肖某某以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪案

肖某某以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪案游偉謝錫美〔基本案情〕2001年10月間，被告人肖永靈通過(guò)新聞得知炭疽桿菌是一種白色粉末的病菌，國(guó)外已經(jīng)發(fā)生因接觸夾有炭疽桿菌的郵件而致人死亡的事件，因此，認(rèn)為社會(huì)公眾對(duì)收到類(lèi)似的郵件會(huì)產(chǎn)生恐慌心理。同年10月18日，肖永靈將家中粉末狀的食品干燥劑裝入兩只信封內(nèi)，在收件人一欄上書(shū)寫(xiě)了“上海市政府”和“東方路2000號(hào)”（上海東方電視臺(tái)）后，乘車(chē)至本市（即上海市）閔行區(qū)莘莊鎮(zhèn)，將上述信件分別郵寄給上海市人民政府某領(lǐng)導(dǎo)和上海東方電視臺(tái)新聞中心陳某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信訪辦公室工作人員陸某等人及東方電視臺(tái)陳某在拆閱上述夾帶有白色粉末的信件后，造成精神上的高度緊張，同時(shí)引起周?chē)藗兊目只?。?jīng)相關(guān)部門(mén)采取大量措施后，才逐漸消除了人們的恐慌心理。〔判決要旨〕上海市第二中級(jí)人民法院對(duì)本案審理后認(rèn)為，被告人肖永靈通過(guò)向政府新聞單位投寄裝有虛假炭疽桿菌信件的方式，以達(dá)到制造恐怖氣氛的目的，造成公眾心理恐慌，危害公共安全，其行為構(gòu)成了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。上海市第二中級(jí)人民法院于2001年12月18日以（2001）滬二中刑初字第132號(hào)刑事判決書(shū)對(duì)肖永靈做出有罪判決，認(rèn)定其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第114條的規(guī)定，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑4年。在法定上訴期間，被告人肖永靈未提起上訴。〔法理評(píng)析〕一、問(wèn)題的提出刑事判決是刑事法律在具體案件中的適用，其適用結(jié)果的公正與否將更為直接也更為深遠(yuǎn)地影響著社會(huì)公眾的法律感情，即對(duì)法律的尊重感和信賴(lài)感。因此，公正是整個(gè)刑事判決的基石。應(yīng)該看到，公正體現(xiàn)于刑事訴訟的整個(gè)過(guò)程，但最終總是要在刑事被告人的具體定罪、量刑中表現(xiàn)出來(lái)。刑事判決的公正奠基于確實(shí)、充分的案件事實(shí)。然而，刑事判決畢竟是刑事法官適用法律的結(jié)果，而法官對(duì)法律的理解，不但影響刑事判決的公正，而且影響著社會(huì)公眾的法律感情。因此，法官每做出一個(gè)判決，都需要完整地思考這個(gè)判決所可能會(huì)造成的對(duì)整體社會(huì)法律秩序的影響。這就要求法官在作出判決時(shí)，不能僅訴諸道德的直覺(jué)，而必須以先行法律和堅(jiān)實(shí)的學(xué)理作為判決的基礎(chǔ)。就本案而言，上海市第二中級(jí)人民法院以刑法第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪對(duì)被告人肖永靈作出判決，我們認(rèn)為，對(duì)本案的定性直接關(guān)涉罪刑法定原則在具體司法實(shí)踐中的運(yùn)用問(wèn)題。罪刑法定原則雖然在我國(guó)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了法典化，但罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)在我國(guó)真正落地生根，卻仍然任重而道遠(yuǎn)。它不僅有賴(lài)于立法者和執(zhí)法者觀念的轉(zhuǎn)變，更有賴(lài)于刑事法官在具體法律適用中的切實(shí)堅(jiān)守。因?yàn)?，觀念的轉(zhuǎn)變還只是一種停留于抽象意義上的東西，只有實(shí)際司法才能使轉(zhuǎn)變了的觀念得以具體化和現(xiàn)實(shí)化。因此，我們認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)罪刑法定思想觀念的實(shí)現(xiàn)，在我國(guó)現(xiàn)階段具有極其重大的現(xiàn)實(shí)意義，而本案所引發(fā)的法律適用問(wèn)題，其實(shí)質(zhì)正是要不要和如何堅(jiān)守這一原則的問(wèn)題。二、罪刑法定原則的價(jià)值罪刑法定原則是現(xiàn)代各國(guó)普遍確立的刑法基本原則。從詞義上理解，是指刑法的制定與適用，都必須嚴(yán)格遵循法律規(guī)定的要求，其基本內(nèi)涵則被具體表述為“法無(wú)明文規(guī)定不定罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。罪刑法定原則自其產(chǎn)生至今，經(jīng)歷了由對(duì)形式合理性的單一價(jià)值，向兼采形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性雙重價(jià)值的歷史嬗變。作為強(qiáng)調(diào)形式合理性?xún)r(jià)值的罪刑法定原則，是對(duì)歐洲中世紀(jì)封建刑法罪刑擅斷、刑罰濫用的反動(dòng)與否定。其基本內(nèi)容包括：1、絕對(duì)禁止或排斥類(lèi)推適用;2、排斥習(xí)慣法的適用；3、絕對(duì)禁止不定期刑，實(shí)行絕對(duì)確定的法定刑；4、禁止適用事后法。