經(jīng)管營銷董事、監(jiān)事、權利、義務與責任課件

董事、監(jiān)事權利、義務與責任

賀紹奇中國政法大學東衛(wèi)律師事務所董事、監(jiān)事權利、義務與責任

賀紹奇1案例：董事會、監(jiān)事會失職與公司風險暴露廈門金龍與蘇州機械控股公司與1998年合資設立蘇州金龍，注冊資本2800萬元，廈門金龍出資1960萬，占70%，機械控股出資840萬，占30%。2000年3月1日，廈門金龍董事長授權公司總經(jīng)理李某出任蘇州金龍公司的股權代表。同年7月15日，李某參見了蘇州金龍公司修改章程的股東會，章程上加蓋了廈門金龍的公章。修修訂章程規(guī)定：股東會議由董事長召集；出資各方股東代表由出資方法定代表人出任或授權他人出任，參加股東會議，代表出資方行使股東權益；公司董事會應在股東會召開前15天書面通知雙方股東，每年召開一次，經(jīng)一方提議可以召開臨時股東會，股東會決議必須經(jīng)過2/3以上股東通過。2001年1月，李某請辭，同年4月12日，李某向陳江峰出具書面函稱，鑒于我在辭職期間，董事會未能委派新任總經(jīng)理，為維持公司正常經(jīng)營活動，特委派陳全面負責公司的經(jīng)營活動，直到董事會委派新的人選。案例：董事會、監(jiān)事會失職與公司風險暴露廈門金龍與蘇州機械控股2案例：董事會、監(jiān)事會失職與公司風險暴露2001年5月17日，蘇州金龍公司通知廈門金龍和機械控股公司于6月8日在蘇州金龍公司召開股東會，研究員工對蘇州金龍公司參股事項。李某在收到該會議通知上注明，其已經(jīng)離職，其全部權力、義務和職責轉(zhuǎn)交給了陳。2001年6月8日，陳代表廈門金龍參見了股東會，通過了職工持股決議，陳代表廈門金龍簽了字并加蓋了廈門金龍公章。后蘇州金龍股權發(fā)生如下調(diào)整，注冊資本從2800萬增加到4800萬，廈門金龍從70%降到40.83%,機械控股為17.5%,蘇州金龍公司職工以持股會的名義占41.67%。2001年7月20日，廈門金龍公司下達任免通知，批準李某的辭職，免去李某和陳某的職務。2001年7月25日，以法定代表人沒有收到會議通知為由去函蘇州金龍主張會議無效。后無果，起訴到法院，一審法院認為，陳代表廈門金龍符合蘇州金龍公司章程的規(guī)定，陳作為持股職工與廈門金龍股東代表不構成雙方代理，且沒有證據(jù)證明損害了廈門金龍的利益。二審法院認為，李某辭職發(fā)生在2001年1月，直到7月廈門金龍董事會才批準其辭職，在此期間，其股東代表資格并沒有被解除，其仍有權代表廈門金龍。在廈門金龍董事會運行不正常情況下，其將權力轉(zhuǎn)委托給陳也是合理的。案例：董事會、監(jiān)事會失職與公司風險暴露2001年5月17日，3本課程試圖解答的問題1、義務。董事會、監(jiān)事會應當履行哪些職責？具體每個董事、監(jiān)事應履行哪些職責？2、如何履行這些義務（如何履行這些職責，通過什么方式來履行職責，）3、拿什么履行這些職責（任職保障和權利，我不了解情況怎么辦，我對某些專業(yè)事項不懂怎么辦，同事很難共事怎么辦？我無法履行職責怎么辦？董事、監(jiān)事如何與同事相處、如何與董事長與公司CEO相處、如何與公司管理團隊相處？如何與專業(yè)中介機構打交道？）4、如何對董事、監(jiān)事進行的問責（怎么判斷我是否盡到了職責，我是否要對我同事行為負責？出了問題，責任如何劃分和承擔）本課程試圖解答的問題1、義務。董事會、監(jiān)事會應當履行哪些職責4一、公司治理視野中

董事會、監(jiān)事會與董事、監(jiān)事的職責在一定的法律環(huán)境與商業(yè)文化傳統(tǒng)中，與公司相關的不同利益主體之間形成相互約束“招”的集合?！迦A教授寧向東利益主體及基本矛盾：（1）多數(shù)股東與少數(shù)股東（2）股東與經(jīng)營管理層（3）股東與利益相關者（供應商、消費者、雇員、社區(qū)等）約束“招”：內(nèi)部治理機制與外部治理機制內(nèi)部治理機制以董事會為核心，股東會、董事會、監(jiān)事會、管理層之間決策、執(zhí)行與監(jiān)督的制衡；外部治理機制：產(chǎn)品市場、并購市場、經(jīng)理市場等。一、公司治理視野中

