厝嗣竦膹娏曳纯埂?/p>

當(dāng)代中國在近20年的法的現(xiàn)代化，主要是借鑒了資本主義國家和地區(qū)的法律。但這決不是法的“西方化”，而是為建立有中國特色的社會主義法，為實現(xiàn)當(dāng)代中國法的現(xiàn)代化而采取的有效措施。

從世界歷史上看，法的現(xiàn)代化是從英、法等國家開始的，他們又將資69五、法的現(xiàn)代化與法的國際化

（1）法的國際化的概念。對法律全球化理論保持警惕并不意味著無視經(jīng)濟(jì)全球化對法律的巨大影響。不難看出，此種影響主要表現(xiàn)在對國際法的影響和對各國國內(nèi)法的影響兩個層面。法的國際化具有兩方面的含義，其一是指國家或地區(qū)的法律相互借鑒與吸收，逐步形成共識，也即在某些領(lǐng)域中，使本國的法律與國際上通行的法律相銜接。另一個是積極參與國際立法的起草和制定工作；簽署、批準(zhǔn)和加入國際協(xié)議，嚴(yán)肅認(rèn)真地履行自己所承擔(dān)的國際義務(wù)。

從這個意義上講，法的國際化與法的趨同化有類似之處。

在經(jīng)濟(jì)全球化的形式下，把法律作為社會工程，厲行法制以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、政治和社會的發(fā)展，早已成為世界各國的共識。

五、法的現(xiàn)代化與法的國際化

（1）法的國際化的概念。對法律全70

（2）法的全球化與法的現(xiàn)代化。然而，主張法律全球化理論的學(xué)者們顯然忽視了當(dāng)今世界不僅存在經(jīng)濟(jì)全球化潮流，還同時存在政治多極化趨勢。不同國家的不同政治制度選擇、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)水平和民族宗教變遷，以及在不同經(jīng)濟(jì)的、地域的、民族的群落中形成不同的法律文化背景，使得法律價值的差異（社會主義與資本主義）、法律精神的差異（集體主義與個體本位）、法律形式的差異（成文法與判例法）及法律運作的差異（法學(xué)家與法官的作用）長期存在，正是這些因素確定不移地影響并決定著21世紀(jì)法文化建設(shè)多元化的未來表征。（2）法的全球化與法的現(xiàn)代化。然而，主張法律全球化理論的71雖然經(jīng)濟(jì)全球化已經(jīng)構(gòu)成當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要趨勢和“不以人們意志為轉(zhuǎn)移的客觀現(xiàn)實”，但就法律與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系而言，盡管二者聯(lián)系密切、相互影響，但法律畢竟不同于經(jīng)濟(jì)。無論是從契約法、商法等私法的角度來考察，還是從規(guī)定國家的根本制度、國家機關(guān)的組織和權(quán)力與義務(wù)及公民的基本權(quán)利和義務(wù)的公法角度來分析，所謂“不受任何國家控制的”、“私政府制定的”，甚至是“沒有國家的”“全球化法律”，都基本上只能是“不切實際的幻想”?！爱?dāng)我們深思熟慮地考察誰在進(jìn)行全球化、以誰的模式進(jìn)行全球化、全球化最基礎(chǔ)的標(biāo)志是什么、全球化過程中誰付出最多等問題時，就將發(fā)現(xiàn)今日全球化并不止是一個‘自然的歷史過程’……”西方學(xué)者在其“法律全球化”理論中所流露出的歐美中心主義，事實上很難為廣大發(fā)展中國家所接受。

雖然經(jīng)濟(jì)全球化已經(jīng)構(gòu)成當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要趨勢和“不以人們72第三編法的起源與發(fā)展課件73第三編法的起源與發(fā)展課件74第三編法的起源與發(fā)展課件75第三編法的起源與發(fā)展課件76演講完畢，謝謝觀看！演講完畢，謝謝觀看！77