概而言之，強(qiáng)調(diào)罪之絕對(duì)法定與刑之絕對(duì)法定。注重形式合理性的罪刑法定原則的產(chǎn)生，是基于對(duì)法官的充分不信任，試圖以確定的法律規(guī)定來(lái)約束法官，以達(dá)到抑制法官任意擅權(quán)的目的。然而，依靠確定性，雖然能有效地約束法官的擅權(quán)，卻不足以保障公民的自由權(quán)益。因?yàn)椋耙粋€(gè)含義確定的犯罪規(guī)范，完全可能是專(zhuān)橫與無(wú)理的產(chǎn)物?！保?］在現(xiàn)實(shí)中，二戰(zhàn)期間，德國(guó)、意大利法西斯政府恰好利用了刑法的“確定性”，使其成為蹂躪人民自由的工具。為此，人們認(rèn)識(shí)到，與法律的規(guī)定性比較起來(lái)，對(duì)人的自由的尊重、保護(hù)具有更高的價(jià)值，只有保護(hù)人的自由權(quán)益，才是用法律形式明確規(guī)定犯罪與刑罰的目的。而法律的確定性相對(duì)而言，只具有功能性的意義。［2］至此，形式化了的罪刑法定原則開(kāi)始向?qū)嵸|(zhì)化方向回歸，人們?cè)诶^續(xù)強(qiáng)調(diào)刑法的確定性的同時(shí)，注重刑法的實(shí)質(zhì)正義性。為了刑法實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，英美法系國(guó)、特別是美國(guó)，法官可以依據(jù)言論自由與法律面前人人平等的憲法原則，以制定法違憲為理由，宣告其無(wú)效，或者加以限制解釋?zhuān)欢诖箨懛ㄏ祰?guó)家，則賦予法官實(shí)質(zhì)審查權(quán)，法官有權(quán)做出有利于被告人的類(lèi)推或者擴(kuò)張解釋。［3］由此，罪刑法定原則還衍生出新的一些內(nèi)涵：1、從完全禁止司法裁量權(quán)到允許有限制的自由裁量；2、從完全禁止事后法到采用從舊兼從輕，即在新法為輕的情況下賦予刑法溯及既往的效力，即從舊兼從輕原則；3、從采用絕對(duì)確定的法定刑到采用相對(duì)確定的法定刑。從罪刑法定原則的歷史流變中，我們可以發(fā)現(xiàn)，蘊(yùn)含其中的是一種強(qiáng)烈的人權(quán)保障觀念。可以這么說(shuō)，對(duì)人的權(quán)利、自由的尊重、保護(hù)，是罪刑法定原則生成、發(fā)展、演進(jìn)的基石，也是它最基本的精神實(shí)質(zhì)，罪刑法定原則的所有派生內(nèi)涵，都是這一精神實(shí)質(zhì)在各個(gè)具體方面的展開(kāi)。雖然，法律也承擔(dān)著維護(hù)市民的安寧與國(guó)家安全的重任，盡管也有人認(rèn)為：“維護(hù)社會(huì)和平是實(shí)現(xiàn)其他法律價(jià)值的先決條件，如果某個(gè)公民不論在自己家中還是在家庭以外，都無(wú)法相信自己是安全的、可以不受他人的攻擊和傷害，那么，對(duì)他侈談什么公平、自由，都是毫無(wú)意義的?！盵4]但我們卻無(wú)法否認(rèn)，法律對(duì)社會(huì)秩序的追求，是為人們?cè)谛惺棺杂蓹?quán)利時(shí)設(shè)定合理的空間，不致于在其行使自由權(quán)利時(shí)侵犯他人的自由空間。因此，法律對(duì)秩序的追求永遠(yuǎn)都只能是一種條件，是一種人民自由權(quán)利得到充分實(shí)現(xiàn)的先決條件。相對(duì)于人的權(quán)利、自由這一價(jià)值目標(biāo)而言，法律秩序僅具有次一層次的價(jià)值意義。因?yàn)?，法律是“那些能使任何人的任何意志按照普遍的自由法則與他人的任意意志相協(xié)調(diào)的全部條件的綜合?！盵5]“法律按其真正的含義而言與其說(shuō)是限制還不如說(shuō)是指導(dǎo)一個(gè)自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益，……法律的目的還是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。”[6]在刑法領(lǐng)域，堅(jiān)持罪刑法定原則，既要強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由和社會(huì)秩序的價(jià)值意義，更應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由對(duì)于社會(huì)秩序的優(yōu)先保障地位。正基于此，我們認(rèn)為，罪刑法定原則的價(jià)值真諦，更應(yīng)當(dāng)側(cè)重于強(qiáng)調(diào)無(wú)法無(wú)罪、無(wú)法無(wú)罰。只有這樣，蘊(yùn)含于罪刑法定原則之中的人權(quán)保障思想，才能得到真正的體現(xiàn)與實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，罪刑法定原則在我國(guó)立法上有著別樣的表述，我國(guó)1997年刑法第3條前半段規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑?！睆倪@一規(guī)定中，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)罪刑法定原則的第一層含義，更強(qiáng)調(diào)對(duì)司法權(quán)的依法強(qiáng)化，即強(qiáng)調(diào)的是“嚴(yán)格執(zhí)法”，即必須從法律明文規(guī)定的罪刑條款的邏輯含義中，去確定已發(fā)生的危害社會(huì)行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪，是否適用刑罰、適用何種刑罰。