董事會、監(jiān)事會與董事、監(jiān)事的職責在一定的5不同形態(tài)公司治理特點中外合資普通有限責任公司法人治理結(jié)構董事會、經(jīng)理；董事會為最高權力機關、執(zhí)行機關、監(jiān)督機關、協(xié)調(diào)機關股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理；股東會為最高權力機關、董事會為執(zhí)行機關、監(jiān)事會為監(jiān)督機關董事會構成董事會由合資各方協(xié)商確定、委派和撤換；董事長由中方擔任，外方擔任副董事長；可協(xié)商確定提名，股東會任免或職工民主選舉；董事長與副董事長產(chǎn)生由公司章程規(guī)定；無職工董事與外部董事的要求總經(jīng)理合資各方協(xié)商或由董事會聘任董事會聘任或解聘不同形態(tài)公司治理特點中外合資普通有限責任公司法人治理結(jié)構董事6上市公司治理特點上市公司普通有限責任公司法人治理結(jié)構股東大會、董事會、監(jiān)事會、董事會秘書、經(jīng)理；股東大會為最高權力機關、董事會執(zhí)行機關、獨立董事組成的董事會委員會、監(jiān)事會為監(jiān)督機關，董事會秘書為投資關系處理機構股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理；股東會為最高權力機關、董事會為執(zhí)行機關、監(jiān)事會為監(jiān)督機關董事會、監(jiān)事會董事會、監(jiān)事會可以采取累積投票制度選舉；要求董事會必須有一定比例的獨立董事、關聯(lián)董事回避制度可協(xié)商確定提名，股東會任免或職工民主選舉；董事長與副董事長產(chǎn)生由公司章程規(guī)定；無職工董事與外部董事的要求，監(jiān)事會應有一定職工代表總經(jīng)理董事會聘任與解聘董事會聘任或解聘上市公司治理特點上市公司普通有限責任公司法人治理結(jié)構股東大會7上市公司治理準則人事上市公司的經(jīng)理人員、財務負責人、營銷負責人和董事會秘書在控股股東單位不得擔任除董事以外的其他職務；控股股東及其職能部門與上市公司及其職能部門之間沒有上下級關系?？毓晒蓶|及其下屬機構不得向上市公司及其下屬機構下達任何有關上市公司經(jīng)營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經(jīng)營管理的獨立性資產(chǎn)上市公司應當對該資產(chǎn)獨立登記、建帳、核算、管理。控股股東不得占用、支配該資產(chǎn)或干預上市公司對該資產(chǎn)的經(jīng)營管理財務控股股東應尊重公司財務的獨立性，不得干預公司的財務、會計活動業(yè)務控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業(yè)務上市公司治理準則人事上市公司的經(jīng)理人員、財務負責人、營銷負責8國有獨資公司國有獨資公司普通有限責任公司法人治理結(jié)構國有出資人、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理；董事會行使部分股東會權利，董事會為執(zhí)行機關、監(jiān)事會為監(jiān)督機關，監(jiān)事會行使本法第五十四條第（一）項至第（三）項規(guī)定的職權和國務院規(guī)定的其他職權。

股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理；股東會為最高權力機關、董事會為執(zhí)行機關、監(jiān)事會為監(jiān)督機關董事會、監(jiān)事會構成董事、監(jiān)事由國有出資人委派和職工民主選舉產(chǎn)生，董事長副董事長由國有出資人指定要求有一定數(shù)量外部董事可協(xié)商確定提名，股東會任免或職工民主選舉；董事長與副董事長產(chǎn)生由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會由股東選舉產(chǎn)生和職工民主選舉代表組成，沒有外部董事的要求?？偨?jīng)理董事會聘任董事會聘任或解聘國有獨資公司國有獨資公司普通有限責任公司法人治理結(jié)構國有出資9公司治理理想境界1、運營的效益與效率;2、財務報告的可靠性;3、依法合規(guī)。公司持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，公司股東（大股東、少數(shù)股東）、管理團隊、職工及其他利益相關者利益都得到公平合理保障。公司治理理想境界10好的董事會、監(jiān)事會