第三編

法的起源和發(fā)展

第三編

法的起源和發(fā)展78

第一章法的起源

第一節(jié)法的起源

一、原始社會的生產(chǎn)力水平與組織結(jié)構(gòu)原始社會是人類歷史發(fā)展的早期階段。在這個時期，沒有國家，也沒有法律。

第一章法的起源

79首先，原始社會的生產(chǎn)力水平難以為法律的存在提供經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)法律屬于上層建筑，決定于社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。因此，考察法的起源，不能脫離社會生產(chǎn)方式，當(dāng)然也就不能脫離生產(chǎn)力的發(fā)展水平。生產(chǎn)力的要素包括勞動者、生產(chǎn)工具和勞動對象，生產(chǎn)力水平的高低集中反映在生產(chǎn)工具上。原始社會的生產(chǎn)力水平低下，主要就是因為那時的生產(chǎn)工具極其簡陋。由于生產(chǎn)力水平極端低下，沒有剩余產(chǎn)品，就不可能產(chǎn)生私有制，也就沒有國家和法?？傊?，原始社會的生產(chǎn)力水平難以提供一種法律產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)土壤。首先，原始社會的生產(chǎn)力水平難以為法律的存在提供經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)法律屬80其次，原始社會沒有給法律的存在提供權(quán)力基礎(chǔ)關(guān)于原始社會的權(quán)力形態(tài)問題，在歷史學(xué)、民族學(xué)、人類學(xué)與考古學(xué)的框架中，主要形成了兩種比較成熟的理論解釋模式。第一種模式，就是摩爾根以人類學(xué)立場在1877年《古代社會》中所提出的氏族—部落聯(lián)盟模式。第二種模式，是20世紀(jì)中后期才形成的酋邦模式。其次，原始社會沒有給法律的存在提供權(quán)力基礎(chǔ)關(guān)于原始社會的權(quán)力81其次，原始社會沒有給法律的存在提供權(quán)力基礎(chǔ)氏族—部落聯(lián)盟模式下的權(quán)力主要由一個原始的代議機構(gòu)掌握，它體現(xiàn)為一種集體分權(quán)性質(zhì)的權(quán)力，這樣的權(quán)力形態(tài)由于西方后來的代議民主制遙相呼應(yīng)；酋邦模式下的權(quán)力帶有較強的個人集權(quán)性質(zhì)，它幾乎不受任何監(jiān)督和制約，其特征是一個人對其他人實施無限的專制的統(tǒng)治。其次，原始社會沒有給法律的存在提供權(quán)力基礎(chǔ)氏族—部落聯(lián)盟模式82二、原始社會的行為規(guī)范任何社會都需要有人所共同遵守的行為規(guī)范，從而為人們的行為提供模式、規(guī)定界限，以協(xié)調(diào)人們之間的關(guān)系，確定社會生產(chǎn)和生活所必要的秩序。行為規(guī)范是社會調(diào)整的主要依據(jù)。原始社會盡管沒有國家和法，但仍然是有秩序的，只是那時人們還不可能自覺地制定出某種行為規(guī)則。在原始社會的這種“有秩序的無政府狀態(tài)”下，與原始公有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)，不僅存在自己的社會組織，而且還有自己的社會規(guī)范——原始習(xí)慣。二、原始社會的行為規(guī)范任何社會都需要有人所共同遵守的行為規(guī)范83

原始人在長期共同生產(chǎn)和生活中自然形成的、世代相傳的共同遵守的各種行為規(guī)則，統(tǒng)稱為原始習(xí)慣。原始習(xí)慣對全體氏族成員具有普遍約束力，氏族成員的沖突和糾紛大都通過原始習(xí)慣予以解決。原始習(xí)慣表現(xiàn)在許多方面，比如，在血緣關(guān)系方面、在組織習(xí)慣方面等。原始人在長期共同生產(chǎn)和生活中自然形成的、世代相傳的共同遵守84

總的來說，原始社會是人類發(fā)展史上必然存在的一個歷史時期，原始氏族公社組織和原始氏族習(xí)慣是同當(dāng)時的生產(chǎn)力狀況相適應(yīng)的，但隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，原始公社必然走向崩潰而讓位于新的社會制度，原始習(xí)慣也終將被文明社會的行為規(guī)范——法律所替代?？偟膩碚f，原始社會是人類發(fā)展史上必然存在的一個歷史時期，原85第二節(jié)法的起源的一般規(guī)律法的起源的根本原因是社會生產(chǎn)力的發(fā)展

第二節(jié)法的起源的一般規(guī)律法的起源的根本原因是社會861、法的起源的根本原因是社會生產(chǎn)力的發(fā)展

由于生產(chǎn)力和社會分工的發(fā)展，隨著私有制、階級和國家的出現(xiàn)，必然產(chǎn)生法，國家與法都是社會矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物。這是法產(chǎn)生的根本原因。在原始社會的氏族制度下，盡管不需要以暴力為后盾，原始習(xí)慣就得到普遍的遵守。但是，氏族組織由于具有不可克服的局限性，因而注定要歸于滅亡

1、法的起源的根本原因是社會生產(chǎn)力的發(fā)展由于生產(chǎn)力和社會分87

這種局限性主要表現(xiàn)在兩個方面：一是在狹小的氏族或部落范圍內(nèi)，氏族習(xí)慣神圣不可侵犯，氏族內(nèi)部成員無條件服從，同時對外族互不相容而導(dǎo)致殘酷戰(zhàn)爭；二是由于氏族制度得以存在的前提是生產(chǎn)的極不發(fā)達(dá)。一旦生產(chǎn)力獲得發(fā)展，最終必然瓦解和淘汰已經(jīng)過時的社會制度。這種局限性主要表現(xiàn)在兩個方面：一是在狹小的氏族或部落范圍內(nèi)88