任何超越法條規(guī)定的罪刑條款邏輯含義的法律適用都是一種“擅斷"。［7］而刑法第3條后半段則規(guī)定：“法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@一點(diǎn)對(duì)具有悠久刑治傳統(tǒng)的中國(guó)社會(huì)來(lái)說(shuō)則尤為重要。因?yàn)閲?guó)家權(quán)力的擴(kuò)張，始終是一種難以抑制的現(xiàn)象，因此，強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的這一層含義，對(duì)于依法限制司法權(quán)意義重大，也是罪刑法定原則的主要價(jià)值所在。三、明確性、確定性：罪刑法定原則價(jià)值的外在要求人權(quán)保障目的的實(shí)現(xiàn)，要求規(guī)范人們行為的刑法必須具有預(yù)測(cè)可能性，即明確性和確定性。如果刑法的條文不明確、不確定，那么，人們的權(quán)利、自由就會(huì)處于威不可測(cè)的高壓之中，從而無(wú)法得到有效的保障和實(shí)現(xiàn)。明確性和確定性，從詞義上看，是一對(duì)同義詞，即都具有清楚確切之意，都強(qiáng)調(diào)規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人們能夠確切地了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的界限，以保證該規(guī)范沒(méi)有明文規(guī)定的行為不會(huì)成為規(guī)范的對(duì)象。然而，人們更傾向于強(qiáng)調(diào)它們之間的差異。我國(guó)有學(xué)者在把它們理解為都是對(duì)立法的要求的同時(shí)，認(rèn)為立法確定性強(qiáng)調(diào)犯罪和刑罰都應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)在刑法中用法律條文予以表述，即“有規(guī)定”；而立法明確性除此之外，還要求這些法律條文的內(nèi)容必須明晰，易于把握，不致于使公眾和司法人員在法律條文面前無(wú)所適從。確定是前提，而明確是高于確定的罪刑法定法定原則要求。［8］意大利刑法學(xué)家帕多瓦尼則認(rèn)為，明確性是從內(nèi)部限制犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)，借以約束刑法規(guī)范的立法形式；確定性則是從外部規(guī)定犯罪構(gòu)成的范圍，目的在于防止抽象的法律規(guī)范被適用于其應(yīng)有的范圍之外。因此，明確性強(qiáng)調(diào)在立法的過(guò)程中，立法者必須準(zhǔn)確地規(guī)定刑法規(guī)范的內(nèi)容；確定性則是指在司法過(guò)程中，法官對(duì)刑法規(guī)范不得類(lèi)推適用。［9］在這一問(wèn)題上，我們傾向于贊同帕多瓦尼的觀點(diǎn)。首先，從詞義上看，“明確”是“清晰確定不移”之意［10］；“確定”則指堅(jiān)定不移之意。明確性是指規(guī)范犯罪的法律條文必須清楚明晰，使人能夠確切地了解違法行為的內(nèi)容；確定性則強(qiáng)調(diào)對(duì)法條的理解、適用必須恪守文本所能具有的含義。另外，從罪刑法定原則的功能所指上看，它不僅是對(duì)立法上的要求，同時(shí)也是對(duì)司法的要求。因此，明確性，是對(duì)立法者所制定的法律文本的基本要求，因只有明確法條，才是可預(yù)測(cè)的、可實(shí)行的;確定性，則是司法適用上的基本要求，法官必須在法條確定的意義范圍上適用法律。明確性，表現(xiàn)在刑法規(guī)范中，主要是指對(duì)犯罪構(gòu)成各要件的描述必須明晰、清楚，使人能準(zhǔn)確地理解地劃分罪與非罪的界限。只有刑法條文含義明確，刑法規(guī)范才能使其引導(dǎo)功能得以正常發(fā)揮。因?yàn)椋绻刹话捕?、不明確，那只能導(dǎo)致刑事法官為所欲為，導(dǎo)致不公平地適用刑法。在刑法規(guī)范的明確性上，列舉式規(guī)范是頗受我國(guó)學(xué)者稱(chēng)道的方式，然而列舉難以究盡種類(lèi)行為的全部，其結(jié)果反而割裂了概念本身的完整性，最終難以發(fā)揮刑法對(duì)社會(huì)的引導(dǎo)作用。因此，除非用列舉方式能究盡概念的全部，否則，列舉式規(guī)范應(yīng)排斥適用。應(yīng)該說(shuō)，明確性，是對(duì)立法者創(chuàng)制刑法規(guī)范的要求。然而，由于語(yǔ)言本身的有限性和多義性，明確又是相對(duì)的，包含有自然描述性因素和規(guī)范性因素的法律規(guī)范是大量存在的。對(duì)這一類(lèi)刑法規(guī)范，是否符合明確性要求的判斷，需要根據(jù)案情具體決定行為是否符合犯罪構(gòu)成要件。具體來(lái)說(shuō)：1.從判斷的標(biāo)準(zhǔn)上看，應(yīng)根據(jù)具有通常判斷能力的一般人的理解，在具體場(chǎng)合能夠判斷某行為是否適用該法規(guī)為基準(zhǔn)來(lái)決定。因?yàn)?，法律總是針?duì)一般人而設(shè)定的。2.從判斷的方法上看，應(yīng)結(jié)合該條文使用的語(yǔ)言進(jìn)行全面的分析，從整體上判斷該規(guī)范單是否明確了適用的范圍。3.從判斷的對(duì)象上看，如果不是為了維護(hù)一個(gè)用其他法律措施（如行政處罰）無(wú)法維護(hù)的利益，立法者就絕不能在個(gè)一個(gè)違法與合法的界限還不是十分清楚的問(wèn)題上犧牲公民的自由；4.應(yīng)結(jié)合法律規(guī)范的功能考察法律規(guī)定的明確性問(wèn)題。