——獨立、團結(jié)、積極、專業(yè)、學習型應經(jīng)常開會；應該保持一個好的權力平衡；不能由個人主導會議和決策；應該接納其他成員的建議；成員之間應高度信任；成員之間必須進行有效溝通；應該對財務報告負責；非執(zhí)行董事應該提供獨立觀點應該接納新的觀念和戰(zhàn)略（學習型的）；成員不應該反對變革；必須理解公司的業(yè)務；在本質(zhì)上是動態(tài)的；必須理解公司商業(yè)的固有風險；應該作好承擔預計風險的準備：風險與收益并存；必須注意利益相關者問題，并且積極與利益相關者保持聯(lián)系；成員應經(jīng)常參加培訓。好的董事會、監(jiān)事會

——獨立、團結(jié)、積極、專業(yè)、學習型應經(jīng)常11董事會如何作到獨立

——董事長與CEO新加坡金融機構公司治理董事長與CEO原則上應分開，董事會對二者職責以書面形式明確；如果董事長和CEO由同一人擔任、或董事長和CEO有親屬關系、或董事長和CEO同處管理層之中，公司可以任命一位獨立非執(zhí)行董事為首席獨立董事。如果股東們關心的問題通過董事長、CEO或財務董事等正常渠道無法解決，或不適合通過上述渠道溝通，則可向首席獨立董事反映。英聯(lián)合準則在公司運營中，董事會的職責與管理層的職責必須分清。不能讓某個人有不受約束的決策能力董事長與CEO不應由一人擔任，二者的職責分離應該被明確的建立，形成文字的規(guī)定并由董事會通過董事會如何作到獨立

——董事長與CEO新加坡金融機構公司治理12董事會如何作到獨立

—執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事（以內(nèi)部控制為例）1、大部分是獨立董事，委員會主席應當是獨立董事2、所有成員必須是精通財務的3、其中一人具有財務會計上專業(yè)背景內(nèi)部審計與審計委員會的關系1、內(nèi)部審計主要向?qū)徲嬑瘑T會主席負責；2、確保內(nèi)部審計人員獨立性及專業(yè)上勝任；3、取保內(nèi)部審計機制獲得足夠資源支持，在公司得到足夠的重視；4、確保每年至少進行一次內(nèi)部審計；5、內(nèi)部審計的職責范圍應當清晰界定；6、內(nèi)部審計負責人的任命、辭職和開除經(jīng)審計委員會批準；7、制定必要的程序確保內(nèi)部審計師的建議得到及時處理。董事會如何作到獨立

—執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事（以內(nèi)部控制為例）13獨立董事會與獨立監(jiān)事會相結(jié)合

——伊例獨董罷免案監(jiān)事會的職責1）檢查公司財務；2）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；

3）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；

4）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；

5）向股東會會議提出提案；6）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；7）公司章程規(guī)定的其他職權。

審計委員會(1)提議聘請或更換外部審計機構；(2)監(jiān)督公司的內(nèi)部審計制度及其實施；(3)負責內(nèi)部審計與外部審計之間的溝通；(4)審核公司的財務信息及其披露；(5)審查公司的內(nèi)控制度。獨立董事會與獨立監(jiān)事會相結(jié)合

——伊例獨董罷免案監(jiān)事會的職責14團結(jié)董事會

——董事長、董事會秘書董事長董事長負責領導董事會，確保董事會的作用和設置亦稱的所有方面的有效性。他有責任保證每名董事都能得到準確、及時和清晰的信息。董事長特別要確保與股東的有效溝通。董事長姚確保非執(zhí)行董事能夠發(fā)揮作用，同時保證執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事之間建設性的關系鼓勵董事會和管理層融洽相處上市公司設董事會秘書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務等事宜。