原始社會曾經(jīng)先后出現(xiàn)過三次社會大分工：第一次是畜牧業(yè)和農(nóng)業(yè)的分工。第二次是手工業(yè)和農(nóng)業(yè)的分離，這乃是一次關(guān)鍵性的社會大分工。由于手工業(yè)成為了獨立的生產(chǎn)部門，使得生產(chǎn)工具大大改進(jìn)，生產(chǎn)力水平有了大幅度提高。在西方，還發(fā)生了第三次社會分工，即商人階級的出現(xiàn)，商人以經(jīng)商為主，而脫離了生產(chǎn)領(lǐng)域。原始社會曾經(jīng)先后出現(xiàn)過三次社會大分工：第一次是畜牧業(yè)和農(nóng)業(yè)89

由于分工的結(jié)果和財富的集中，導(dǎo)致社會上逐漸出現(xiàn)了富人和窮人、剝削者和被剝削者、奴隸主和奴隸之分。為了鞏固自己的統(tǒng)治和剝削地位，奴隸主社會統(tǒng)治集團(tuán)作為一個階級，用暴力改變了氏族部落的性質(zhì)，同時也改變了原始習(xí)慣的性質(zhì)。即氏族組織變成了暴力組織的國家，原始習(xí)慣變成了以國家強制力為后盾的法律。由于分工的結(jié)果和財富的集中，導(dǎo)致社會上逐漸出現(xiàn)了富人和窮人90

法的起源是社會內(nèi)部生產(chǎn)力的發(fā)展引起以生產(chǎn)關(guān)系為基礎(chǔ)的社會關(guān)系的變革，進(jìn)而引起整個上層建筑，包括調(diào)整社會關(guān)系的社會規(guī)范變革，以及由此而導(dǎo)致的氏族組織無法滿足日益復(fù)雜的社會管理需要，原始禁忌和習(xí)慣無力駕馭、控制日益復(fù)雜的社會矛盾的結(jié)果。法在人類歷史上的出現(xiàn)，是由社會基本矛盾運動所決定的，具有客觀的歷史必然性。這就是法的起源的根本原因。

法的起源是社會內(nèi)部生產(chǎn)力的發(fā)展引起以生產(chǎn)關(guān)系為基礎(chǔ)的社會關(guān)912、法的起源經(jīng)歷了從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法，再到成文法的發(fā)展過程

法的出現(xiàn)并不是一朝一夕的事情，不是突然產(chǎn)生的。有人試圖考察，國家與法究竟哪一個在先，哪一個在后。其實，國家和法是在漫長的人類歷史長河中逐漸地、同步地進(jìn)化而產(chǎn)生的。從無法律的原始社會到有法律的奴隸社會，中間有一個過渡時期。這一時期大體上相當(dāng)于父系氏族時期，或者說從第一次社會大分工開始到奴隸社會的出現(xiàn)。

2、法的起源經(jīng)歷了從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法，再到成文法的發(fā)展過程92

隨著私有制和階級的萌芽，原始習(xí)慣開始發(fā)生變化，原始習(xí)慣開始奠基在私有財產(chǎn)基礎(chǔ)上。同時，適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要，也產(chǎn)生了新的習(xí)慣，如確認(rèn)債權(quán)者權(quán)利的債務(wù)契約和土地抵押等，明確地反映了有產(chǎn)者的利益和意志，從而使原始習(xí)慣的性質(zhì)逐漸發(fā)生了變化。隨后，在國家逐步產(chǎn)生的同時，原始習(xí)慣開始轉(zhuǎn)變?yōu)閷γ總€氏族成員都有約束力的、并且具有特殊強制力的習(xí)慣法，以團(tuán)結(jié)全體氏族社會的成員，維護(hù)社會的存在和發(fā)展，對違犯習(xí)慣法者采取特殊的強制措施。這種由習(xí)慣到習(xí)慣法的轉(zhuǎn)變是質(zhì)的飛躍，標(biāo)志著法的產(chǎn)生。習(xí)慣法是法律化了的人們在生產(chǎn)和生活中所必須遵循的行為規(guī)范的總和。隨著私有制和階級的萌芽，原始習(xí)慣開始發(fā)生變化，原始習(xí)慣開始93

后來，隨著社會的進(jìn)一步推進(jìn)，法律科學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，習(xí)慣法又發(fā)展為國家進(jìn)行的廣泛立法，出現(xiàn)了更為完善的法律形式----成文法。最早的成文法如古羅馬的《十二表法》和古巴比倫的《漢謨拉比法典》等，大都是習(xí)慣法的記載；以后，就不限于對已形成的習(xí)慣法的記載，而是有預(yù)見性地制定新的法律規(guī)范，因而具有更大的自覺性。后來，隨著社會的進(jìn)一步推進(jìn)，法律科學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，習(xí)慣法又94