對(duì)于涉及罪界或加重處罰的法律規(guī)范，對(duì)其適用范圍應(yīng)嚴(yán)格限制；對(duì)于減輕處罰的規(guī)定，對(duì)其適用則可相對(duì)放寬。確定性原則，是對(duì)刑事法官適用法律的要求。盡管明確性是刑法立法的目標(biāo)追求，但如上所述，明確總是相對(duì)的，因此，人們雖然期望法官“嚴(yán)格執(zhí)法”，但又正如貝卡利亞所認(rèn)為的，嚴(yán)格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律造成的混亂相提并論。［11］問(wèn)題在于，司法一旦失去了其能動(dòng)性，法律也就顯得蒼白無(wú)力并令人無(wú)所適從了。正如菲利所言，如果沒(méi)有好的法官來(lái)實(shí)施，最有學(xué)術(shù)價(jià)值和崇高的法典也不會(huì)產(chǎn)生多大的效果。［12］因此，堅(jiān)持罪刑法定原則并不否定法官享有一定程度的自由裁量權(quán)，也不否定法官對(duì)刑法所擁有的一定程度的解釋權(quán)。只是法官對(duì)刑法的解釋權(quán)必須以合理性為界限。確定性原則作為明確性原則的外在“投射”，其目的就在于限制司法權(quán)力，確保犯罪（或加重處罰）的規(guī)定和適用不超出“法律明文規(guī)定”的范圍。確定性原則要求犯罪規(guī)范或者在總上不利于犯罪嫌疑人的規(guī)范不得類(lèi)推適用。無(wú)論是根據(jù)相似條文進(jìn)行的法規(guī)類(lèi)推，還是根據(jù)法律的一般原則進(jìn)行的法類(lèi)推，均在禁止之列。不過(guò)，對(duì)于符合刑法條文內(nèi)在邏輯含義的擴(kuò)張解釋?zhuān)瑒t并不違背確定性原則。刑法解釋?zhuān)菍?duì)刑法條文內(nèi)在含義的闡發(fā)，它作為刑法適用的不可或缺的環(huán)節(jié)，直接關(guān)系到罪刑法定原則精神在刑事司法中的實(shí)現(xiàn)，因此，對(duì)刑法條文的解釋?zhuān)瑹o(wú)論是限制式的還是擴(kuò)張式的，都應(yīng)注意與立法原意、要求的吻合性，注意立法價(jià)值取向和公眾認(rèn)同感。違背任何一點(diǎn)，都將影響罪刑法定原則的全面貫徹，從而與確定性原則相抵觸。為了保證解釋的科學(xué)性、合理性，我們認(rèn)為最基本的是要遵循刑法解釋的文字規(guī)則，也就是說(shuō)，所解釋的內(nèi)容必須完全包含于法律用語(yǔ)的邏輯含義之內(nèi)。如對(duì)我國(guó)刑法第269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫罪的認(rèn)定，人們對(duì)前面的盜竊、詐騙、搶奪要不要構(gòu)成犯罪爭(zhēng)執(zhí)不休。我們認(rèn)為，既然法律規(guī)定的是，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為了隱藏贓物、抗拒抓捕、毀滅證據(jù)，當(dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅的，依照刑法同學(xué)63條的規(guī)定定罪處罰。根據(jù)解釋的文字規(guī)則要求，前面的盜竊等三類(lèi)行為必須構(gòu)成犯罪，只有這樣，才符合法條的邏輯含義。否則，既然前面的行為不構(gòu)成犯罪，又何來(lái)轉(zhuǎn)化一說(shuō)，根據(jù)行為的性質(zhì)直接認(rèn)定就已足夠。對(duì)于刑法解釋?zhuān)仨氉⒁獾氖侨绾胃鶕?jù)擴(kuò)張解釋?zhuān)捌渑c類(lèi)推解釋的區(qū)別。擴(kuò)張解釋以刑法條文所做的超出其范圍的解釋。擴(kuò)張解釋對(duì)字面范圍的超出是有限制的，它總是以法律規(guī)定的字?jǐn)?shù)依據(jù)，采用不同的解釋學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，判斷已發(fā)生的危害社會(huì)行為是否能包含于法條規(guī)定的范圍內(nèi)。盡管解釋的結(jié)果已不是嚴(yán)格的字面含義，但必須能為法條所使用的法律用語(yǔ)的邏輯含義所包含。任何超出法條邏輯含義范圍的解釋?zhuān)疾环戏傻拿魑囊?guī)定要求，從而屬于與類(lèi)推解釋無(wú)異的任意解釋。類(lèi)推解釋?zhuān)瑒t是當(dāng)危害行為發(fā)生后，在該行為無(wú)法為現(xiàn)有法律條文的字面含義所包含的前提下，從已經(jīng)發(fā)生的危害社會(huì)行為與法律規(guī)定的“相似性”出發(fā)，以足夠的相似性作為援引某一法律規(guī)定的依據(jù)。從此可看出，擴(kuò)張解釋與類(lèi)推解釋具有如下兩個(gè)方面的不同：第一、價(jià)值取向上的不同。擴(kuò)張解釋體現(xiàn)的是無(wú)法無(wú)罪、無(wú)法無(wú)罰觀念；而類(lèi)推解釋則是有罪必罰、有罪必報(bào)觀念的反映。第二、解釋的思維模式不同。雖然兩者都是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的危害社會(huì)行為性質(zhì)的判斷，但擴(kuò)張解釋是從刑法分則條文法律用語(yǔ)的邏輯含義出發(fā)，分析該條文能否包含某一行為，當(dāng)確定刑法分則條文的邏輯含義能包含某種行為時(shí)，通過(guò)擴(kuò)張語(yǔ)句術(shù)語(yǔ)的涵義，以真正實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的要求。