團結(jié)董事會

——董事長、董事會秘書董事長上市公司設董事會秘書15國資委：國有獨資公司董事會1.召集和主持董事會會議；2.檢查董事會決議的實施情況；3.組織制訂董事會運作的各項制度，協(xié)調(diào)董事會的運作；4.簽署董事會重要文件和法律法規(guī)規(guī)定的其他文件；5.在重大決策、參加對外活動等方面對外代表公司；6.《公司法》等法律法規(guī)賦予的其他職權；7.董事會授予的其他職權，但應由董事會集體決策的重大事項不得授權董事長決定。國資委：國有獨資公司董事會1.召集和主持董事會會議；16小結(jié)1、董事會執(zhí)行與監(jiān)督職能兼容（執(zhí)行董事與監(jiān)督董事、董事長與CEO）2、監(jiān)事會監(jiān)督與董事會監(jiān)督如何兼容（獨立監(jiān)事與獨立董事之間）3、董事會、監(jiān)事會監(jiān)督與公司管理層執(zhí)行如何兼容（團結(jié)與監(jiān)督、效率與監(jiān)督）小結(jié)1、董事會執(zhí)行與監(jiān)督職能兼容（執(zhí)行董事與監(jiān)督董事、董事長17二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障實例二：明星電力2003年3月20日，深圳市明倫集團有限公司與遂寧興業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營公司簽定了《四川明星電力股份有限公司國家股股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，深圳市明倫集團有限公司受讓遂寧興業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營公司持有本公司的國家股3,578萬股，并于2003年3月27日經(jīng)財政部[財企（2003）119號]文件批準；2003年3月20日，深圳市明倫集團有限公司與遂寧電力物資公司簽定了《四川明星電力股份有限公司法人股股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，深圳市明倫集團有限公司受讓遂寧電力物資公司持有本公司的法人股1,200萬股。上述股份轉(zhuǎn)讓的過戶手續(xù)于2003年7月24日辦理完畢，深圳市明倫集團有限公司持有本公司股份4,778萬股，占總股本的28.14%，成為本公司第一大股東。二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障18二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障股權結(jié)構：明倫集團28.14%,遂寧興業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營公司7.99%;,遂寧金源科技發(fā)展公司7.92%.其他均為流通股東.被周益明非法挪用和拆借的12億元中仍然有4．6億元人民幣以及1000多萬美圓已經(jīng)無法收回，給四川明星電力造成了難以挽回的損失。檢察院指控:2003年6月至2005年11月期間，被告單位明倫集團及被告人周益明、劉文中、史云等人采取“對外投資”等手段非法占有明星電力資金4.649億元,元人民幣和10742597元.四川證監(jiān)局局長楊勇平從03年明倫集團入主“明星電力”后，證券監(jiān)管部門對其保持了高度關注。03年底和04年初，該局發(fā)現(xiàn)“明星電力”存在大量資金拆借、非主業(yè)對外投資巨大等問題，就對其發(fā)出了限期整改通知；同時，四川證監(jiān)局還分別給遂寧市政府、四川銀監(jiān)局等部門發(fā)出風險提示函，引起了各方高度重視，逐步形成了地方政府、各監(jiān)管部門之間的溝通、協(xié)作０５年初，四川省成立了上市公司風險防范綜合監(jiān)管協(xié)調(diào)小組，成員包括省證監(jiān)局、省經(jīng)濟委員會、省國資委、省銀監(jiān)局等部門，對“明星電力”的風險進行了綜合監(jiān)管、控制及處置。

