金融銀行類案件如何適用物權(quán)法的15個重要指引

金融銀行類案件如何適用物權(quán)法的15個重要指引(上篇2015)|法客帝國原創(chuàng)2015-10-26離地七寸法客帝國法客帝國(Empirelawyers)由李舒律師主編,所有文章版權(quán)清潔,歡迎在朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)分享;訂閱法客帝國,回復數(shù)字"9"可合作、交流、咨詢，回復“群”可申請加入各類專業(yè)研討群;投稿郵箱:27588775@[原題]《物權(quán)法》在金融糾紛案件中的核心適用指引（上）——以規(guī)范銀行信貸業(yè)務為切入點版權(quán)聲明&法客帝國按作者|離地七寸

來源|作者賜稿并授權(quán)法客帝國刊發(fā)未經(jīng)授權(quán)許可，不得擅自轉(zhuǎn)載本文最初刊載于公眾號ilawyer，經(jīng)作者和公號賜稿由“法客帝國(Empirelawyers)”刊發(fā)并加“原創(chuàng)”標識，本次推送時法客帝國進行了必要的編輯處理。全文近三萬字，限于篇幅，現(xiàn)分兩期推送，本文是上篇。延伸閱讀：點擊→最高院52個"指導性案例"裁判規(guī)則匯總(全部)點擊→重磅:最新民訴解釋下保全擔保的43個操作規(guī)程點擊→關于財產(chǎn)保全保險的幾個重要問題及典型案例分析點擊→最高人民法院關于不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的答復及判決點擊→最高院判例：銀行的資金監(jiān)管責任不是擔保責任點擊→與互聯(lián)網(wǎng)金融及支付有關的10個基本問題點擊→最高院:商事審判金融相關31個指導案例裁判觀點匯總點擊→最高院公報:與銀行有關的10個典型案例裁判要旨點擊→關于依法規(guī)范金融案件審理和執(zhí)行的若干意見（試行）閱讀提示：非常高興也非常榮幸今天有這么一個機會來發(fā)行和大家共同交流。我本人現(xiàn)在從事研究室的工作，過去做了幾年的民商事審判實務工作，我一直主張，希望法官能夠與企業(yè)不斷的進行交流，搭建一座溝通的橋梁。二者之間建立一個很好的溝通和交流，對我們中國的法治建設是非常有益的。我作為一名法官，在這方面的感觸是非常深的，我們應當踐行實務與理論交流的一種理念。這也是我為什么來到我們銀行作這次講課的原因，希望我們通過交流，互相提供建議，共同為我們的司法實務工作和企業(yè)良性運營提供更多的良策。下面，我們開始今天的課程。[法客帝國(Empirelawyers)出品]大家知道，《物權(quán)法》在經(jīng)歷了漫長的社會論爭和利益博弈之后最終出臺了，其生效施行的日期被定在了2007年10月1日，或多或少有些慶祝的意味?！段餀?quán)法》帶來了深刻的法制變革，在社會公眾的視野中是一片欣欣向榮的景致。物權(quán)法的基本精神品質(zhì)是站在社會整體利益的角度制定的，對于特定行業(yè)的個中利益而言可能是利弊共存的。作為商業(yè)銀行，我們理所當然要積極利用物權(quán)法帶來的種種利好，規(guī)范和加快業(yè)務的發(fā)展。但同時我們更要認真分析其可能給銀行帶來的弊端，沉穩(wěn)應對，尋求解決實際問題的有效路徑，根據(jù)物權(quán)法的相關規(guī)定，要及時修訂和完善內(nèi)部管理制度和業(yè)務操作流程，修訂借款合同、擔保合同等相關合同文本，切實控制法律風險。在今天的課程里，可能不限于物權(quán)法的內(nèi)容，我在講課中間還會穿插一些有關借款合同的常見問題，比如借款合同訂立時存在的風險和法律防范對策等，請大家注意。今天一上午的時間，我要講15個問題，時間在3個小時左右。（全文近3萬字，分兩次推送，本文為上篇）第一個問題物權(quán)法與其他相關法律的銜接與適用我國的民事立法與其他國家立法在立法方針上有很大的不同，民事立法采用單行法而非法典的形式。從1980年開始，我國立法機關根據(jù)社會需求程度和立法技術的發(fā)展，在許多單行民事立法或者其他法律中對有關物權(quán)法方面的內(nèi)容先后進行了規(guī)范。民法通則第五章第一節(jié)是最為典型的物權(quán)法內(nèi)容。其后，在擔保法、海商法、城市房地產(chǎn)管理法、土地管理法、礦產(chǎn)資源法、森林法、草原法、水法、海域使用管理法和農(nóng)村土地承包法等法律中，對物權(quán)法的內(nèi)容均有所涉及。物權(quán)法是在這些法律的基礎上形成的關于物權(quán)的一般法。上述其他法律中有關物權(quán)的規(guī)定在物權(quán)法實施后仍然作為物權(quán)的特別法存在，物權(quán)法的頒行并不意味著擔保法等法律的廢止。按照法律適用的通常原則和立法法的規(guī)定，如果有特別法，就應當貫徹特別法優(yōu)于一般法的原則予以法律適用。因此，為了處理好物權(quán)法和其他有關法律的關系，物權(quán)法第八條規(guī)定：“其他相關法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！薄段餀?quán)法》有多處使用了“其他相關法律另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”或類似規(guī)定的立法技術。因此，在實務中除了要正確理解物權(quán)法本身的規(guī)定之外，還要正確地適用其他有關法律法規(guī)的規(guī)定。需要特別指出的是，物權(quán)法是民事的基本法律，它所確定的財產(chǎn)歸屬和利用的基本原則適用于其他法律。其他法律與物權(quán)法的規(guī)定不一致的，應當適用物權(quán)法的規(guī)定。這里尤其要注意物權(quán)法與擔保法如何協(xié)調(diào)適用的問題。從物權(quán)法第四編關于擔保物權(quán)的規(guī)定與擔保法相比較而言，至少有二十幾處與擔保法的規(guī)定不一致，有的是對擔保法的一種重述，有的是對擔保法的吸收，有的是對擔保法的一種補充，問題是，出現(xiàn)沖突的問題我們應該怎么樣選擇適用法律。對此，物權(quán)法第一百八十七條規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！睂@一條的理解，應注意三個問題：（1）《擔保法》的規(guī)定與《物權(quán)法》不一致的，應該適用后者的規(guī)定。（2）《物權(quán)法》未作規(guī)定的問題，《擔保法》有關規(guī)定仍然可以適用。（3）《擔保法》司法解釋有不同于《物權(quán)法》規(guī)定的，應當適用后者。鑒于此，銀行必須注意比較《物權(quán)法》和《擔保法》及其司法解釋的異同來及時調(diào)整銀行內(nèi)部管理制度和各種格式文本，防止《物權(quán)法》施行后引發(fā)的風險。這是我要講的第一個問題。第二個問題物權(quán)法中有關行政法律規(guī)范的運用物權(quán)法在本質(zhì)上從學者到實務界，大多將其劃為民法的范疇。其實，物權(quán)法不是一部單純的民事法律，它融合了其他一些部門法的內(nèi)容，特別是行政法的內(nèi)容，包含了較多的行政法律規(guī)范，相當多的條款包含行政法律關系，如行政征用、不動產(chǎn)登記、股權(quán)工商登記、行政機關錯誤登記的賠償問題、村民委員會的法律地位、建設用地使用權(quán)等，都會形成行政法律關系和行政爭議。商業(yè)銀行在業(yè)務操作過程中，應當從行政法的視角來關注和控制風險，以及可以通過行政訴訟的方式進行權(quán)利救濟，比較典型的是行政機關錯誤登記的賠償問題。物權(quán)法第二十一條規(guī)定：“當事人提供虛假材料申請登記，對他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應當承擔賠償責任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！边@是物權(quán)法關于不動產(chǎn)登記當事人和登記機構(gòu)賠償責任的規(guī)定。商業(yè)銀行在業(yè)務操作過程中，經(jīng)常會遇到不動產(chǎn)登記問題，不論是自有不動產(chǎn)的登記還是抵押財產(chǎn)的登記，因此，特別需要我們關注物權(quán)法關于不動產(chǎn)登記錯誤時的有關處理規(guī)定。造成不動產(chǎn)登記錯誤的原因不外乎有兩種情形：一是不動產(chǎn)登記當事人故意提供虛假材料，導致登記錯誤；二是不動產(chǎn)登記機構(gòu)因其工作人員過錯，導致登記錯誤。物權(quán)法第二十一條分別就這兩種情形規(guī)定了相應的賠償責任。對于第一種情形，物權(quán)法的規(guī)定與其他各國法的規(guī)定基本一致，即由當事人承擔侵權(quán)賠償責任。關于第二種情形下的賠償責任，即對于不動產(chǎn)登記機構(gòu)的賠償責任，各國規(guī)定不盡相同，主要有民事賠償責任說和國家賠償責任說兩種分歧。