國際私法學課件 第五章

第五章

沖突規(guī)范和準據(jù)法的確定ConflictRulesandDeterminationoftheApplicableLaw第五章沖突規(guī)范和準據(jù)法的確定

第一節(jié)沖突規(guī)范及其構成第三節(jié)準據(jù)法的確定第三節(jié)識別問題的解決第四節(jié)先決問題的解決第一節(jié)沖突規(guī)范及其構成一、沖突規(guī)范概述（一）沖突規(guī)范的概念

沖突規(guī)范又稱法律適用規(guī)范、法律選擇規(guī)范、國際私法規(guī)范，就是指明某種涉外民商事關系應適用何種法律的規(guī)范。（二）沖突規(guī)范的特點

1．不同于實體法規(guī)范，是一種法律適用規(guī)范。

2．不同于程序法規(guī)范，是一種法律選擇規(guī)范。

3．是一種間接規(guī)范，因而缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和可預見性。

4．具有不同于一般法律規(guī)范的特殊結構。二、沖突規(guī)范的結構（一）沖突規(guī)范的組成部分沖突規(guī)范由范圍和系屬兩部分組成。范圍，又稱連結對象，是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的涉外民商事關系或所要解決的法律問題。系屬，是對范圍所應適用的法律的指引。其語詞結構常表現(xiàn)為“……適用……法律”或“……依……法律”。

1．是否以人的主觀意志為依據(jù) （1）客觀連結點 一種客觀實在的標志 （2）主觀連結點 根據(jù)當事人或法官的意思決定的標志 2．能否變更（1）靜態(tài)連結點 不可變的連結點 （2）動態(tài)連結點可變的連結點

3．是否由法律規(guī)定 （1）單純事實上的連結點單純依據(jù)事實就能確定的連結點 （2）法律概念上的連結點 依據(jù)法律的規(guī)定才能確定的連結點

4．連結點指向的地域或場所是否確定（1）開放性連結點 指向的地域或場所不確定的連結點 （2）硬性連結點 指向的地域或場所確定的連結點（二）連結點

是沖突規(guī)范借以確定涉外民商事關系應適用什么法律的根據(jù)。

三、沖突規(guī)范的劃分類型含義

1單邊沖突規(guī)范

直接規(guī)定適用內(nèi)國法或某一外國法的沖突規(guī)范。2雙邊沖突規(guī)范規(guī)定一個可推定的系屬，再根據(jù)此系屬，結合實際情況去尋找應適用某一法律的沖突規(guī)范。3重疊性沖突規(guī)范系屬中有兩個或兩個以上的連結點，且各連結點指向的準據(jù)法應同時得到適用的沖突規(guī)范。4選擇性沖突規(guī)范（1）無條件的選擇性沖突規(guī)范可以任意選擇系屬中的若干連結點中的一個確定準據(jù)法的沖突規(guī)范。

（2）有條件的選擇性沖突規(guī)范

必須依順序或條件選擇系屬中的連結點來確定準據(jù)法的沖突規(guī)范。

四、系屬公式

是指將雙邊沖突規(guī)范中的系屬部分固定下來，使之公式化、原則化，形成用于解決同類涉外民商事關系法律適用問題的一般性規(guī)則。

系屬公式

含義

適用范圍

1．屬人法法律關系主體的國籍、住所或慣常居所地法，包括自然人屬人法（本國法、住所地法、慣常居所地法）和法人屬人法身份、能力及親屬、繼承2．物之所在地法涉外民商事關系客體所指的標的物之所在地的法律物權尤其是不動產(chǎn)物權3．行為地法法律行為發(fā)生地所屬法域的法律，有合同締結地法、合同履行地法、婚姻締結地法、侵權行為地法和遺囑訂立地法主要是法律行為的形式4．法院地法審理涉外民商事案件的法院所在地的法律訴訟程序5．旗國法旗幟所屬國的法律船舶、航空器等運輸工具的物權關系及其在運輸過程中產(chǎn)生的糾紛6．當事人合意選擇的法律雙方當事人協(xié)商選擇的法律合同7．最密切聯(lián)系地法與涉外民商事關系有最密切聯(lián)系的地方的法律合同、侵權第二節(jié)準據(jù)法的確定一、準據(jù)法的概念與特點（一）準據(jù)法的概念