二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障19二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障2003年6月30日，明倫集團以第一大股東的身份入主“明星電力”后，隨即改組董事會并修改公司章程，將董事會對外投資決策權由過去不超過凈資產(chǎn)8％提高到30％，從而為其接下來的惡意對外投資、違規(guī)擔保、虛假貿(mào)易以及違規(guī)拆借資金等行為提供了便利。就成了明星電力的第一大股東，在企業(yè)改組后的第一次董事會上，周益明成功當選為四川明星電力董事長，而且由周益明所提名的董事也在人數(shù)上成為了董事會的絕大多數(shù)，與此同時，周益明還改組了原明星電力的財務部門.周益民自稱財務總監(jiān)是我派的，我又成立了財務結(jié)算系統(tǒng)，這個所有的支付條件（只要）財務總監(jiān)簽字，我簽字這個錢就走了，而且我的簽字比較簡單，我就刻了一個簽字章，在這個財務總監(jiān)那里，我就打個電話就行了.根據(jù)周益明的供述，在當年周秀華還是考察組成員的時候，周益明就對她做出過承諾，假如她幫助自己成功收購明星電力的話，周益明就提名她坐上總經(jīng)理的位子，并且做出回報。給了她五百萬的股票。二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障20二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障實例3：中航油破產(chǎn)案中國航油（新加坡）股份有限公司是中國航空油料集團公司的海外控股公司。經(jīng)國家有關部門批準，新加坡公司在取得中國航油集團公司授權后，自2003年開始做油品套期保值業(yè)務。公司聘請了安永會計師事務所制定了《風險管理手冊》，在該手冊中規(guī)定：損失超過500萬美元，必須報告董事會，并立即采取止損措施等.在此期間，新加坡公司總裁陳久霖擅自擴大業(yè)務范圍，從2003開始從事石油衍生品期權交易，同日本三井銀行、法國興業(yè)銀行、英國巴克萊銀行、新加坡發(fā)展銀行和新加坡麥戈利銀行等在期貨交易場外，簽訂了合同。陳久霖買了“看跌”期權，賭注每桶38美元.2004年石油價格一路上漲，到3月28日，公司已經(jīng)出現(xiàn)580萬美元賬面虧損。陳遂決定以展期掩蓋賬面虧損，致使交易盤位放大。至6月，公司因期權交易導致的賬面虧損已擴大至3500萬美元。二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障21二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障當期將期權合約展期至2005及2006年，同意在新價位繼續(xù)賣空。到2004年10月，中航油持有的期權總交易量已達到5200萬桶之巨，超過公司每年實際進口量三倍以上，公司賬面虧損已達1.8億美元，公司現(xiàn)金全部耗盡.10月10日以后，陳始向母公司中國航油集團寫出報告請求救助.10月20日，中國航油集團以私募方式賣出手中所持15%的股份，獲資1.08億美元，立即交給中航油(新加坡)補倉.2004年10月以后，新加坡公司所持石油衍生品盤位已遠遠超過預期價格。根據(jù)合同，中航油需向交易對方（銀行和金融機構）支付保證金，每桶油價每上漲1美元，中航油新加坡公司要向這些銀行支付5000萬美元的保證金，其結(jié)果導致中航油現(xiàn)金流量枯竭，實際損失和潛在損失總計約5.54億美元國資委責令負有領導責任的莢長斌被責令辭職。一年前，新加坡初級法庭已對中航油巨虧事件的當事人作出了處罰，其中，原中航油集團副總經(jīng)理、原中航油總經(jīng)理陳久霖被判4年3個月監(jiān)禁及33.5萬新元罰款；原中航油前財務總監(jiān)林中山被判罰15萬新元及兩年監(jiān)禁；中航油前董事顧炎飛、董事主席莢長斌及非執(zhí)行董事李永吉分別被罰款15萬、40萬、15萬新元。二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障22董事會、監(jiān)事會建設1、董事、監(jiān)事的提名與產(chǎn)生（各方利益平衡、具有廣泛代表性）2、董事會、監(jiān)事會構成與結(jié)構（防止權力過分集中，知識結(jié)構）3、董事會、監(jiān)事會的議事規(guī)則（民主集中制，監(jiān)督與執(zhí)行職責分離）4、董事、監(jiān)事任職保障（董事、監(jiān)事權利與支持條件）5、董事、監(jiān)事行為規(guī)范（正直、專業(yè)、稱職、公平、負責）6、董事長、董事會秘書的特殊地位與作用制度保障1、法律、法規(guī)、規(guī)章、上市規(guī)則、商業(yè)倫理2、公司章程（包括議事規(guī)則）3、操守準則（行為指引、操守規(guī)范）4、公司治理文化5、問責機制董事會、監(jiān)事會建設1、董事、監(jiān)事的提名與產(chǎn)生（各方利益平衡、23董事會、監(jiān)事會的構建

——董事、監(jiān)事提名與選任1、董事、監(jiān)事任職資格、條件與審查2、董事、監(jiān)事提名與選任（確保提名不受操縱，確保董事會、監(jiān)事會獨立、專業(yè)）3、董事、監(jiān)事的更替（董事會、監(jiān)事會的動態(tài)維護）需要處理好的問題：1、選擇什么樣的人作為公司董事、監(jiān)事（要考慮那些因素）；2、通過什么方式物色董事、監(jiān)事人選；3、通過什么樣機制來對候選人進行考察與評估；4、選任機制如何確保董事會、監(jiān)事會獨立、專業(yè)；5、誰來負責董事、監(jiān)事的考核與評估；6、如何確保董事、監(jiān)事能夠作到與時俱進（根據(jù)公司治理內(nèi)外環(huán)境變化適時更新）董事會、監(jiān)事會的構建