而類(lèi)推解釋?zhuān)瑒t是基于對(duì)已發(fā)生的危害社會(huì)行為危害程度的分析，思想觀念中先入為主地認(rèn)定這是一種該受刑罰處罰的行為，然后以“相似性”為依據(jù)，尋找相關(guān)的刑法分則條文加以適用。第三、從實(shí)質(zhì)上看，類(lèi)推解釋是從國(guó)家、社會(huì)全體利益出發(fā)的國(guó)家干預(yù)主義思想在刑法解釋論上的體現(xiàn)，而擴(kuò)張解釋雖然也是國(guó)家干預(yù)主義思想的反映，但它又體現(xiàn)出對(duì)國(guó)家司法權(quán)相當(dāng)程度上的限制。四、罪刑法定原則在危害公共安全罪中的體現(xiàn)對(duì)于危害公共安全罪的定義，我國(guó)刑法學(xué)界的理解基本一致。認(rèn)為“是指故意或者過(guò)失地實(shí)施危害不特定多數(shù)人的人身和重大公私財(cái)產(chǎn)安全的行為”[13]，或者”是指故意或者過(guò)失地實(shí)施危害或足以危害不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全的行為”[14]。對(duì)危害公共安全罪的界定，關(guān)鍵在于對(duì)“公共安全”的合理理解。根據(jù)我國(guó)刑法理論界的通說(shuō)，公共安全，是指不特定多數(shù)人的生命、健康、重大公私財(cái)物安全?！八^不特定，是與特定相對(duì)而言的。它是指犯罪行為可能侵害的對(duì)象和可能造成的結(jié)果是事前無(wú)法確定，行為人對(duì)此既無(wú)法預(yù)料也難以控制?！盵15]不特定多數(shù)的含義是指，對(duì)象、結(jié)果“不一定是多少"，從解釋上說(shuō)，當(dāng)然是包含“特定多數(shù)的”[16]。對(duì)于危害公共安全罪的本質(zhì)特征，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，從我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定上看，“有的規(guī)定為危害公共安全罪的，從行為的客觀表現(xiàn)上，并不是直接表現(xiàn)為危害到不特定或多數(shù)人的生命、健康、重大公私財(cái)產(chǎn)安全，而是針對(duì)社會(huì)生活安寧的潛在威脅。如刑法第125條第2款規(guī)定的非法買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸核材料罪，第126條規(guī)定的違規(guī)制造、銷(xiāo)售槍支罪，等等……危害公共安全本質(zhì)上就是危及社會(huì)生活安寧?！盵17]我們認(rèn)為，這一理解是與法律用語(yǔ)的邏輯含義相違背的。首先，危及社會(huì)生活安寧，是所有犯罪行為的共同特征，它根本不足以把危害公共安全罪與其他種類(lèi)的犯罪區(qū)別開(kāi)來(lái)。因此，盡管對(duì)不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大財(cái)產(chǎn)安全的危害也構(gòu)成對(duì)社會(huì)生活安寧的破壞，但由此推導(dǎo)不出后者可以替代前者，從而成為危害公共安全罪的本質(zhì)特征的邏輯結(jié)論。另外，刑法第125條、第126條等條文規(guī)定的犯罪，雖然并不直接危害到不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全，但我們無(wú)法否認(rèn)，這些犯罪潛含著危及不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全危險(xiǎn)的可能性。因此，我們認(rèn)為，危害或足以危害不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全，是對(duì)危害公共安全罪本質(zhì)特征的概括。危害公共安全罪的概念中是否包含“足以危害公共安全”的內(nèi)容呢？我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，“足以”危害公共安全罪的，固然可以構(gòu)成犯罪，但是“不足以”的含義中，包括了可能危害公共安全與不可能危害公共安全兩種屬性，不足以也并非說(shuō)完全不能構(gòu)成犯罪。由此，以是否“足以”危害公共安全來(lái)界定是否屬于危害公共安全的犯罪，或者會(huì)放縱犯罪，或者會(huì)處罰無(wú)辜，是不科學(xué)的。［18］我們認(rèn)為，“足以”是指危害行為包含著發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能性；而“不足以”則是指已發(fā)生的行為本身還不具有造成社會(huì)危害結(jié)果發(fā)生的可能性，它還缺乏向必然性轉(zhuǎn)化的充足條件。對(duì)于危害公共安全罪的概念中是否包含“足以危害公共安全”內(nèi)容的問(wèn)題，我們認(rèn)為，這涉及到對(duì)危險(xiǎn)犯危險(xiǎn)性本質(zhì)特征的理解，因?yàn)樵诶碚撋?，一般都是把危害公共安全罪納入危險(xiǎn)犯范疇的。對(duì)危險(xiǎn)犯本質(zhì)特征的理解，應(yīng)當(dāng)從危險(xiǎn)犯的立法理由上去加以把握。從現(xiàn)代各國(guó)刑法創(chuàng)立危險(xiǎn)犯的理由上看，一方面是因?yàn)橐恍┬袨榫哂刑厥獾奈ｋU(xiǎn)性，如果坐等其嚴(yán)重后果發(fā)生后刑法才予介入，會(huì)造成難以估量的損失。其典型就是危害公共安全類(lèi)的犯罪行為。對(duì)這類(lèi)犯罪的實(shí)質(zhì)性未遂形態(tài)，雖然刑法規(guī)定也要予以處罰，但實(shí)害犯的未遂并不是獨(dú)立的構(gòu)成要件，在法益保護(hù)上仍然不夠周全。