法的起源的從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法的演變和發(fā)展過程，同時也就是一個對人們行為從個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過程，是由自發(fā)形成的規(guī)范到自覺制定或認(rèn)可的規(guī)范的過程。法的起源的從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法的演變和發(fā)展過程，同953、法的起源過程受到宗教規(guī)范和道德規(guī)范的深刻影響

法律的產(chǎn)生過程受宗教、道德的影響，特別是最初的法律總是帶有濃厚的宗教色彩和道德痕跡。原始習(xí)慣往往同時又是宗教誡律、道德規(guī)范。在司法程序上，最早往往采用神明裁判的方式。所謂神明裁判，就是假借神的力量證明訴訟當(dāng)事人無罪或有罪。當(dāng)然，這些反映到法律中的宗教信條和道德規(guī)范已不同于原始社會的氏族戒律和道德習(xí)慣，而發(fā)生了本質(zhì)的變化。3、法的起源過程受到宗教規(guī)范和道德規(guī)范的深刻影響法律的產(chǎn)生96

隨著社會管理經(jīng)驗的積累和人類文明的進(jìn)化，對相近或不同行為影響社會的性質(zhì)和程度有了區(qū)分的必要和可能，法律規(guī)范與道德規(guī)范和宗教規(guī)范的調(diào)整行為的類型開始由混沌走向分化。這種分化在不同的社會所經(jīng)歷的過程不完全相同，但法律調(diào)整與道德調(diào)整和宗教調(diào)整相對區(qū)分開來，卻是一個共同的大趨勢。隨著社會管理經(jīng)驗的積累和人類文明的進(jìn)化，對相近或不同行為影97第三節(jié)原始社會的習(xí)慣與法律的區(qū)別法和原始社會的習(xí)慣都是社會行為規(guī)范，起著調(diào)整社會關(guān)系的作用，所以在一定條件下原始社會的習(xí)慣能夠轉(zhuǎn)化為法。并且，它們都具有某種強制力，相互具有歷史的聯(lián)系，在形式上相似。然而，二者存在以下的區(qū)別。第三節(jié)原始社會的習(xí)慣與法律的區(qū)別法和原始社會的習(xí)慣都98二者產(chǎn)生的方式不同原始習(xí)慣的產(chǎn)生和發(fā)展并不經(jīng)由特殊的權(quán)力機關(guān)，而是人們在共同生產(chǎn)和生活過程中從必然的和無數(shù)偶然的相互聯(lián)系和關(guān)系中，逐漸地、自然而然地自發(fā)形成，并世代相傳和演變下來的；法律是由國家有意識地制定或認(rèn)可的，是掌握國家政權(quán)的社會集團(tuán)基于自己的根本利益和整體利益，并出于維護(hù)和發(fā)展這種利益的目的而有意識地對原始習(xí)慣加以選擇、確認(rèn)或自覺創(chuàng)制的。

二者產(chǎn)生的方式不同原始習(xí)慣的產(chǎn)生和發(fā)展并不經(jīng)由特殊的權(quán)力機關(guān)99二者體現(xiàn)的意志不同原始社會習(xí)慣是在生產(chǎn)資料氏族公有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上產(chǎn)生和存在的，原始習(xí)慣體現(xiàn)氏族全體成員的共同意志，反映的是人們之間利益的一致性和平等關(guān)系；而剛剛產(chǎn)生的法是在生產(chǎn)資料奴隸主占有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上產(chǎn)生和存在的，要反映社會統(tǒng)治集團(tuán)的意志，維護(hù)掌握政權(quán)的社會集團(tuán)的根本利益。二者體現(xiàn)的意志不同原始社會習(xí)慣是在生產(chǎn)資料氏族公有制的經(jīng)濟(jì)基100二者調(diào)整的內(nèi)容不同原始人依習(xí)慣而行事，在一般情況下無所謂是行使權(quán)利還是履行義務(wù)。而法律對行為的調(diào)整是以權(quán)利和義務(wù)的分離為條件。如果沒有權(quán)利與義務(wù)的區(qū)分，法律就不可能實現(xiàn)對各種行為的調(diào)整功能。二者調(diào)整的內(nèi)容不同101二者的根本目的不同原始社會習(xí)慣調(diào)整社會關(guān)系的目的，在于維系氏族的血緣關(guān)系，維護(hù)原始人之間相互團(tuán)結(jié)、平等互助的社會關(guān)系和社會秩序，維護(hù)共同利益；法調(diào)整社會關(guān)系的目的，在于確立和維護(hù)有利于社會統(tǒng)治集團(tuán)的社會關(guān)系和社會秩序。由此可見，法律帶有強烈的政治傾向；原始習(xí)慣具有平等性，而無政治色彩。二者的根本目的不同102