——董事、監(jiān)事提名與選任1、董事、監(jiān)事24董事、監(jiān)事任職保障1、知情權。（1）信息獲取渠道與方式；（2）信息獲得及時性、完整與準確；（3）救濟渠道；（4）盡職調(diào)查2、表達意見的權利。3、獲得專業(yè)咨詢與幫助的權利4、獲得培訓、學習的權利5、表達異議、提出質(zhì)詢、檢舉的權利6、提出動議的權利7、辭職抗議的權利8、獲得商業(yè)判斷規(guī)則保護的權利董事、監(jiān)事從哪里獲得監(jiān)督智慧與力量1、董事長2、股東3、監(jiān)管機構4、司法5、公共媒體6、專業(yè)機構與專業(yè)顧問董事、監(jiān)事任職保障1、知情權。（1）信息獲取渠道與方式；（225議事規(guī)則1、議題的確定2、會議準備3、議事程序4、表決規(guī)則處理好民主與集中公平與效率的關系1、是否要對董事會、監(jiān)事會出席人數(shù)設置最低限；2、表決是采取簡單多數(shù)還是超級多數(shù)；3、是否可以采取遠程通訊方式召開會議，如何有效保障每位董事、監(jiān)事都能出席會議；4、議題如何確定，由誰來確定；5、議事程序如何進行，如何保障每位出席董事、監(jiān)事充分表達意見；6、如何防止表決中作弊；7、如何確保會議正常秩序。議事規(guī)則1、議題的確定1、是否要對董事會、監(jiān)事會出席人數(shù)設置26三、問責——落實到人一、公司法上的責任主體：對董事、監(jiān)事、高管人員公司法217條：高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員（二）公司法上的義務1、忠實義務第148條：董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)第149條：(1)挪用公司資金；(2)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；(3)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；(4)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；(5)未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；(6)接受他人與公司交易的傭金歸為己有；(7)擅自披露公司秘密；(八)違反對公司忠實義務的其他行為。三、問責——落實到人一、公司法上的責任主體：對董事、監(jiān)事、高27公司法上的責任條款案由原告責任主體20條濫用股東權股東、公司股東21條關聯(lián)交易公司公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員152條違法、違章程股東、董事會、監(jiān)事會高管人員、董事153條違法、違章程股東董事、監(jiān)事、高管人員公司法上的責任條款案由原告責任主體20條濫用股東權股東、公28證券法上責任訴由權利主體責任主體26條發(fā)行核準被撤消、發(fā)行無效投資者發(fā)行人、保薦人、發(fā)行控股股東、實際控制人47條短線交易公司上市公司懂事、監(jiān)事、高級管理人員69條信息欺詐投資者發(fā)行人、高級管理人員、其他直接責任人員、保薦人、承銷券商、上市公司控股股東、實際控制人76條內(nèi)幕交易投資者內(nèi)幕人（董事、監(jiān)事、高管人員）證券法上責任訴由權利主體責任主體26條發(fā)行核準被撤消、發(fā)行無29破產(chǎn)法上的責任第一百二十五條企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔民事責任。有前款規(guī)定情形的人員，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起三年內(nèi)不得擔任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。破產(chǎn)法上的責任第一百二十五條企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員30關于國有獨資公司董事會試點通知1.講求誠信，嚴格遵守法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，依法承擔保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止義務；2.忠實履行職責，最大限度維護所有者的利益，追求國有資產(chǎn)的保值增值；3.勤勉工作，投入足夠的時間和精力行使職權；4.關注董事會的事務，了解和掌握足夠的信息，深入細致地研究和分析，獨立、謹慎地表決；5.努力提高履行職務所需的技能。關于國有獨資公司董事會試點通知1.講求誠信，31勤勉義務：董事要懂事

——以董事為例勤勉義務公司法沒有明確規(guī)定。包括技能（skill)和審慎(care)兩個方面（一）普通法上技能和審慎的具體要求：主觀和客觀標準一是根據(jù)當事人實際的知識、經(jīng)驗來衡量；二是根據(jù)當事人擔任的職務或所處的地位應當具備的知識和經(jīng)驗來衡量。如果我們依據(jù)行為人實際具有的知識、經(jīng)驗來衡量，該標準就是主觀的，個性化的，不統(tǒng)一的，因此，這樣的標準我們就稱之為“主觀標準”（subjectivestandard）一個理性勤勉的人是指這樣的人：一是可以合理期待的一個人履行同樣職責時所表現(xiàn)出來的一般知識和經(jīng)驗；二是董事所具有的一般知識和經(jīng)驗。按照該規(guī)定，客觀標準只是一個最低標準，行為人最起碼也必須具備與其擔任職務相稱的知識和經(jīng)驗，行為人不能以不具備這樣的資質(zhì)而主張免責。這就是客觀標準。勤勉義務：董事要懂事