民事賠償責任和國家賠償責任是兩種性質(zhì)完全不同的責任，起碼是責任范圍不同。前者大于后者，國家賠償責任范圍僅限于直接損失。登記機構(gòu)賠償責任的性質(zhì)究竟是國家賠償責任還是一般民事侵權(quán)責任，這與登記行為屬于行政行為還是民事行為直接相關，最終取決于登記機構(gòu)的管理體制問題。我國目前采用的做法是由房地產(chǎn)行政管理部門負責不動產(chǎn)登記。就實踐而言，我們認為，物權(quán)法中的不動產(chǎn)登記具有行政法效力，符合行政行為的特征，是一種行政行為，具體屬于行政確認行為，也就是登記機關在審查申請人提交的資料基礎上對其真實性、有效性做出的一種確認。因此，在現(xiàn)行法律規(guī)定的情形下，對于不動產(chǎn)登記機構(gòu)賠償責任的性質(zhì)，應當認定為國家賠償責任，相關糾紛訴訟的性質(zhì)應為行政賠償訴訟。以往，因登記機構(gòu)錯誤辦理登記而造成銀行貸款損失時，銀行向登記機構(gòu)索賠因為缺乏法律依據(jù)而不會得到法院的支持。而物權(quán)法第二十一條的規(guī)定明確了登記機構(gòu)對于錯誤登記應當承擔賠償責任，增加了登記的公信力和權(quán)威性，為銀行索賠提供了法律依據(jù)。物權(quán)法中類似的規(guī)定還有一些，希望我們銀行的同志們在實際操作中注意引用，以維護自身權(quán)益。第三個問題物權(quán)法定原則對銀行信貸擔保業(yè)務的影響什么是物權(quán)法定原則？《物權(quán)法》第五條規(guī)定，物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。這一條確立的就是物權(quán)法定原則。所謂物權(quán)法定原則，就是指物權(quán)的種類、物權(quán)的內(nèi)容和效力都只能由法律加以規(guī)定，當事人不得任意創(chuàng)設。其具體內(nèi)容包括：1、物權(quán)的具體類型法定。這就是說物權(quán)的類型只能由《物權(quán)法》或者其他法律規(guī)定，不得由當事人隨意創(chuàng)設。當事人在其協(xié)議中不得明確規(guī)定其通過合同設定的權(quán)利為物權(quán)，也不得設定與法定物權(quán)不相符合的物權(quán)。比如讓與擔保的問題。在學理上，讓與擔保與抵押有相似之處，兩者的區(qū)別是，讓與擔保需要轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，而抵押則不改變抵押物的占有。我國物權(quán)法未將讓與擔保作為擔保物權(quán)加以規(guī)定，因此，如果當事人在合同中約定了這種擔保方式，則其約定就違反了物權(quán)法定原則。類似的情形還有典權(quán)，物權(quán)法對典權(quán)也沒有規(guī)定為物權(quán)。所有權(quán)包括4種：即國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)和其他權(quán)利人的所有權(quán)（主要是指宗教財產(chǎn)）；用益物權(quán)包括10種：即土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、自然資源使用權(quán)、海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利；擔保物權(quán)包括3種：抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。另外，我國《海商法》還規(guī)定了一種擔保物權(quán)，即船舶優(yōu)先權(quán)，也受《物權(quán)法》的規(guī)范。2、物權(quán)的內(nèi)容由法律規(guī)定，而不能由當事人通過協(xié)議設定。比如當事人不能約定宅基地使用權(quán)可以抵押，因為宅基地使用權(quán)的這一權(quán)能是法律明確禁止的。3、物權(quán)的效力必須由法律規(guī)定，而不能由當事人通過協(xié)議加以設定。比如流質(zhì)契約的問題。流質(zhì)契約是物權(quán)法明文禁止的，其原因在于流質(zhì)契約與物權(quán)法關于擔保物權(quán)實現(xiàn)方式的規(guī)定相沖突，是對擔保物權(quán)實現(xiàn)效力的否定。因此，擔保合同中的流質(zhì)契約條款應為無效條款。4、物權(quán)的公示方法必須由法律規(guī)定，不得由當事人隨意確定。比如當事人約定轉(zhuǎn)讓建設用地使用權(quán)不必經(jīng)過登記，就違反了物權(quán)法關于不動產(chǎn)物權(quán)變更必須進行登記的規(guī)定。以往，我國司法實踐中雖然流行物權(quán)法定原則的理念，但這畢竟沒有被法律明文規(guī)定，這也使一些缺乏法律明文規(guī)定的物權(quán)在實踐中得到發(fā)展。眾所周知，銀行對“物權(quán)法定”問題抱有很大的僥幸心理，在接受擔保物權(quán)的實踐中發(fā)展了大量當時法律沒有明文規(guī)定的物權(quán)?！段餀?quán)法》第五條規(guī)定意味著，物權(quán)法定原則不僅禁止當事人約定法律所未規(guī)定的物權(quán)類型和內(nèi)容，而且各種物權(quán)均應該由法律來規(guī)定，這里的法律應該僅限于全國人大及其常委會制定的法律，行政法規(guī)、地方法規(guī)和部門規(guī)章等均不能創(chuàng)設物權(quán)類型和改變法律所規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容?！段餀?quán)法》施行以后，該條規(guī)定將給銀行帶來以下影響：（1）基于行政法規(guī)或監(jiān)管規(guī)章確立的擔保物權(quán)，其合法有效性可能不為法院所承認。例如采礦權(quán)質(zhì)押，是通過國土資源部的暫行辦法確立的，在國家收緊礦產(chǎn)開發(fā)的當今，應該說其擔保的經(jīng)濟功能還是具有市場和價值的。但由于物權(quán)法定這一原則，其合法性在物權(quán)法施行后將存在瑕疵。（2）缺乏法律肯定的擔保權(quán)利，盡管在銀行業(yè)實踐中已經(jīng)得到普遍認可，但是也可能被法院所否認。比如出租汽車經(jīng)營權(quán)質(zhì)押，實踐中已有深圳、大連等地一些出租車管理部門的“管理辦法”等確認這種質(zhì)押行為的效力。盡管這些擔保權(quán)利在銀行業(yè)務實踐中得到普遍認可且已經(jīng)大量存在，但其法律效力是否能得到法院認可是難以確定的。第四個問題合同效力與物權(quán)效力的區(qū)分我們知道，設定擔保物權(quán)中的抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)，往往需要簽訂包括抵押合同和質(zhì)押合同在內(nèi)的擔保物權(quán)合同，并完成相應的抵押物登記和質(zhì)物交付。擔保法關于抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)設定的規(guī)定沒有區(qū)分抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)設定過程中的擔保合同效力與擔保物權(quán)效力。擔保法第四十一條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第六十四條規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效?！币罁７ㄒ?guī)定，抵押物登記和質(zhì)物交付一方面是抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)成立的要件；另一方面是抵押合同和質(zhì)押合同生效的要件。因此一旦抵押物沒有登記或質(zhì)物沒有交付，那么不僅是作為物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)不成立，同時作為債權(quán)性質(zhì)的抵押合同和質(zhì)押合同也不生效，債權(quán)人只能對抵押合同或質(zhì)押合同的對方當事人主張合同無效的過錯責任。物權(quán)法在此問題上進行了重大修改，嚴格區(qū)分了抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)設定過程中的合同效力和物權(quán)效力。就抵押權(quán)的設定而言，物權(quán)法第一百八十七條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設立。”第十五條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！