二者適用的范圍不同原始習(xí)慣限于在由血緣關(guān)系所結(jié)成的本氏族、部落范圍內(nèi)生效，適用于具有血緣親屬關(guān)系的同一氏族或部落的所有成員，與地域無關(guān)，遵循“屬人主義”原則；法按地域劃分其適用范圍，即一般適用于一定地域中的所有居民，適用于國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)的所有居民，而不分其屬于何種血緣，即與血緣無關(guān)，遵循“屬地主義”原則。二者適用的范圍不同103

二者實施的方式不同原始習(xí)慣和法律都有各自的實施方式和制裁手段。原始習(xí)慣是通過社會輿論、氏族首領(lǐng)的威信、傳統(tǒng)力量、人們的自覺和內(nèi)心驅(qū)使等因素保證實施?；蛘哒f，原始習(xí)慣雖然也具有一定的外在強制屬性，但不是由什么特殊的權(quán)力機關(guān)來強迫人們遵守，因此，不具有國家強制性。而法律是由國家這一特殊的暴力機關(guān)保證實施，因而具有國家強制性。

二者實施的方式不同104第二章法的歷史類型

第一節(jié)法的歷史類型的概念一、法的歷史類型的概念法的歷史類型是與社會形態(tài)相聯(lián)系的概念，是依據(jù)法所賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及其體現(xiàn)的國家意志的性質(zhì)的不同而對各種社會的法律制度所做的分類。按照劃分法的歷史類型的標(biāo)準(zhǔn)，法律發(fā)展史上曾先后產(chǎn)生過四種類型的法律制度，即，奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會主義的法律制度。第二章法的歷史類型第一節(jié)法的歷史類型的概念105二、法的歷史類型奴隸制、封建制和資本主義的法律制度，分別建立在不同的私有制經(jīng)濟(jì)關(guān)系之上，所體現(xiàn)的國家意志分別來自于奴隸主階級、封建地主階級和資產(chǎn)階級，這三種法律制度都屬于剝削階級類型的法。

二、法的歷史類型奴隸制、封建制和資本主義的法律制度，分別建立106

社會主義法律制度建立在社會主義公有制經(jīng)濟(jì)關(guān)系之上，它所體現(xiàn)的國家意志來自于工人階級及其領(lǐng)導(dǎo)下的廣大人民，因而與體現(xiàn)少數(shù)剝削者意志和利益的法律制度有著根本的差別，是最高歷史類型的法。社會主義法律制度建立在社會主義公有制經(jīng)濟(jì)關(guān)系之上，它所體現(xiàn)107三、法的歷史類型更替的一般規(guī)律這種規(guī)律表現(xiàn)在兩個方面。首先，從法的歷史類型發(fā)生更替的根本原因上看，任何歷史類型的法的出現(xiàn)或消失，都是社會基本矛盾運動的結(jié)果。其次，從法的歷史類型發(fā)生更替的方式上看，新歷史類型的法取代舊類型的法都是在社會革命的過程中實現(xiàn)的。社會革命的典型形式是自下而上的大規(guī)模暴力革命，此外，某些社會由于受當(dāng)時具體歷史條件的影響，也可能以漸進(jìn)式的社會革命達(dá)到社會轉(zhuǎn)型的目的。三、法的歷史類型更替的一般規(guī)律這種規(guī)律表現(xiàn)在兩個方面。首先，108

四、法的未來（一）

法消亡的歷史必然性當(dāng)生產(chǎn)力高度發(fā)展了，私有制，階級和階級斗爭消滅了，法也就消滅了。即將由更高的共產(chǎn)主義社會的生活規(guī)則所取代。（二）

法消滅的條件1，經(jīng)濟(jì)方面2，政治方面3，思想文化方面

109第二節(jié)近現(xiàn)代資本主義法律制度一、資本主義法的本質(zhì)資產(chǎn)階級占有生產(chǎn)資料，剝削雇傭工人，這是資本主義經(jīng)濟(jì)決定著資本主義法的本質(zhì)和特征。資本主義法的本質(zhì)：資本主義法是體現(xiàn)資產(chǎn)階級意志，是資產(chǎn)階級國家權(quán)利的經(jīng)常的有系統(tǒng)的有組織的表現(xiàn)。

二、資本主義法的特征1、確認(rèn)和私有財產(chǎn)神圣不可侵犯2、維護(hù)資本主義民主政治3、確認(rèn)和維護(hù)資產(chǎn)階級的自由，平等和人權(quán)4、確立資產(chǎn)階級的法制原則（1）自由資本主義時期（2）壟斷資本主義時期第二節(jié)近現(xiàn)代資本主義法律制度110三、剝削階級法系

（一）剝削階級法系的概念和分類1、法系：是根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)對法所的分類，凡屬于同一歷史傳統(tǒng)的法就構(gòu)成一個法系，因此法系是某些國家和地區(qū)法的總稱。2、當(dāng)代世界主要法系。（1）大陸法系（2）英美法系（1）