——以董事為例勤勉義務32勤勉義務：董事要董事

——以董事為例美國模范公司法對勤勉的要求注意是指處在同樣的位置和在類似情況下都會合理地相信其做法是適當?shù)模╳ithacarethatapersoninalikepositionwouldreasonablybelieveappropriateundersimilarcircumstances）。所謂“同樣位置”（Inlikeposition）“類似環(huán)境”（insimilarcircumstances）要根據(jù)以下幾個因素來確定：（1）承擔職責的性質(zhì)和程度取決于具體公司的規(guī)模、復雜化的程度、事情緊迫性、業(yè)務進行的地方等因素。（2）作出決定必須是建立在其掌握的信息基礎上，而不是事后的推斷。（3）要考慮到董事的專業(yè)背景、資質(zhì)和管理職責。也就是說，要綜合考慮到董事自身的素質(zhì)，也要考慮到擔任該職務所需要的知識、經(jīng)驗等因素來確定注意義務的標準。勤勉義務：董事要董事

——以董事為例美國模范公司法對勤勉的要33勤勉義務：董事要董事

——以董事為例小結(jié)(1)董事必須具備擔任董事職務所要求的基本素質(zhì)，具備相應知識和經(jīng)驗，在接受董事的提名時，候選人就負有注意義務，對自己是否具有擔任該職務的資質(zhì)和能力進行自我評估，如果自己覺得不勝任，就不能接受提名。(2)在履行其職責過程中，涉及到某些專業(yè)知識和技能，如果他“感覺自己在履行其作為董事的職責上知識有欠缺，他就必須通過詢問取得相關知識或拒絕采取行動。”(3)如果擔任董事職務期間，董事發(fā)現(xiàn)自己不能勝任，董事就必須主動辭職。(4)董事知識和經(jīng)驗并不是靜止的，而是動態(tài)的。

勤勉義務：董事要董事

——以董事為例小結(jié)34勤勉義務:董事之間是否有別個別因素對歸責的影響1、獨立董事、外部董事和執(zhí)行董事在公司董事會中地位和職能分工各有不同，獨立董事之間在職能分工上也有差別。在同一事項上，各個董事承擔責任也有所不同，在注意標準確定上理應區(qū)別對待。2、由于職能上分工不同，各個董事對公司情況的了解和知識也就完全不同，其相應的注意標準也就應當有所區(qū)別。3、從董事會的知識構成上來說，在知識構成上追求多元化是目前所有公司董事會在構成上的一個顯著特征，因此，各個董事的專業(yè)知識和技能都不相同，對于同一事項，各個董事認識能力和判斷能力也就完全不同，不可能對所有董事采取一個統(tǒng)一的注意標準。4、董事在一個公司任期的長短不同，其對該公司的知識和經(jīng)驗也有所不同，資深董事和新任董事應當有所區(qū)別。勤勉義務:董事之間是否有別個別因素對歸責的影響35勤勉義務：勤勉的具體要求（1）董事必須參加董事會會議或董事會委員會會議，無論是親自出席，還是電話會議，董事不能將投票權或參加會議的權利讓與他人，必須親自出席會議。（2）董事任何行為和決定都應當是建立在知情基礎上的。一方面，公司的管理層有義務向董事提供充分的及時的信息以確保董事對公司事務和經(jīng)營活動的了解。但另一方面，董事要做到以下幾點：①董事應當做家庭作業(yè)（homework）。即董事在會議召開前，應當對董事會或董事會委員會的議程和相關材料進行審閱，確保在知情基礎上作出決定；會后應當閱讀董事會會議記錄，及時了解其他董事會委員會最新活動。②在公司管理層沒有及時和充分提供有關信息的情況下，董事應當提請推遲會議的召開，直到他們獲得所要的信息并進行了研究之后再行召開。③如果公司管理層一而再，再而三的沒有能夠及時充分提供信息，并且沒有采取有效措施加以補救，董事就應該提請董事會考慮撤換管理層，如果做不到，就應考慮辭職。勤勉義務：勤勉的具體要求（1）董事必須參加董事會會議或董事會36勤勉義務：多大程度上可以信賴他人董事有權對管理層或董事會委員會在履行其職責上給予信任，在沒有任何合理懷疑的情況下。董事會也有權對以下人員提交的報告、意見、信息、聲明，包括財務報告和財務數(shù)據(jù)給予信任：（1）公司管理人員或雇員，董事有合理的相信他們是稱職的和可靠的；（2）法律顧問、注冊會計師或其他人，就事項來說，董事相信屬于其業(yè)務范疇，而且他們專業(yè)知識能夠勝任，或?qū)ζ滟Y質(zhì)有信心。（3）董事沒有任職的董事會委員會。董事信賴必須是建立在這些事項是經(jīng)過適當授權，信賴的程度取決于事情本身的性質(zhì)和重要程度勤勉義務：多大程度上可以信賴他人董事有權對管理層或董事會委員37勤勉義務：調(diào)查義務對于發(fā)生一些引起董事警覺的事件，或發(fā)現(xiàn)可能存在的問題，董事就應當進行調(diào)查。例如，如果提供有關重要事務的信息明顯的有重大的不準確或不充分，或有理由對經(jīng)理們的誠實產(chǎn)生懷疑；當董事看到公司出現(xiàn)表明公司某些業(yè)務領域存在重大問題的信號，或正在從事違法行為，他們就應當對事情做進一步調(diào)查，直到他們肯定公司管理層對公司管理并無不當為止勤勉義務：調(diào)查義務對于發(fā)生一些引起董事警覺的事件，或發(fā)現(xiàn)可能38勤勉義務：確保公司治理機制健全的義務董事在現(xiàn)代公司治理結(jié)構中的職能來說，董事主要一個職能就是監(jiān)督，監(jiān)督不僅包括董事積極履行其職能，對公司行為加以注意，而且還要求董事對公司內(nèi)部治理機制加以注意。因此，在注意義務上，還賦予一個新的內(nèi)容，即董事應當確保公司具有適當程序、方案和技術協(xié)助董事會有效地履行其職責勤勉義務：確保公司治理機制健全的義務董事在現(xiàn)代公司治理結(jié)構中39謝謝！謝謝！40董事、監(jiān)事權利、義務與責任