苯Y(jié)合上述兩條規(guī)定分析，物權(quán)法明確了抵押合同性質(zhì)上屬于以設定物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)為目的的債權(quán)合同，抵押合同產(chǎn)生債的效果，其訂立完成并不直接導致作為物權(quán)的抵押權(quán)的成立，抵押權(quán)的成立必須等待抵押物登記完成，同時抵押物的登記不再如擔保法那樣作為抵押合同的生效要件。依物權(quán)法規(guī)定，抵押物的登記一方面是前面的抵押合同的履行行為；另一方面是抵押權(quán)的成立要件。因此一旦抵押物沒有登記，只是抵押權(quán)不成立，但是抵押合同仍然是有效的，債權(quán)人可以依據(jù)有效的抵押合同主張抵押合同對方當事人的違約責任，要求對抵押合同實際履行，也就是完成登記，或者是要求違約損害賠償，而不是如擔保法那樣只能主張合同無效的過錯損害賠償?？梢姡餀?quán)法的規(guī)定比擔保法的規(guī)定更符合物權(quán)與債權(quán)相區(qū)分的原理，同時也更有利于保護債權(quán)人的利益。縱觀物權(quán)法的規(guī)定，對以下財產(chǎn)抵押的，抵押登記是該抵押權(quán)成立要件：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設用地使用權(quán)；（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（4）正在建造中的建筑物。對以下財產(chǎn)抵押的，抵押登記是該抵押權(quán)對抗善意第三人的要件：（1）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（2）交通運輸工具；（3）正在建造中的船舶、航空器；（4）動產(chǎn)浮動抵押。就質(zhì)權(quán)的設定而言，上述區(qū)分原理也得到了充分的體現(xiàn)。關于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，物權(quán)法第二百一十二條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立?！备鶕?jù)該條規(guī)定，物權(quán)法是把質(zhì)押財產(chǎn)的交付作為質(zhì)權(quán)的成立要件，從而改變了擔保法將質(zhì)押財產(chǎn)的交付既作為質(zhì)權(quán)成立的要件，又作為質(zhì)押合同生效的要件的做法。相關的法理不再重復。關于擔保物權(quán)合同效力與擔保物權(quán)變動效力的區(qū)分規(guī)則，是《物權(quán)法》與《擔保法》的重大區(qū)別之一。作為我們商業(yè)銀行，要充分利用上述物權(quán)法第十五條、第一百八十七條、第二百一十二條等的規(guī)定，以維護自身的擔保權(quán)益。如果擔保人在銀行發(fā)放貸款后故意不辦理擔保物登記，銀行可依據(jù)《合同法》的規(guī)定要求擔保人承擔違約責任。第五個問題當事人約定獨立擔保的效力所謂獨立擔保，就是指獨立于主債權(quán)或者在效力上不受主債權(quán)影響的擔保。獨立擔保與從屬性擔保相對應，根據(jù)民法關于擔保權(quán)發(fā)生、處分以及消滅上的從屬性理論，從屬性擔保將隨著主債權(quán)債務而發(fā)生、無效、處分、消滅。據(jù)此，如果法律規(guī)定或者擔保合同約定擔保合同與主債權(quán)債務沒有從屬關系，主債權(quán)債務的無效、轉(zhuǎn)讓以及被撤銷等對擔保合同不發(fā)生影響的，則該擔保合同即屬于獨立擔保合同。獨立擔保在擔保實務中經(jīng)常體現(xiàn)為：見索即付的擔保、見單即付的擔保、無條件不可撤銷的擔保、放棄先訴抗辯權(quán)和主合同一切抗辯權(quán)的擔保等形式。關于當事人是否可以約定獨立擔保問題，《擔保法》與《物權(quán)法》做了不同的規(guī)定?！稉７ā返谖鍡l第一款規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！薄段餀?quán)法》第一百七十二條第一款規(guī)定：“設立擔保物權(quán)，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權(quán)債務合同的從合同。主債權(quán)債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。”這里刪除了“擔保合同另有約定的，按照約定?！庇纱丝梢?，擔保法允許當事人通過合同約定獨立擔保，物權(quán)法規(guī)定只能依據(jù)法律規(guī)定設定獨立擔保，而禁止當事人自行約定設立獨立擔保。通過對比可知，物權(quán)法實施后，除非法律對獨立擔保另有規(guī)定，法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件，當然還有當事人的約定中有關擔保合同的效力獨立于主合同的條款均屬無效。物權(quán)法的立法理由為：擔保物權(quán)依附于主債權(quán)債務而存在，沒有主債權(quán)債務，就沒有擔保物權(quán)。法律如果允許當事人做出主債權(quán)債務無效而擔保合同仍然有效的約定，那么即使不存在主債權(quán)債務，擔保人也要承擔擔保責任。這不但對擔保人不公平，而且可能導致欺詐和權(quán)利的濫用，還可能損害其他債權(quán)人的利益。從《物權(quán)法》第一百七十二條第一款的規(guī)定來看，《物權(quán)法》進一步強調(diào)了擔保物權(quán)的從屬性。擔保物權(quán)的從屬性體現(xiàn)在：一是發(fā)生上的從屬性。即擔保物權(quán)以被擔保債權(quán)的發(fā)生為前提，隨被擔保債權(quán)無效或被撤銷而無效或被撤銷；二是處分上的從屬性。擔保物權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保；三是消滅上的從屬性。即被擔保債權(quán)因清償?shù)仍蚨炕虿糠窒麥鐣r，擔保物權(quán)亦隨之相應地消滅。相對于我們銀行而言，借款合同無效，擔保合同也隨之無效。銀行在貸款擔保合同中約定擔保為獨立擔保的，將沒有法律依據(jù)。因此，簽訂借款合同、擔保合同要更為審慎。另外，雖然《物權(quán)法》取消了當事人改變擔保合同從屬性的機會，禁止當事人自行約定獨立擔保，但這一規(guī)定也提醒我們，在不改變擔保合同從屬性的前提下，如果遇到合同無效的情形，銀行可與擔保人就互負返還財產(chǎn)的法定義務另行約定擔保方式，從而最大限度地保護銀行的利益。這是法律所允許的。還有一個需要注意的問題，這里的獨立擔保是針對“設立擔保物權(quán)的合同”與主債權(quán)合同確立的效力規(guī)則，而不是一個普遍性的針對擔保合同與主債權(quán)合同的關系，該規(guī)則并沒有排除“獨立保函”的合法性，因為獨立保函是保證類的從屬合同而不是擔保物權(quán)類的從屬合同。第六個問題物的擔保與人的擔保并存時的處理規(guī)則所謂物的擔保，就是指以動產(chǎn)或者不動產(chǎn)擔保債務的履行，即抵押、質(zhì)權(quán)和留置三種；人的擔保是以人的信譽擔保債務的履行，即擔保法規(guī)定的保證。實踐中，在已經(jīng)有保證擔保或物的擔保時，為盡可能降低貸款風險，銀行經(jīng)常會要求借款人再提供物的擔?；虮ＷC擔保，這種擔保，銀行界稱之為“雙重擔?！?，即人保和物保并存。關于在人保與物保并存的情況下，究竟怎樣實現(xiàn)擔保物權(quán)或者擔保權(quán)？在法律上有幾種不同的規(guī)則。第一種規(guī)則就是，在人保和物保并存的情況下物保優(yōu)先，這是擔保法規(guī)定的規(guī)則。按照這一規(guī)則，在抵押權(quán)實現(xiàn)的時候要先實現(xiàn)物保，物保實現(xiàn)完了以后并且還不夠清償債務的情況下，再由人保承擔債務的保證責任，這實際上承擔的是一種補充責任。第二種規(guī)則就是，物保和人保平等，現(xiàn)在臺灣地區(qū)實行的就是這種方式。這次物權(quán)法對擔保法作出了很大的修改，特別是當物保與人保并存時，按照物權(quán)法第一百七十六條規(guī)定的規(guī)則，首先，要看當事人之間的約定，當事人約定怎么實現(xiàn)擔保權(quán)，就怎么實現(xiàn)擔保物權(quán)，完全按照當事人的約定來實現(xiàn)，這實際上是充分體現(xiàn)了當事人的意思自治。在當事人沒有約定或者約定不明的情況下，應該怎么辦？物權(quán)法確定了以下兩個規(guī)則：第一，在當事人沒有約定或者約定不明的情況下，首先要確定是誰提供的擔保，究竟是債務人提供物的擔保還是第三人提供物的擔保，如果是債務人自己提供物的擔保的，債務人自己首先負責，債權(quán)人必須先實現(xiàn)該物的擔保，然后才能要求其他物的擔保人或保證人承擔擔保責任。