以前蘇聯(lián)和東歐國家的法律為代表的社會主義法系，另外還有伊斯蘭法系，印度法系，中華法系，猶太法系等。

三、剝削階級法系111（二）資本主義的兩大法系A(chǔ)、民法法系（大陸法系，羅馬法系，法典法系，羅馬人德意志法系）是以羅馬法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。最早產(chǎn)生與歐洲大陸，以民法為法典，以法典化的成文法為主要形式。大陸法系的兩大分支：1、法國法系：（1）以1804年《法國法典》為藍(lán)本建立起來的。（2）它們強制個人權(quán)利為主導(dǎo)思想。（3）反映了自由資本主義時期社會經(jīng)濟(jì)的特點。2、德國法系：（1）以1896年《德國民法典》為基礎(chǔ)建立起來的。（2）它強調(diào)社會利益。（3）是壟斷資本主義時期法的典型。2、

屬于大陸法系的國家有：（1）法國（2）德國（3）意大利（4）西班牙，荷蘭，日本，埃及，阿爾及利亞，埃塞俄比亞，中美洲國家，如阿根廷，國民黨時期的舊中國法，澳門（二）資本主義的兩大法系112大陸法系的特點：（1）法律成文化和法典化；（2）不承認(rèn)法官有創(chuàng)制法律的權(quán)利，否認(rèn)判例具有法律效力；（3）在法律分類上，有公法與私法之分；（4）在訴訟中，大陸法系堅持法官的主導(dǎo)地位，奉行職權(quán)主義；（5）一般采用民刑訴訟與行政訴訟分開的管轄體制，在法院機構(gòu)的組織、庭審模式方面都由法律明確規(guī)定。大陸法系的特點：113B、英美法系（普通法法系，英國法系，海洋法系）是英國中世紀(jì)以來的法律，特別是她的普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。首先起源于11世紀(jì)諾曼人入侵英國后逐漸形成以判斷為形成出現(xiàn)的普通法。英美法系的包括：1、英國法系：（1）采用不成文憲法制和單一制。（2）法院沒有“司法審查權(quán)”2、美國法系：（1）采用成文憲法制和聯(lián)邦制。（2）法院有通過具體案件確定是否符號憲法的“司法審查權(quán)”（3）公民的權(quán)利主要通過憲法規(guī)范。3、范圍：英國，美國，印度，巴基斯坦，新加坡，緬甸，加拿大，澳大利亞，新西蘭，馬來西亞，香港。B、英美法系（普通法法系，英國法系，海洋法系）是英國中世紀(jì)以114普通法系的特點是：

（1）普通法系是法官的創(chuàng)造物，法官在普通法系的形成和發(fā)展中發(fā)揮了重要作用；（2）普通法系的淵源是以不成文法為主，判例是最為主要的，而制定法、習(xí)慣法、學(xué)說、情理在普通法系中只起次要作用，普通法系國家一般都反對法典化，一般都反對把法典編纂；（3）在法律分類上，普通法系有普通法與衡平法之分，無公法和私法之分；（4）在法院的建制方面，普通法系沒有獨立的行政法院系統(tǒng)，民刑事案件與行政案件均由同一法院即普通法院系統(tǒng)受理；

普通法系的特點是：

（1）普通法系是法官的創(chuàng)造物，法官在普通115C、

資本主義兩大法系的比較1、法的淵源不盡相同：（1）大陸法系正式淵源只有制憲法（2）美英法系正式淵源有制憲法和判例法，并且判例法是主要淵源，制定法次之。2、法的分類不同：（1）大陸法系國家法的基本分類為公法，私法（2）美英法系基本分類為普通法和衡平法：(A)普通法：是在普通法院判決基礎(chǔ)上形成的全國適用的法律。(B)衡平法：是由大法官法院的申訴案件的判例形成的。3、法典編纂的不同：（1）大陸法系一般采用法典形成（2）英美法系不傾向于法典形成，制定法往往只采用單行法律，法規(guī)。4、適用的原則和方式不同：（1）大陸法系：適用“罪刑法定”“法無明文規(guī)定不為罪”。法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。（2）英美法系：采用“法官自由心證”“遵循先例”原則，法官在審理案件時要從以前類似的案件的判例中推論出適用于當(dāng)前案件的一般原則，并據(jù)以判決案件，法官不僅能適用法，而且可以創(chuàng)造法。第三編法的起源與發(fā)展課件1165、訴訟程序和判決程序不同。（1）大陸法系：采用審理方式奉行干涉主義，訴訟中法官處于主導(dǎo)地位，法官審理案件除了案件本身事實外，首先考慮制定法如何規(guī)定，隨后按照有關(guān)規(guī)定來判決。（2）英美國家采用對抗制，奉行當(dāng)事人主義，法官一般充當(dāng)消極的，中立的裁判者角色。法官首先要考慮以前類似案件的判例，將本案的事實與以前案件事實加以比較，然后從以前的判例中概括可以適用于本案的法律規(guī)則。（3）在法律術(shù)語和概念上也有許多差別，如這一法系使用的某些術(shù)語另一法系中沒有的或者同一個術(shù)語，概念，但在兩個法系中卻具有不同的含義。如英美法系中沒有“商法”一說。需要注意的是，兩大法系之間的差別是相對的，進(jìn)入20世紀(jì)后，這兩種法系相互靠攏，它們之間的差別已逐漸縮小，但某些歷史上形成的不同傳統(tǒng)還將長期存在。