是指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來確定涉外民商事關系當事人權利義務關系的特定的實體法規(guī)范。（二）準據(jù)法的特征1.準據(jù)法是能夠確定當事人權利義務關系的實體法。2.準據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范援引的實體法。3.準據(jù)法不是沖突規(guī)范邏輯結構的組成部分，而是特定的實體法。二、準據(jù)法的選擇方法1．依法律的性質(zhì)進行選擇2．依法律關系的性質(zhì)進行選擇3．依最密切聯(lián)系原則進行選擇4．根據(jù)實體規(guī)則或?qū)嶓w結果進行選擇5．在分析政府利益的基礎上進行選擇6．依當事人的合意進行選擇7．依有利于判決在國外得到承認和執(zhí)行進行選擇8．依分割方法進行選擇三、準據(jù)法的確定過程中的若干特殊問題（一）區(qū)際法律沖突與準據(jù)法的確定3種方式：（1）直接依據(jù)沖突規(guī)范中的連結點確定準據(jù)法；（2）根據(jù)多法域國家的區(qū)際私法確定準據(jù)法；（3）依最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法。

我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第192條規(guī)定：“依法應當適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的，依據(jù)該國法律關于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律?！比蕮?jù)法的確定過程中的若干特殊問題（二）人際法律沖突與準據(jù)法的確定1．人際法律沖突，是指一國內(nèi)適用于不同民族、種族、宗教團體（包括不同的教派）、部落或階級成員的民商事法律之間在效力上的沖突，或者說是適用于不同成員集團的民商事法律之間的沖突。2．一般解決辦法就是依該外國的人際沖突法或人際私法來確定；如果該外國沒有人際沖突法，則適用與案件或當事人有最密切聯(lián)系的法律。3．對于人際法律沖突情形下準據(jù)法的進一步確定，我國立法以及司法解釋中均未作出規(guī)定。（三）時際法律沖突與準據(jù)法的確定第三節(jié)識別問題的解決一、識別的概念

識別，又稱定性或歸類，是指在適用沖突規(guī)范時，依據(jù)一定的法律觀念，對有關的事實構成作出定性或分類，將其歸入一定的法律范疇，并對有關的沖突規(guī)范進行解釋，從而確定應援用哪一種沖突規(guī)范的認識過程。二、識別沖突的產(chǎn)生及解決（一）識別沖突的產(chǎn)生識別沖突，是指由于不同國家的法律觀念對同一事實構成作出的定性或分類不同，或者對沖突規(guī)范中的同一法律術語作出的解釋不同，從而導致援引不同沖突規(guī)范和適用不同準據(jù)法的法律現(xiàn)象。一般認為主要有以下幾種原因：

（1）不同國家的法律對同一事實構成作出了不同的定性，從而導致援引不同的沖突規(guī)范和適用不同的準據(jù)法。

（2）不同國家往往將具有相同內(nèi)容的法律問題歸入不同的法律部門。

（3）不同國家對同一沖突規(guī)范中采用的法律術語作出了不同的解釋，從而導致適用不同的準據(jù)法。（二）識別沖突的解決（1）法院地法說，主張以法院地國家的實體法作為識別依據(jù)；（2）準據(jù)法說，主張以爭訟問題的準據(jù)法對爭論問題的性質(zhì)進行識別；（3）分析法學與比較法說，主張以比較法研究形成的一般法律原則進行識別；（4）個案識別說，主張根據(jù)每個案件的具體情況分別以法院地法或準據(jù)法進行識別；（5）兩級識別說，主張一級識別依法院地法，二級識別依準據(jù)法進行；（6）功能定性說，主張依法律制度在社會生活中的功能進行識別。三、我國關于識別的規(guī)定及其完善

《國際私法示范法》第9條：“對國際民商事關系的定性，適用法院地法。但如果依法院地法不能適當解決的，可以參照可能被選擇適用的法律來解決?！钡?0條：“對連結點的認定，除自然人的國籍外，適用法院地法?！钡?1條：“對準據(jù)法的解釋，適用其所屬國家的法律及其解釋規(guī)則。”第四節(jié)先決問題的解決一、先決問題的概念

先決問題，與主要問題相對應，是指一項涉外民商事爭議的解決，須以另一問題的先行解決為條件，該須解決的涉外民商事爭議即為主要問題，而該須先行解決的另一問題就是先決問題。二、先決問題的構成要件（1）主要問題依法院地國沖突規(guī)范的指引必須是以外國法為準據(jù)法。（2）須先行解決的問題具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的爭訟問題向法院提起，并且有自己的沖突規(guī)范可供援引。（3）對先決問題準據(jù)法的確定，由于可供援引的法院地國的沖突規(guī)范及其指引的準據(jù)法，和主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范及其指引的準據(jù)法均不相同，因而會導致對先決問題和主要問題均作出不同的判決結果。三、先決問題準據(jù)法的確定