也就是說，在抵押權(quán)實現(xiàn)的時候，首先要執(zhí)行債務人的擔保。第二，在沒有約定或者約定不明的情況下，如果物的擔保和人的擔保都是由第三人提供的，首先，債權(quán)人要平等地對待物的擔保人和保證人，債權(quán)人既可以實行第三人提供的物的擔保，也可以要求保證人承擔保證責任。原先擔保法是要求債權(quán)人必須先行使物的擔保，也就是說，無論該物的擔保是由債務人還是第三人提供的，都要求債權(quán)人先實行物的擔保。一般來說，雙重擔保增加了責任財產(chǎn)，對保障銀行貸款安全有一定意義。但由于《擔保法》規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔保，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。而且，《擔保法》及其司法解釋還規(guī)定了在某些情況下，保證人有權(quán)主張減輕或免除保證責任。這使得“雙重擔?！辈粌H不能使銀行達到減少風險的目的，而且有時還會適得其反。因為保證的擔保能力未必比物的擔保差。保證在很多情況下比擔保物權(quán)更有利于保障債權(quán)人的權(quán)利，比如你把李嘉誠請過來做擔保，我看比拿十棟房屋過來做擔保還有效，這很大程度上取決于保證人的財產(chǎn)和信用狀況。如果保證人的責任財產(chǎn)很多，信用較好，保證未必不如物保。所以說，原先擔保法規(guī)定的物保與人保并存時的處理規(guī)則，對銀行債權(quán)的實現(xiàn)是多少不利的。綜合上述，依據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保時，當事人可以事先協(xié)商確定人保和物保的清償順序。這一規(guī)定使銀行可以根據(jù)實際情況，通過事先的明確約定，自由選擇先通過哪種擔保方式來實現(xiàn)債權(quán)，這有利于保障銀行貸款的安全和實現(xiàn)貸款債權(quán)。銀行在適用前述規(guī)定處理人保與物保的關系時，應注意以下幾點：1、應盡可能在擔保合同中明確約定如何處理保證和擔保物的執(zhí)行順序問題，防止引發(fā)糾紛。而具體約定時，應關注擔保物的價值和保證人擔保物之外的財產(chǎn)充足性以及可執(zhí)行性問題，避免因不當?shù)倪x擇導致銀行權(quán)利主張的被動。2、如果出現(xiàn)約定不明或未約定的情形，銀行應區(qū)別擔保物是由債務人提供還是第三人提供的情況及時主張權(quán)利。銀行在實踐中要謹慎對待債務人提供擔保物的問題，因為法律規(guī)定對此應先執(zhí)行，假如債務人提供的物難于執(zhí)行或者執(zhí)行成本高而收效低，則可能引發(fā)其他擔保機制受損的問題。3、當出現(xiàn)既有物保又有人保時，銀行可以在保證合同中約定，當債務人不履行到期債務時，銀行有權(quán)直接向保證人追索保證責任，保證人不得以存在物的擔保而提出抗辯。4、由于《物權(quán)法》規(guī)定“債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押的，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔保人在喪失優(yōu)先受償權(quán)的范圍免除擔保責任”。所以，銀行不要輕易放棄抵押權(quán)。第七個問題擔保物權(quán)優(yōu)先的例外情形《物權(quán)法》第一百七十條規(guī)定，債權(quán)人對擔保財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但同時規(guī)定了“法定例外”，即“擔保物權(quán)人在債務人不履行到期債務或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，依法享有對擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外”。該法條表達的基本法律含義是：擔保物權(quán)的優(yōu)先受償不是絕對的，存在法定的例外情形。就目前涉及該內(nèi)容的常用法律法規(guī)而言，主要有以下優(yōu)先權(quán)的法定例外：（1）未受清償?shù)钠飘a(chǎn)企業(yè)職工債權(quán)優(yōu)先權(quán)（《破產(chǎn)法》第132條）；（2）建設工程價款優(yōu)先權(quán)（《合同法》第286條）；（3）船舶、航空器優(yōu)先權(quán)（《海商法》第22條、第25條）；（4）擔保物上先設立的租賃權(quán)（《物權(quán)法》第190條）；（5）國家稅收權(quán)；（6）劃撥土地的出讓金優(yōu)先補償權(quán)；（7）司法費用的優(yōu)先權(quán)；（8）其他法律法規(guī)規(guī)定的優(yōu)先權(quán)。針對上述的法定例外情形，作為商業(yè)銀行在簽訂擔保合同時，一定要慎重考察擔保人及擔保物上是否存在欠稅、工程欠款、《破產(chǎn)法》公布前的欠職工費用，以及是否存在租賃關系等。對于法律有限制“優(yōu)先受償權(quán)”或例外規(guī)定的擔保物，銀行應盡可能避免接受此類擔保物或者采取有效的保障措施。否則將造成擔保權(quán)利的虛化，進而危及到貸款債權(quán)的實現(xiàn)。第八個問題動產(chǎn)浮動抵押制度對金融債權(quán)的影響動產(chǎn)浮動抵押是指抵押人以其現(xiàn)有的或?qū)⒂械娜控敭a(chǎn)或者部分財產(chǎn)為標的設定抵押，在債務人不履行債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)就約定實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。比如企業(yè)以現(xiàn)有的以及將來可能買進的機器設備、庫存產(chǎn)成品、生產(chǎn)原材料等動產(chǎn)擔保債務的履行。抵押權(quán)設定后，抵押人可以將抵押的原材料投入成品生產(chǎn)，也可以賣出抵押的財產(chǎn)。當發(fā)生債務履行期屆滿債務未受清償、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷、當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形出現(xiàn)、嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的情形出現(xiàn)時，抵押財產(chǎn)確定，也就是說此時企業(yè)有什么財產(chǎn)，這些財產(chǎn)就是抵押財產(chǎn)。原先《擔保法》規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)均為抵押時已經(jīng)現(xiàn)實存在的財產(chǎn)?！段餀?quán)法》第一百八十一條規(guī)定：“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！边@是我國首次確立動產(chǎn)浮動抵押制度。與普通抵押相比，動產(chǎn)浮動抵押具有以下兩個突出特點：第一，浮動抵押權(quán)的客體僅限于抵押人的動產(chǎn)，既包括抵押人現(xiàn)有的動產(chǎn)，還包括抵押人將來所有的動產(chǎn)，而不能是不動產(chǎn)。而普通抵押權(quán)僅以現(xiàn)存的各類財產(chǎn)，如動產(chǎn)、不動產(chǎn)以及某些權(quán)利為客體。第二，在浮動抵押期間，抵押人用于抵押的動產(chǎn)是變動不居的，可以流入也可以流出。而且抵押人處分抵押財產(chǎn)不必經(jīng)過抵押權(quán)人同意，抵押權(quán)人對抵押人正常處分抵押財產(chǎn)無追及的權(quán)利，只能就約定或法定事由發(fā)生后確定的財產(chǎn)優(yōu)先受償。也就是說，抵押人可以出售、出租甚至抵押這些動產(chǎn)。但是，一旦發(fā)生法律規(guī)定的浮動抵押財產(chǎn)的確定事由時，該抵押財產(chǎn)才被特定化，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得隨意處置。而在普通抵押權(quán)中，抵押人在抵押期間未經(jīng)抵押權(quán)人的同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，除非受讓人代為清償債務而消滅抵押權(quán)。由于動產(chǎn)浮動抵押不影響企業(yè)對動產(chǎn)的使用和處分，企業(yè)在抵押設定后新取得的財產(chǎn)根據(jù)抵押合同的約定也可能成為浮動抵押的標的物，顯著增強了企業(yè)提供融資擔保的能力。