5、訴訟程序和判決程序不同。（1）大陸法系：采用審理方式奉行117

第三章法律發(fā)展一、法律發(fā)展的內(nèi)涵“法律發(fā)展”這一概念起源于第二次世界大戰(zhàn)之后、特別是20世紀(jì)60年代西方國家的法律與發(fā)展研究(StudiesinLawandDevelopment，TheLawandDevelopmentMovement)。

第三章法律發(fā)展一、法律發(fā)展的內(nèi)涵118

從20世紀(jì)60年代開始，一大批法學(xué)家參與到了發(fā)展研究之中，開展了法律與發(fā)展研究項目。法律與發(fā)展研究的重要課題之一是法律自身的發(fā)展。不過，法律與發(fā)展研究很快就因為陷于誤區(qū)而導(dǎo)致失敗，因為研究者試圖把西方國家“先進(jìn)的”法律制度原封不動地移植到發(fā)展中國家，而脫離了發(fā)展中國家自身的經(jīng)濟(jì)、文化和政治狀況，企圖用體現(xiàn)西方價值觀念和行為方式的所謂現(xiàn)代化的法律制度取代發(fā)展中國家根深蒂固的民族法。從20世紀(jì)60年代開始，一大批法學(xué)家參與到了發(fā)展研究之中，119

“發(fā)展”是一個內(nèi)涵極其豐富的概念，大體來講，它指的是整個社會（包括人、觀念、制度等）的各個領(lǐng)域和各個方面從落后到先進(jìn)、從貧困到富裕、從封閉到開放、從專制到民主、從人治到法治、從奴役到自由、從野蠻到文明的社會整體的進(jìn)步過程與趨勢?！鞍l(fā)展”是一個內(nèi)涵極其豐富的概念，大體來講，它指的是整個社120

“法律發(fā)展”也是一個整體性概念，它指的是與社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化等的全面發(fā)展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進(jìn)步過程與趨勢。用“法律進(jìn)步”來指稱“法律發(fā)展”，揭示了法律發(fā)展的核心和實質(zhì)，也揭示了法律發(fā)展研究的價值?！胺砂l(fā)展”也是一個整體性概念，它指的是與社會經(jīng)濟(jì)、政治和121

在法律發(fā)展模式上，對應(yīng)于社會發(fā)展問題上的進(jìn)化論和建構(gòu)論兩種基本的理論模式，“法律發(fā)展”也有進(jìn)化論和建構(gòu)論之分：“進(jìn)化論”強調(diào)法律的進(jìn)步依賴社會自身的自發(fā)的自治力量實現(xiàn)法律制度演化，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)和社會生活的客觀需要、人民群眾的呼喚和參與，是法律發(fā)展的真正動力，也是避免法治文明出現(xiàn)逆轉(zhuǎn)的根本保證；“建構(gòu)論”則更重視通過人為的理性建構(gòu)實現(xiàn)法律制度的變遷與進(jìn)步，特別贊賞在法律制度的變革中政府的主導(dǎo)作用。

在法律發(fā)展模式上，對應(yīng)于社會發(fā)展問題上的進(jìn)化論和建構(gòu)論兩種122

在法律發(fā)展道路上，對應(yīng)于以進(jìn)化論和建構(gòu)論為核心的社會發(fā)展的本土化和國際化道路，“法律發(fā)展”也有本土化和國際化兩種道路選擇：“本土化”強調(diào)一國的法律發(fā)展是本國人民在本國的歷史條件下所進(jìn)行的，有其特殊的歷史運動軌跡，具有獨特的道路，因此，應(yīng)當(dāng)立足于本國既有的法律文化遺產(chǎn)和本土資源，在自己的生活中發(fā)現(xiàn)和培育法律進(jìn)步的基因?！皣H化”則認(rèn)為，為了適應(yīng)當(dāng)今的世界多元一體化的大趨勢任何國家都必須借助于其他國家健全的法制和豐富的法治經(jīng)驗，在較短的時間內(nèi)改變本國法制落后的狀況，完成各種社會體制的法制化和社會生活法治化的進(jìn)程。在法律發(fā)展道路上，對應(yīng)于以進(jìn)化論和建構(gòu)論為核心的社會發(fā)展的123在法律發(fā)展的動力來源上，對應(yīng)于社會發(fā)展的內(nèi)源型發(fā)展和外源型發(fā)展之分，“法律發(fā)展”也有內(nèi)源型和外源型之別：內(nèi)源型的法律發(fā)展的特點在于，法律發(fā)展的基本動力是內(nèi)在的，即來自國家和社會內(nèi)部的需要，并由自己的人民和政府的長期努力而實現(xiàn)，這種發(fā)展對于本國和本社會而言處于主動狀態(tài)；外源型的法律發(fā)展的特點在于，法律發(fā)展的基本動力是外在的，即依靠外來力量(往往是外部壓力)的推動，這種發(fā)展對于本國和本社會而言處于被動狀態(tài)。