有鑒于此，立法者安排了作為危險(xiǎn)犯的獨(dú)立構(gòu)成要件，將刑法堵截犯罪的防線向前推進(jìn)了一大步。另一方面，隨著現(xiàn)代科技在現(xiàn)實(shí)生活中的廣泛應(yīng)用，雖然它對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及人民生活的豐富有著極大的促進(jìn)作用，但由于其本身的高度危險(xiǎn)性而常常危及人類(lèi)生活，如現(xiàn)代交通、現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展便是如此。在這一領(lǐng)域，有時(shí)即使危害結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)，但由于行為的客觀或主觀要素不能證明，而無(wú)法歸責(zé)于行為人，這一點(diǎn)，在環(huán)境犯罪中表現(xiàn)得尤其突出。面對(duì)這一現(xiàn)實(shí)，需要刑法適度介入，以協(xié)調(diào)社會(huì)發(fā)展與人民基本生活之間的關(guān)系。從危險(xiǎn)犯的立法理由上，我們也可以發(fā)現(xiàn)，雖然危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯的未遂都以特定的危險(xiǎn)作為施以刑罰處罰的理由，但作為納入刑法調(diào)整范疇的危險(xiǎn)，它應(yīng)該是有限的，如果把危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)范圍拓展得過(guò)寬，那會(huì)不適當(dāng)?shù)厍趾π袨橹黧w的自主性。在這一點(diǎn)上，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳樸生認(rèn)為：“所謂危險(xiǎn)，系指行為對(duì)客體的觀察家（專(zhuān)門(mén)家）認(rèn)識(shí)可能性或超過(guò)專(zhuān)門(mén)家之行為人之特別認(rèn)識(shí)之行為事情，為事實(shí)基底（存在論的基礎(chǔ)），依判斷時(shí)人類(lèi)之經(jīng)驗(yàn)的認(rèn)識(shí)（法則論的基礎(chǔ)），具有結(jié)果發(fā)生高可能性之情形言?！盵19]德國(guó)聯(lián)邦最高法院則認(rèn)為，危險(xiǎn)是指“發(fā)生損害的可能性比不發(fā)生的可能性為高”，至于具體危險(xiǎn)之有無(wú)，“應(yīng)求之于，就具體個(gè)案而判斷，相當(dāng)接近的危險(xiǎn)?！盵20]日本學(xué)者宗岡嗣郎認(rèn)為，危險(xiǎn)是“指出現(xiàn)實(shí)際損害的實(shí)在可能性?！盵21]從這些理解中，我們也可以發(fā)現(xiàn)，危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，指的不是一般的侵害可能性，而是具有出現(xiàn)實(shí)際損害的可能。因此，我們把危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)性理解為“對(duì)刑法所保護(hù)的客體足以造成實(shí)際損害的現(xiàn)實(shí)可能性”是可行的。從我國(guó)刑法關(guān)于危害公共安全罪的規(guī)定來(lái)看，刑法對(duì)危害公共安全的犯罪行為并不是要等到危害結(jié)果發(fā)生后才介入，在危害結(jié)果尚未發(fā)生時(shí)，對(duì)一些故意危害公共安全的行為也要予以一定的刑罰處罰。不過(guò)，對(duì)這類(lèi)行為的刑罰適用，也是有所保留的，即必須以這些危害行為具備危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)可能性為前提，否則，便不符合危險(xiǎn)犯的立法宗旨。因此，我們認(rèn)為，危害公共安全罪的概念中自應(yīng)包含“足以”危害公共安全的內(nèi)容，當(dāng)不足以造成危害公共安全結(jié)果發(fā)生時(shí)，不能認(rèn)定其構(gòu)成具體的危害公共安全罪。從危害公共安全罪的上述本質(zhì)特征出發(fā)，我們認(rèn)為，危害公共安全罪侵害的客體是社會(huì)的公共安全，即不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)的安全。其客觀方面表現(xiàn)為實(shí)施了危害公共安全的行為，且這一行為針對(duì)的實(shí)際對(duì)象具有不特定性，并足以危害不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)的安全。它的主觀方面表現(xiàn)為故意或過(guò)失，作為故意型的危害公共安全犯罪行為，行為人必須明知自己的行為會(huì)造成不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)的損失；作為過(guò)失型的危害公共犯罪行為，則必須業(yè)已造成了不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)的損失。只有當(dāng)行為人實(shí)施的行為符合這些基本構(gòu)成要件時(shí)，才能認(rèn)定其構(gòu)成了特定的危害公共安全罪，否則，便違背了罪刑法定原則的確定性要求。五、對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的理解及對(duì)本案的分析以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，是指使用與放火、決水、爆炸等危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)钠渌ｋU(xiǎn)方法，危害公共安全的行為。