對銀行而言，動產(chǎn)浮動抵押制度增加了擔保手段，有利于拓寬客戶群、促進業(yè)務發(fā)展。但是，由于浮動抵押在實現(xiàn)前抵押物的范圍并不確定，債務人對抵押財產(chǎn)仍享有管理控制的權(quán)利，可以在生產(chǎn)經(jīng)營中利用，對擔保財產(chǎn)的處分不受任何限制，債權(quán)人對抵押物的狀態(tài)和風險很難進行實時監(jiān)控，難以及時向債務人主張排除風險的要求。即浮動抵押設定后，抵押人仍有自由處分抵押財產(chǎn)的權(quán)利，被處分的財產(chǎn)自動退出抵押物的范圍，這使得抵押人故意通過處分財產(chǎn)逃避銀行貸款債權(quán)成為可能。因此對銀行的信貸管理和風險控制工作提出了更高的要求，尤其要切實落實對抵押財產(chǎn)的跟蹤監(jiān)控，并在出現(xiàn)風險時選擇適當時機行使抵押權(quán)，以確保抵押財產(chǎn)價值足以覆蓋銀行風險敞口?？傮w來講，銀行在接受浮動抵押時應注意以下幾點：1、抵押財產(chǎn)僅限于生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動產(chǎn)，而土地使用權(quán)、廠房建筑物等不動產(chǎn)，以及非生產(chǎn)性的交通工具、非生產(chǎn)性的設備（如職工康樂設備），以及知識產(chǎn)權(quán)和債權(quán)等財產(chǎn)均不得用于設定浮動抵押。商業(yè)銀行必須明確《物權(quán)法》未予列舉的動產(chǎn)不得辦理動產(chǎn)浮動抵押，否則不受法律保護。2、應當向抵押人住所地工商行政管理部門辦理登記，但是此種登記不是浮動抵押權(quán)的成立要件，而是對抗善意第三人的要件，浮動抵押權(quán)自抵押合同生效時設立。也就是說，不登記只能在當事人之間產(chǎn)生效力，但不能對抗第三人。因此，建議商業(yè)銀行辦理動產(chǎn)抵押時要辦理登記，并對抵押的動產(chǎn)的型號、性能、形狀等各方面通過圖片、視頻資料等方式予以詳盡的描述，必要時對相關描述性的證明材料做好公證。同時，應準確理解何為“抵押人住所地”。銀行應區(qū)別自然人和法人以及其他非法人組織的不同，這里的住所應該是法定住所。除非有關法規(guī)或司法解釋進一步明確，對于自然人而言，應強調(diào)其身份證明上所載的住所，法人或非法人組織則是它們法定注冊證明文件所載的住所。3、能夠設立浮動抵押的主體只限于企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。而國家機關、事業(yè)單位、社會團體、非從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者均不能設立浮動抵押。4、設立浮動抵押必須簽訂書面協(xié)議。5、由于浮動抵押在抵押權(quán)實現(xiàn)前，提供擔保的財產(chǎn)可以繼續(xù)流動，各個財產(chǎn)不受擔保權(quán)的支配，擔保權(quán)是否能實現(xiàn)還存在很大風險，因此貸款后的管理要跟上。對于企業(yè)的動產(chǎn)抵押，可實行第三方監(jiān)管，由企業(yè)、銀行和監(jiān)管方簽訂三方協(xié)議，明確各自權(quán)責，如果出現(xiàn)監(jiān)管方與企業(yè)合謀損害銀行利益的，監(jiān)管方要承擔連帶責任。6、雖然抵押權(quán)人對抵押人正常處分抵押財產(chǎn)無追及的權(quán)利，但如果抵押人不是在正常的經(jīng)營活動中處分抵押物，而是惡意處分抵押物的，則抵押權(quán)人有權(quán)申請人民法院予以撤銷。7、為保護與浮動抵押人進行正常交易的相對人的利益，《物權(quán)法》第一百八十九條第二款規(guī)定，浮動抵押雖然已經(jīng)合法登記，但仍不能對抗在正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。也就是說，浮動抵押人以現(xiàn)有的以及將來擁有的動產(chǎn)抵押的，即使辦理了登記，但是如果抵押人將其產(chǎn)成品銷售并交付給了其他人，且該買受人已支付合理價款，則銀行的浮動抵押權(quán)不能對抗該買受人。此時，銀行的抵押權(quán)將落空。因此，銀行對此類抵押物應更加全面客觀地進行調(diào)查分析，謹慎接受。8、銀行要依法及時向司法機關主張抵押財產(chǎn)的確定時間，并及時通過司法強制措施保護抵押財產(chǎn)的權(quán)益，防止其他債權(quán)人對抵押財產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的侵害。9、2007年1月1日起施行的《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百零九條規(guī)定，“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”。依據(jù)該條規(guī)定，擔保權(quán)人對破產(chǎn)人的“特定”財產(chǎn)才享有優(yōu)先受償權(quán)，但浮動抵押的標的物的數(shù)量和價值處于不斷的變化狀態(tài)，是非特定的，這種浮動抵押的權(quán)利人就不應成為別除權(quán)人。別除權(quán)的行使應該以特定物為限，如果該特定物毀損或滅失，別除權(quán)即不存在。商業(yè)銀行對于這一新的擔保制度，在其有利于銀行債權(quán)擔保的同時，還應當注意其存在的如在破產(chǎn)清算時不能優(yōu)先受償?shù)蕊L險。第九個問題不動產(chǎn)登記制度對銀行信貸業(yè)務的影響根據(jù)物權(quán)法第六條、第九條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記；經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。這就是不動產(chǎn)登記制度。進一步講，所謂不動產(chǎn)登記，就是將土地及其定著物的所有權(quán)和他項權(quán)利的取得、喪失與變更，按照法定程序記載于有關專門機構(gòu)掌管的專門的簿冊上。其目的在于管理地籍，確定產(chǎn)權(quán)，并作為稅收征收、物的管理的依據(jù)。依照現(xiàn)行法律規(guī)定，我國不動產(chǎn)登記機構(gòu)包括國土登記機關、房產(chǎn)管理機關、礦產(chǎn)管理機關、水行政機關、漁政管理機關、林業(yè)管理機關以及海洋行政管理機關等，分別對基于土地、房屋、礦產(chǎn)資源、水資源、森林資源、海域等產(chǎn)生的物權(quán)行使登記管理權(quán)。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，凡是不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅都應當依照法律規(guī)定登記。因而，物權(quán)法實施后，特別是有關不動產(chǎn)統(tǒng)一登記辦法實施后，凡是涉及不動產(chǎn)物權(quán)設立和變動的情形都應當依照規(guī)定予以登記。但是，物權(quán)法也有例外規(guī)定。為方便大家對物權(quán)法關于物權(quán)登記制度的理解，我這里將物權(quán)法有關物權(quán)登記的具體規(guī)定總結(jié)如下（不限于不動產(chǎn)）：其一，無須登記即可發(fā)生法律效力的不動產(chǎn)物權(quán)變動情形包括：1、依法屬于國家所有的自然資源，其所有權(quán)可以不登記（物權(quán)法第9條第2款）；2、因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權(quán)設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力（第28條）；3、因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力（第29條）；4、因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力（第30條）；5、土地承包經(jīng)營權(quán)的設立（第127條）；6、宅基地使用權(quán)的設立（第153條及土地管理法第62條，宅基地使用權(quán)的取得無須登記而是由農(nóng)民通過申請并獲得批準的形式取得）。7、合同法第286條規(guī)定的“法定抵押權(quán)”。