在法律發(fā)展的動力來源上，對應(yīng)于社會發(fā)展的內(nèi)源型發(fā)展和外源型發(fā)124二、法律繼承

所謂法律繼承，就是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、繼受，一般表現(xiàn)為舊法律制度(原有法)對新法律制度(現(xiàn)行法)的影響和新法律制度對舊法律制度的承接和繼受。法律繼承不同于民法中的財產(chǎn)繼承、國際法中的國家繼承。財產(chǎn)繼承或國家繼承只是被繼承對象的主體的更替，而被繼承對象本身的屬性和特征原封不動。而法律繼承則是新事物（法律制度）對舊事物（法律制度）的揚棄。二、法律繼承所謂法律繼承，就是不同歷史類型的法律制度之間的1251、法律繼承的根據(jù)和理由

第一，社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承性的客觀存在。從根本上說，法律繼承性的依據(jù)在于社會生活條件的延續(xù)性與繼承性。只要那些延續(xù)下來的生活條件在現(xiàn)實的社會中具有普遍意義，那么，反映這些生活條件的既有規(guī)則就會或多或少地被繼承下來并被納入新的法律體系之中。1、法律繼承的根據(jù)和理由第一，社會生活條件的歷史延續(xù)性決定126

第二，法律的相對獨立性決定了法律發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。法律作為社會意識或社會上層建筑組成部分，它的產(chǎn)生和發(fā)展決定于社會存在或經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；在這個前提下，又必須承認(rèn)法律的相對獨立性。法律相對獨立性是社會意識相對獨立性的體現(xiàn)。

第二，法律的相對獨立性決定了法律發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。127

所謂社會意識的相對獨立性，是指社會意識在反映社會存在的同時，還具有自身的能動性和獨特的發(fā)展規(guī)律，這就是，每一歷史時期的社會意識及其諸形式都同它以前的成果有著繼承關(guān)系。而每一個社會的特定的意識形態(tài)，無論就其內(nèi)容還是形式來說，都有兩個來源：一方面，在內(nèi)容上，主要是反映現(xiàn)實的社會存在、社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)，同時也保留著歷史上形成的對過去的社會存在的某些意識和材料；另一方面，在形式上，主要是從過去繼承下來的方式、方法和手段，同時又根據(jù)新的內(nèi)容和條件對它們加以改造、補充和發(fā)展，并增添了某些新的具體形式。沒有這兩個來源，任何社會意識的發(fā)展都無從談起。

所謂社會意識的相對獨立性，是指社會意識在反映社會存在的同時128

第三，法律作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承的必要性。法律作為社會調(diào)整或控制的技術(shù)，是人類對自身社會的性質(zhì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化以及其他社會關(guān)系及其客觀規(guī)律的科學(xué)認(rèn)識的結(jié)晶。這些認(rèn)識成果具有超越時空的長久而普遍的科學(xué)性、真理性和實踐價值。文明本來就是借鑒、積累和升華的產(chǎn)物。任何后繼的法律制度都是人類以往法律思想、法律技術(shù)和法治經(jīng)驗的繼續(xù)和發(fā)展。第三，法律作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承的必要性。129

第四，法律發(fā)展的歷史事實也驗證了法律的繼承性。法律繼承不只是一個理論上可以說明的問題，也是一個實踐上可以驗證的問題。

第四，法律發(fā)展的歷史事實也驗證了法律的繼承性。法律繼承不只130三、法律移植（一）法律移植的概念“法律移植”即是現(xiàn)成的可用來表征同時代（共時性）的國家間相互引進(jìn)和吸收法律這種實踐的術(shù)語。法律移植指的是“特定國家(或地區(qū))的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家(或地區(qū))?！彼磉_(dá)的基本意思是：在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。法律移植的范圍，一是外國的法律，二是國際法律和慣例，通稱國外法。三、法律移植（一）法律移植的概念131（二）法律移植的必然性和必要性第一，社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了移植的必然性。同一時期不同國家的發(fā)展是不平衡的，它們或者處于不同的社會形態(tài)，或者處于同一社會形態(tài)的不同發(fā)展階段。在這種情況下，比較落后的或后發(fā)達(dá)國家為了趕上先進(jìn)國家，就有必要移植先