我國(guó)刑法有兩個(gè)條文對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共罪作出了規(guī)定，即刑法第114條與第115條。兩個(gè)條文之間，是基本犯與加重結(jié)果犯之間的關(guān)系。因?yàn)?，“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”法條規(guī)定的本身就表明，只要行為人一旦實(shí)施此類(lèi)行為便構(gòu)成犯罪，至于它所造成的結(jié)果如何，并不影響對(duì)行為人行為的定性，那只是量刑考慮的問(wèn)題。從這里可以看出，刑法第114條規(guī)定的“尚未造成嚴(yán)重后果”的情況屬于本罪的基本犯，而“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”規(guī)定，則是本罪加重適用刑罰的情況，即結(jié)果加重犯。對(duì)本罪的法律適用應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：1、本罪的客體是公共安全，即不特定多數(shù)人的人身、健康安全，或者重大公私財(cái)產(chǎn)的安全。如果其行為是針對(duì)特定的人或者具體的人的生命、健康安全或財(cái)產(chǎn)安全的，一般不構(gòu)成本罪，除非該行為同時(shí)具有危及他人生命、健康安全或公私財(cái)產(chǎn)安全的現(xiàn)實(shí)可能性。2、本罪的客觀方面，表現(xiàn)為以其他危險(xiǎn)方法實(shí)施危害公共安全的行為。“其他危險(xiǎn)方法”，首先，必須是與放火、決水、爆炸具有相同或者相當(dāng)危險(xiǎn)性的方法，即除了這些特定方法以外的，能引起不特定多數(shù)人的生命、健康安全或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全的方法；其次，必須是具有引起危害公共安全現(xiàn)實(shí)可能性的方法，如果危害行為只具有引起這類(lèi)危險(xiǎn)的假象，在事實(shí)上根本不可能發(fā)生產(chǎn)生這種危險(xiǎn)的，不能認(rèn)定為本條規(guī)定的“其他危險(xiǎn)方法”，對(duì)該行為應(yīng)根據(jù)其具體情況另行予以認(rèn)定和處理。對(duì)“其他危險(xiǎn)方法”的范圍存在爭(zhēng)議并對(duì)本案的認(rèn)定具有關(guān)鍵影響的是：它究竟包不包含以傳染病病原體的方法？對(duì)此我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，其他危險(xiǎn)方法，包含以擴(kuò)散病毒等危險(xiǎn)危害公共的行為。［22］還有人認(rèn)為，目前出現(xiàn)的以炭疽菌作為生化武器進(jìn)行恐怖活動(dòng)的行為，實(shí)際上就屬于《刑法》第114條“以其他危險(xiǎn)方法”危害公共安全的犯罪行為，完全可以按照這一規(guī)定追究其刑事責(zé)任。［23］我們認(rèn)為，以傳染病病原體的方法實(shí)施危害社會(huì)的行為，當(dāng)行為人把危害的對(duì)象控制在特定的范圍之內(nèi)，不足以危害公共安全時(shí)，并不屬于我國(guó)刑法第114條規(guī)定的“其他危險(xiǎn)方法”的范疇；只有當(dāng)行為人實(shí)施的這類(lèi)行為具有與放火、爆炸、決水等相同或者相似的廣泛的危險(xiǎn)性，并且足以造成不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全的損害時(shí)，才符合我國(guó)刑法第114條的構(gòu)成要件。因此，在刑法第114條規(guī)定的“其他危險(xiǎn)方法”這一法律用語(yǔ)的邏輯含義中，并不必然包含“以傳染病病原體的方法”。上述學(xué)者的理解不完全符合罪刑法定原則明確性的基本要求。從2001年12月29日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（三）》的規(guī)定來(lái)看，該《修正案》第1條將原刑法第114條規(guī)定的“投毒”改為“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”。這說(shuō)明，原刑法第114條規(guī)定的“其他危險(xiǎn)方法”是不包含“以傳染病病原體的方法”的。這是因?yàn)?，《修正案》屬于新的刑事立法，是針?duì)原刑法相關(guān)條文作出的補(bǔ)充和完善。3、本罪的主體是一般主體，即應(yīng)當(dāng)是年滿16周歲并具有刑事責(zé)任能力的自然人。4、本罪的主觀方面為故意，可以是直接故意，也可以是間接故意。但必須是行為人明知自己的行為會(huì)引起危及不特定多數(shù)人的生命、健康安全，或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損害的結(jié)果發(fā)生。結(jié)合本案，被告人肖永靈以食品干燥劑假冒炭疽桿菌裝入兩只信封內(nèi)，并寄給上海市政府某領(lǐng)導(dǎo)和上海東方電視臺(tái)某工作人員，其結(jié)果引起了收件當(dāng)事人及周?chē)藗兊男睦砜只牛湫袨榫哂幸欢ǖ纳鐣?huì)危害性。但能否據(jù)此認(rèn)為被告人肖永靈實(shí)施的行為就構(gòu)成了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪呢？對(duì)此，我們應(yīng)從其行為是否具有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件的符合性上去進(jìn)行考察。從被告人肖永靈實(shí)施該行為的主觀心理狀態(tài)來(lái)看，他明知自己投寄的是食品干燥劑，而不是真正的炭疽桿菌，事實(shí)上，根據(jù)法院的認(rèn)定，肖永靈通過(guò)新聞報(bào)道得知人們接觸夾帶有炭疽桿菌的郵件會(huì)致人死亡，因此，認(rèn)識(shí)到他人對(duì)收到類(lèi)似郵件會(huì)產(chǎn)生恐慌心理，而投寄了上述信件。這樣看來(lái)，他主觀上明知自己的行為不可能引起危及不特定多數(shù)人的生命、健康安全，或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損害，因此，自然就談不上希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。從被告人肖永靈實(shí)施的客觀行為上看，他所投寄的郵件已明確注明是寄給上海市政府某領(lǐng)導(dǎo)和東方路2000號(hào)上海東方電視臺(tái)陳某，其行為所針對(duì)的對(duì)象也是控制在特定人員的范圍之內(nèi)的，不存在危及不特定多數(shù)人的生命、健康安全，或者公私財(cái)產(chǎn)安全損害的現(xiàn)實(shí)可能。而且，從一般人的認(rèn)識(shí)角度而言，采用投寄夾帶虛假炭疽桿菌郵件的方法，既不具有與放火、決水、爆炸等相同或者相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性；同時(shí)，由于食品干燥劑是無(wú)毒無(wú)害物品，因此，其行為也不具有引起危害公共安全的現(xiàn)實(shí)可能?；谏鲜鰧?duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪構(gòu)成要件的分析，可以認(rèn)為，采用投寄虛假炭疽桿菌的方法所實(shí)施的危害社會(huì)的行為，與采用放火、決水、爆炸等危險(xiǎn)方法的行為根本不能相提并論。它充其量不過(guò)是一種危害社會(huì)管理秩序的違法行為。因此，從罪刑法定原則的基本要求上講，審判機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人肖永靈采用在郵件中夾帶虛假炭疽桿菌的方法，圖謀制造恐怖氣氛，造成公眾心理恐慌，危害公共安全的結(jié)果，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的結(jié)論，存在者明顯的定性上的錯(cuò)誤。五、認(rèn)定妨害社會(huì)管理秩序罪可能性的探討從本案被告人肖永靈實(shí)行的行為后果上看，其結(jié)果不僅造成了特定收件人精神上的高度緊張，而且引起了一定范圍內(nèi)人們的恐慌心理，從而影響到人們正常的工作、生活秩序。而根據(jù)法院業(yè)已查明的事實(shí)，被告人肖永靈實(shí)施行為的用意，正在于希望給他人帶來(lái)這種恐慌。由此可見(jiàn)，其行為的實(shí)質(zhì)危害在于危及了社會(huì)的正常管理秩序。從我國(guó)刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪的規(guī)定來(lái)看，與本案案情最為接近的條文是刑法第290條的規(guī)定。但該條規(guī)定的是聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，其構(gòu)成要求“情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)、教學(xué)、科研無(wú)法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失”,并且必須是聚眾行為中的“首要分子”。很顯然，本案被告人肖永靈的行為又不完全符合本條規(guī)定的構(gòu)成要件，不能以聚眾擾亂社會(huì)秩序罪去定罪量刑。按照《中華人民共和國(guó)刑法修正案（三）》第8條規(guī)定：“刑法第291條后增加一條，作為第291條之一：投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明智是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，造成嚴(yán)重后果的，處五年以上有期徒刑?！睉?yīng)該說(shuō)，被告人肖永靈的行為完全符合該《修正案》的這條規(guī)定，但值得注意的是，這一《修正案》是在2001年12月29日開(kāi)始施行的，而本案卻于2001年12月18日即已審結(jié)（行為發(fā)生在2001年10月）。根據(jù)我國(guó)刑法確立的“從舊兼從輕”溯及力原則（它是我國(guó)罪刑法定原則的重要派生原則），如果行為當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)時(shí)的法律處理；如果行為當(dāng)時(shí)的法律和裁判時(shí)的法律都認(rèn)為是犯罪，并且依照刑法總則追訴時(shí)效的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，應(yīng)當(dāng)按照行為當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任；但是，如果裁判時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪或者處罰比行為當(dāng)時(shí)的法律要輕的，則適用裁判時(shí)的法律。由于原刑法條文對(duì)肖永靈的行為缺乏定罪處刑的明文