其二，采取登記生效主義物權(quán)變動模式的包括：1、一般不動產(chǎn)物權(quán)的變動（第9條第1款）；2、不動產(chǎn)抵押權(quán)的變動（第187條）；3、建設用地使用權(quán)的變動（第139條）；4、已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者消滅（第155條）；5、已經(jīng)登記的地役權(quán)的變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅（第169條）；6、以匯票、本票、支票、債券、提單、倉單、存款單出質(zhì)而沒有權(quán)利憑證的（第224條）；7、以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的（第226條）；8、以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的（第227條）；9、以應收帳款出質(zhì)的（第228條第1款）。其三，采取登記對抗主義物權(quán)變動模式的包括：1、船舶、航空器和機動車等特殊動產(chǎn)物權(quán)的變動（第24條）；2、土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓（第129條）；3、地役權(quán)的設立（第158條）；4、動產(chǎn)抵押權(quán)的變動（第188條）；5、企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的和將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的（第189條）；6、未經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者消滅（物權(quán)法對此無明確規(guī)定，但該法第155條規(guī)定“已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記?！?，即對于已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者消滅，物權(quán)法采取的立法模式是登記生效主義，因此從民法的公平原則及司法上舉重明輕的原則出發(fā)，可以得出“未經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者消滅”應當采取登記對抗主義模式的結(jié)論）。不動產(chǎn)登記制度對銀行業(yè)務具有較大影響。首先，銀行在辦理信貸業(yè)務時，要調(diào)查客戶不動產(chǎn)的權(quán)屬情況，到登記部門查詢，對權(quán)屬不明的不動產(chǎn)，應拒絕辦理抵押；其次，在對不良貸款處置時，要注意盡可能快的進行過戶和登記，以免造成不必要的損失。就不動產(chǎn)登記制度對銀行信貸業(yè)務的影響，我想談以下四個方面：（一）關于統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度在登記制度上,《物權(quán)法》比現(xiàn)行制度更全面、更科學,統(tǒng)一了不動產(chǎn)的登記范圍、機構(gòu)和辦法。統(tǒng)一登記制度可以避免以前房產(chǎn)、土地分開登記造成的混亂,從而有效解決目前登記機關過多、程序繁瑣、效率低下等問題。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，不動產(chǎn)登記費按件收取，這就大大降低了貸款企業(yè)籌資成本，也為銀行業(yè)務發(fā)展拓展了空間，并且銀行在接收和處置抵債資產(chǎn)時,也不必再重復交費,從而降低成本。同時按照《物權(quán)法》第十八條：“權(quán)利人、利害關系人可以申請查詢、復制登記資料，登記機構(gòu)應當提供”的規(guī)定，銀行還能方便查閱、復制有關不動產(chǎn)的登記資料，提高了擔保財產(chǎn)的可靠性，有利于降低抵押風險。（二）關于不動產(chǎn)權(quán)屬證書與不動產(chǎn)登記薄記載的效力不動產(chǎn)權(quán)利歸屬問題是銀行信貸實踐中常見的問題之一，尤其是在接受不動產(chǎn)抵押的融資實踐中，往往容易發(fā)生不動產(chǎn)權(quán)屬證書與不動產(chǎn)登記薄記載的效力的分歧問題。《擔保法》及其司法解釋都強調(diào)了抵押權(quán)的效力依賴于抵押物的登記，但對于不動產(chǎn)權(quán)屬證書與不動產(chǎn)登記薄記載的效力以何者為準的問題，缺乏明確的法律規(guī)定。根據(jù)《物權(quán)法》第十七條的規(guī)定，不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項與不動產(chǎn)登記薄不一致的，除非有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記薄確有錯誤，否則應以不動產(chǎn)登記薄為準。本次《物權(quán)法》第十七條確立的登記效力規(guī)則包含了以下兩方面的內(nèi)容：（1）強調(diào)了不動產(chǎn)登記薄的基本法律地位，即“不動產(chǎn)登記薄是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明”。（2）比較了不動產(chǎn)權(quán)屬證書與不動產(chǎn)登記簿記載內(nèi)容的法律效力，并且明確規(guī)定原則上后者優(yōu)于前者，即“記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準”?！段餀?quán)法》第十七條的規(guī)定要求銀行不但要重視取得不動產(chǎn)他項權(quán)利證書，還應盡可能去登記部門核實權(quán)屬證書是否與登記簿記載內(nèi)容一致，并且應該把不動產(chǎn)登記簿的查詢作為不動產(chǎn)權(quán)屬審查的必經(jīng)程序，防控因兩者不一致產(chǎn)生擔保法律效力的瑕疵。這里尤其需要關注的是，上述無須登記即可發(fā)生法律效力的不動產(chǎn)物權(quán)變動情形，商業(yè)銀行在接收相關不動產(chǎn)時，一定要注意審查不動產(chǎn)登記簿的具體記載內(nèi)容與實際物權(quán)狀況是否相符。最主要的是《物權(quán)法》第二十八條、第二十九條、第三十條的規(guī)定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權(quán)設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力；因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力；因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。以上情形引起的物權(quán)變動都無需進行登記即可發(fā)生法律效力，也就是說在上述情形下，不動產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容有可能與實際物權(quán)不一致，在實踐中可能就會導致某些惡意抵押和惡意轉(zhuǎn)讓情形的出現(xiàn)。比如A曾經(jīng)擁有一套房子，但因為欠B的錢，被法院裁定以物抵債給B，B沒有辦登記，但根據(jù)《物權(quán)法》第二十八條的規(guī)定，B在法院裁定生效時已經(jīng)取得房產(chǎn)的物權(quán)。而A雖然已經(jīng)沒有了物權(quán)，但房地產(chǎn)登記簿上記載的名字仍然是他，于是他就跑到銀行借款，并且把房產(chǎn)抵押給銀行。銀行接受了這個房產(chǎn)抵押，但到處置抵押物的時候才發(fā)現(xiàn)房產(chǎn)早就不是A而是B的，那么這個抵押就是無效抵押，這對銀行來說是存在較大風險的。引申一個問題，就是銀行對法院裁定抵貸物的處置問題。按照《物權(quán)法》第二十八條的規(guī)定，法院將借款人的房地產(chǎn)裁定以物抵貸給銀行，銀行自法院的判決、裁定生效時起即取得了相關房地產(chǎn)權(quán)利。但是，當銀行對抵貸物進行處置時，銀行的處分權(quán)是受到一定限制的。根據(jù)《物權(quán)法》第三十一條的規(guī)定，基于《物權(quán)法》第二十八條、第二十九條、第三十條的規(guī)定而取得物權(quán)的人，在處分其取得的不動產(chǎn)時，應當先行辦理登記；未辦理登記，不得處分。因此，今后銀行對法院裁定以物抵貸的，應及時去登記機關辦理登記，以便及時有效地對抵貸物進行處置。此外，目前銀行在絕大多數(shù)情況下為節(jié)省時間、提高處置效率，都是未辦登記就予以處置，然后由買受人直接辦理登記。這種處置模式以后將無法操作。（三）關于異議登記根據(jù)物權(quán)公示原則，登記的權(quán)利人推定為真實的權(quán)利人，但實際上并非絕對正確。為此，《物權(quán)法》設立了異議登記制度。所謂異議登記，是指利害關系人對不動產(chǎn)登記簿上記載的有關權(quán)利主體、內(nèi)容等的正確性提出了不同意見的登記。《物權(quán)法》第19條規(guī)定：“權(quán)利人、利害關系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構(gòu)應當予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償。”異議登記的目的在于限制不動產(chǎn)登記簿上的權(quán)利人的權(quán)利，以保障提出異議登記的利害關系人的權(quán)利。關于異議登記制度的法律效果的問題，從下面的案例可見一斑：甲被登記為一房屋的所有人，乙認為登記有錯誤主張其自己是真正的權(quán)利人，那么乙可以申請異議登記。異議登記后甲仍然可以將該房屋轉(zhuǎn)讓給丙，但是如果事后經(jīng)法院判決乙為真正的權(quán)利人，那么丙不能主張其已經(jīng)善意取得該不動產(chǎn)。如果經(jīng)法院判決甲是真正權(quán)利人，乙的異議登記不正確，那么丙取得該房屋的所有權(quán)，乙由于申請異議登記錯誤而應當對甲所遭受的損失承擔損害賠償責任?！段餀?quán)法》允許不動產(chǎn)辦理異議登記，在一定程度上削弱了銀行的擔保物權(quán)。據(jù)不完全統(tǒng)計，在我國銀行已經(jīng)發(fā)放的貸款中，擔保貸款的比重占到了８２％，其中人保和物保平分秋色。在各登記機構(gòu)記載的擔保物權(quán)人，９０％以上的債權(quán)人為銀行。在目前我國異議登記還不夠成熟的條件下，如果銀行在辦理擔保登記時，法律把關不嚴，法律知識缺乏，法律意識不強，稍有疏忽，就有可能導致登記手續(xù)存在瑕疵，利害關系人即可通過辦理異議登記來削弱銀行的擔保物權(quán)。如異議成立，對于債權(quán)銀行來講，無疑就失去了擔保這一層保障。因此，《物權(quán)法》設立的異議登記制度對銀行辦理抵押貸款提出了更高的要求：一是銀行必須對抵押物的權(quán)屬進行深入和全面的調(diào)查，確保抵押人對抵押物享有所有權(quán)，因為一旦抵押后抵押物的所有權(quán)發(fā)生糾紛，銀行必須耗費許多的時間和精力來處理，而且如果抵押物被異議登記，還將使銀行在異議登記期間無法處置抵押物，從而影響銀行抵押權(quán)的實現(xiàn)。二是不能接受異議登記期間的不動產(chǎn)作抵押物。異議登記的目的在于對抗現(xiàn)時登記的權(quán)利的正確性，即對現(xiàn)時登記的權(quán)利人的處分權(quán)進行限制，使其在異議登記期間不能處分不動產(chǎn)物權(quán)，以維護事實上真正權(quán)利人的權(quán)益。此時，如果銀行接受異議登記期間的不動產(chǎn)作為抵押物，一旦登記更正后的權(quán)利人不追認，則抵押不發(fā)生效力。因此，銀行在辦理抵押貸款時，必須對不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)進行深入調(diào)查，如發(fā)現(xiàn)處于異議登記期間的，則不應接受，應要求借款人更換抵押物，或等待異議登記失效后再辦理抵押貸款手續(xù)。三是銀行抵押貸款手續(xù)辦理完畢后，如果異議登記申請人對不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人提起物權(quán)確認之訴，銀行應及時向法院申請作為第三人參加訴訟，并在訴訟中依法維護自身權(quán)益。（四）關于預告登記所謂預告登記，就是為了保障將來物權(quán)的實現(xiàn)，按照約定向登記機構(gòu)申請辦理的預先登記?！段餀?quán)法》第20條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效?！边@就是《物權(quán)法》確立的預告登記制度。根據(jù)這一規(guī)定，預告登記后，并不導致物權(quán)的設立或變動，只是使登記申請人取得了一種將來請求物權(quán)變動的權(quán)利。同時預告登記也不僅僅包括商品房的預售登記，當事人簽訂其他不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議的，也可以進行預告登記。比如，對于在建工程，銀行與抵押人簽訂了抵押合同，就在建工程進行抵押的，銀行可以對這個抵押權(quán)申請預告登記，這其實也是目前我們在接受在建工程抵押時已經(jīng)在做的。另外，對于在建工程，工程承包人也可以對其工程款向房管部門申請預告登記。在不動產(chǎn)交易中，當雙方簽訂合同后，在不動產(chǎn)登記條件暫不具備時，買方取得的只是合同法上的請求權(quán)，在發(fā)生賣方“一房多賣”的時候，買方只能要求賣方承擔違約責任，極不公平。因此，有必要建立預告登記制度，使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，即具有排他效力，在預告登記有效期間，未經(jīng)預告登記權(quán)利人同意，現(xiàn)實登記權(quán)利人違背登記內(nèi)容的要求擅自處分該不動產(chǎn)的，該處分行為不發(fā)生物權(quán)處分效力。因此，預告登記在保障當事人權(quán)利、維護不動產(chǎn)物權(quán)關系穩(wěn)定以及交易安全等方面均具有重要意義。對于商業(yè)銀行而言，預告登記制度在切實保障實現(xiàn)銀行的擔保權(quán)方面將發(fā)揮積極作用，尤其是對于在建工程的抵押權(quán)更具意義。這一規(guī)定從制度上防范了“一房多賣”和“多重抵押”的問題，大大降低了銀行從事不動產(chǎn)抵押貸款業(yè)務的風險。也就是說，辦理預告登記后，開發(fā)商如果把這套房產(chǎn)再賣給其他任何人，都將“不發(fā)生物權(quán)效力”，即后來的買房人不可能優(yōu)先得到該套房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，這就在一定程度上限制了“一房多賣”等欺詐行為，有效保護了購房人、貸款銀行的合法利益。但是，預告登記對于銀行擔保貸款業(yè)務也帶來了不小的風險。一是以預告登記的不動產(chǎn)抵押的，銀行抵押權(quán)面臨落空的風險。根據(jù)上述《物權(quán)法》第二十條的規(guī)定：“預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效?！边@一規(guī)定對銀行不利的是：如果銀行接受了已辦理了預告登記的不動產(chǎn)為抵押物，一旦抵押人未能在“能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)”及時辦理正式登記，則銀行的抵押權(quán)將因抵押人的所有權(quán)預告登記失效而面臨落空的風險。因此，銀行今后應謹慎接受已辦理預告登記的不動產(chǎn)為抵押物，同時在接受預告登記的不動產(chǎn)為抵押物時，應當及時督促抵押人及時辦理正式的登記手續(xù)，避免抵押權(quán)落空。二是辦理了抵押權(quán)預告登記，并不等于完成了抵押登記行為。因為物權(quán)法還規(guī)定，預告登記后，自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未辦理正式登記的，預告登記失效。這一點對于商業(yè)銀行辦理在建工程抵押貸款業(yè)務（包括個人住房按揭貸款）具有重要意義，要求我們銀行對可以辦理正式抵押登記手續(xù)的在建工程抵押，要及時辦理，以免喪失時效或產(chǎn)生不必要的法律糾紛。同時，銀行有多少在建工程抵押業(yè)務，需要信貸管理部門進行監(jiān)督和管理，以控制法律風險。第十個問題地役權(quán)對不動產(chǎn)抵押權(quán)的影響關于地役權(quán)，規(guī)定在《物權(quán)法》第一百五十六條。所謂地役權(quán)，就是土地所有權(quán)人、使用權(quán)人為使用自己土地的便利而使用他人土地的權(quán)利。這種便利通常包括在他人土地上通行、取水、排水、鋪設管線、眺望等。地役權(quán)是一項獨立的物權(quán)，是以用益為內(nèi)容的不動產(chǎn)他物權(quán)，是土地用益物權(quán)體系中的重要組成部分和基本形態(tài)之一。關于地役權(quán)問題，很多人表示對《物權(quán)法》中關于地役權(quán)的規(guī)定看不懂，認為不知道說了什么。其實地役權(quán)是非常重要的制度。在城市里，大家隨時都可以看到大街上的兩邊有很多的廣告牌伸出來，有的學者就說過“這成千上萬的廣告牌其實都是設定了成千上萬的地役權(quán)的”，這是很有道理的。其實這些都是設定了無數(shù)的地役權(quán)的，這是為了使自己的不動產(chǎn)價值得到增值而利用他人的不動產(chǎn)。所謂地役權(quán)，就是為了使自己的不動產(chǎn)價值得到增值而利用他人的不動產(chǎn)或者使他人不動產(chǎn)受到限制。城市街道上的廣告牌就是利用他人土地上的空間為自己設立一個廣告，這些廣告使自己的商業(yè)價值得到了增值，但是這些伸出的廣告使別人土地的空間受到了限制或者使別人不動產(chǎn)的權(quán)利受到了限制。這個權(quán)利將來在我們的經(jīng)濟生活中會越來越重要。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益。在實踐中或許還沒有引起特別是銀行信貸人員的注意，但這種權(quán)利對銀行信貸業(yè)務的影響是不容忽視的。例如，張某在江邊有一塊地，地后面是王某的一幢六層高的房子，王某為了不影響其房子的景觀，就跟張某簽訂一個地役權(quán)合同，約定張某不能在該塊土地上蓋房子，作為對價王某一次性向張支付100萬元。然后兩人再相約去房管部門辦理了一個地役權(quán)的登記。至此該地役權(quán)生效。由于該土地是設定了地役權(quán)的不動產(chǎn)，它在使用上就受到了限制，直接影響到它的價值。銀行若在信貸業(yè)務中接受該土地作為抵押時，就需要弄清楚該土地是否已經(jīng)設定了地役權(quán)。這是銀行在接受不動產(chǎn)抵押時應該考慮到的一個新的問題。（未完待續(xù)）完整版:金融類相關案件適用物權(quán)法的15個重要指引(2015)|法客帝國原創(chuàng)2015-10-27離地七寸法客帝國法客帝國(Empirelawyers)由李舒律師主編,所有文章版權(quán)清潔,歡迎在朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)分享;訂閱法客帝國,回復數(shù)字"9"可合作、交流、咨詢，回復“群”可申請加入各類專業(yè)研討群;投稿郵箱:27588775@[原題]《物權(quán)法》在金融糾紛案件中的核心適用指引（完整版）——以規(guī)范銀行信貸業(yè)務為切入點版權(quán)聲明&法客帝國按作者|離地七寸

來源|作者賜稿并授權(quán)法客帝國刊發(fā)未經(jīng)授權(quán)許可，不得擅自轉(zhuǎn)載本文是作者在農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、吉林銀行和建設銀行等單位聯(lián)合舉辦擔保風險防范培訓活動上的講座內(nèi)容，現(xiàn)予整理成文。本文最初刊載于公眾號ilawyer，經(jīng)作者和公號賜稿由“法客帝國(Empirelawyers)”刊發(fā)并加“原創(chuàng)”標識，本次推送時法客帝國進行了必要的編輯處理。全文近三萬字，限于篇幅，分兩期推送，本文為下篇。延伸閱讀：點擊→最高院52個"指導性案例"裁判規(guī)則匯總(全部)點擊→重磅:最新民訴解釋下保全擔保的43個操作規(guī)程點擊→關于財產(chǎn)保全保險的幾個重要問題及典型案例分析點擊→最高人民法院關于不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的答復及判決點擊→最高院判例：銀行的資金監(jiān)管責任不是擔保責任點擊→與互聯(lián)網(wǎng)金融及支付有關的10個基本問題點擊→最高院:商事審判金融相關31個指導案例裁判觀點匯總點擊→最高院公報:與銀行有關的10個典型案例裁判要旨點擊→關于依法規(guī)范金融案件審理和執(zhí)行的若干意見（試行）閱讀提示：本文是作者在農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、吉林銀行和建設銀行等單位聯(lián)合舉辦擔保風險防范培訓活動上的講座內(nèi)容，現(xiàn)予整理成文。點擊→金融銀行類案件如何適用物權(quán)法的15個重要指引(上篇2015)非常高興也非常榮幸今天有這么一個機會來發(fā)行和大家共同交流。我本人現(xiàn)在從事研究室的工作，過去做了幾年的民商事審判實務工作，我一直主張，希望法官能夠與企業(yè)不斷的進行交流，搭建一座溝通的橋梁。二者之間建立一個很好的溝通和交流，對我們中國的法治建設是非常有益的。我作為一名法官，在這方面的感觸是非常深的，我們應當踐行實務與理論交流的一種理念。這也是我為什么來到我們銀行作這次講課的原因，希望我們通過交流，互相提供建議，共同為我們的司法實務工作和企業(yè)良性運營提供更多的良策。下面，我們開始今天的課程。[法客帝國(Empirelawyers)出品]大家知道，《物權(quán)法》在經(jīng)歷了漫長的社會論爭和利益博弈之后最終出臺了，其生效施行的日期被定在了2007年10月1日，或多或少有些慶祝的意味?！段餀?quán)法》帶來了深刻的法制變革，在社會公眾的視野中是一片欣欣向榮的景致。物權(quán)法的基本精神品質(zhì)是站在社會整體利益的角度制定的，對于特定行業(yè)的個中利益而言可能是利弊共存的。作為商業(yè)銀行，我們理所當然要積極利用物權(quán)法帶來的種種利好，規(guī)范和加快業(yè)務的發(fā)展。但同時我們更要認真分析其可能給銀行帶來的弊端，沉穩(wěn)應對，尋求解決實際問題的有效路徑，根據(jù)物權(quán)法的相關規(guī)定，要及時修訂和完善內(nèi)部管理制度和業(yè)務操作流程，修訂借款合同、擔保合同等相關合同文本，切實控制法律風險。在今天的課程里，可能不限于物權(quán)法的內(nèi)容，我在講課中間還會穿插一些有關借款合同的常見問題，比如借款合同訂立時存在的風險和法律防范對策等，請大家注意。今天一上午的時間，我要講15個問題，時間在3個小時左右。（全文近3萬字，分兩次推送，本文為下篇）

點擊閱讀上篇：金融銀行類案件如何適用物權(quán)法的15個重要指引(上篇2015)第十一個問題物權(quán)法關于擔保物權(quán)存續(xù)期間的新規(guī)定關于擔保物權(quán)的存續(xù)期間，《擔保法》沒有規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔保物權(quán)的，人民法院應當予以支持。”根據(jù)這一規(guī)定，擔保物權(quán)的存續(xù)期間應當是擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后的二年，按照普通訴訟時效期間計算，擔保物權(quán)的存續(xù)期間為4年。《物權(quán)法》做了與此不同的規(guī)定?！段餀?quán)法》第二百零二條規(guī)定：“抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護?！钡诙俣畻l規(guī)定：“出質(zhì)人可以請求質(zhì)權(quán)人在債務履行期屆滿后及時行使質(zhì)權(quán)；質(zhì)權(quán)人不行使的，出質(zhì)人可以請求人民法院拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)。出質(zhì)人請求質(zhì)權(quán)人及時行使質(zhì)權(quán)，因質(zhì)權(quán)人怠于行使權(quán)利造成損害的，由質(zhì)權(quán)人承擔賠償責任。”第二百三十七條：“債務人可以請求留置權(quán)人在債務履行期屆滿后行使留置權(quán)；留置權(quán)人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產(chǎn)。”通過對比可知，較之擔保法，我國物權(quán)法縮短了抵押權(quán)的存續(xù)期間。抵押權(quán)的存續(xù)期間限制在主債權(quán)的訴訟時效期間，比擔保法的司法解釋減少了兩年。但與抵押權(quán)不同的是，我國物權(quán)法并未規(guī)定質(zhì)權(quán)、留置權(quán)時效，也就是說質(zhì)權(quán)、留置權(quán)不受所擔保的債權(quán)的訴訟時效的限制。但為了避免質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人濫用權(quán)利、怠于行使權(quán)利，物權(quán)法賦予了出質(zhì)人、債務人行使質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的請求權(quán)。這是物權(quán)法對擔保法的重要補充和對最高人民法院司法解釋的一個極其重要的變化。物權(quán)法所規(guī)定的行使抵押權(quán)的期限，為主債權(quán)的訴訟時效期間，即抵押權(quán)人應該在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)。如果主債權(quán)訴訟時效結(jié)束，而抵押權(quán)人未行使抵押權(quán)，則抵押權(quán)消滅。從抵押權(quán)人的角度來講，物權(quán)法的這一新規(guī)定不利于抵押權(quán)人接收、處置抵押財產(chǎn)，進而實現(xiàn)擔保物權(quán)。因此，商業(yè)銀行在辦理抵押貸款或管理抵押資產(chǎn)