賀紹奇中國政法大學東衛(wèi)律師事務所董事、監(jiān)事權利、義務與責任

賀紹奇41案例：董事會、監(jiān)事會失職與公司風險暴露廈門金龍與蘇州機械控股公司與1998年合資設立蘇州金龍，注冊資本2800萬元，廈門金龍出資1960萬，占70%，機械控股出資840萬，占30%。2000年3月1日，廈門金龍董事長授權公司總經(jīng)理李某出任蘇州金龍公司的股權代表。同年7月15日，李某參見了蘇州金龍公司修改章程的股東會，章程上加蓋了廈門金龍的公章。修修訂章程規(guī)定：股東會議由董事長召集；出資各方股東代表由出資方法定代表人出任或授權他人出任，參加股東會議，代表出資方行使股東權益；公司董事會應在股東會召開前15天書面通知雙方股東，每年召開一次，經(jīng)一方提議可以召開臨時股東會，股東會決議必須經(jīng)過2/3以上股東通過。2001年1月，李某請辭，同年4月12日，李某向陳江峰出具書面函稱，鑒于我在辭職期間，董事會未能委派新任總經(jīng)理，為維持公司正常經(jīng)營活動，特委派陳全面負責公司的經(jīng)營活動，直到董事會委派新的人選。案例：董事會、監(jiān)事會失職與公司風險暴露廈門金龍與蘇州機械控股42案例：董事會、監(jiān)事會失職與公司風險暴露2001年5月17日，蘇州金龍公司通知廈門金龍和機械控股公司于6月8日在蘇州金龍公司召開股東會，研究員工對蘇州金龍公司參股事項。李某在收到該會議通知上注明，其已經(jīng)離職，其全部權力、義務和職責轉(zhuǎn)交給了陳。2001年6月8日，陳代表廈門金龍參見了股東會，通過了職工持股決議，陳代表廈門金龍簽了字并加蓋了廈門金龍公章。后蘇州金龍股權發(fā)生如下調(diào)整，注冊資本從2800萬增加到4800萬，廈門金龍從70%降到40.83%,機械控股為17.5%,蘇州金龍公司職工以持股會的名義占41.67%。2001年7月20日，廈門金龍公司下達任免通知，批準李某的辭職，免去李某和陳某的職務。2001年7月25日，以法定代表人沒有收到會議通知為由去函蘇州金龍主張會議無效。后無果，起訴到法院，一審法院認為，陳代表廈門金龍符合蘇州金龍公司章程的規(guī)定，陳作為持股職工與廈門金龍股東代表不構成雙方代理，且沒有證據(jù)證明損害了廈門金龍的利益。二審法院認為，李某辭職發(fā)生在2001年1月，直到7月廈門金龍董事會才批準其辭職，在此期間，其股東代表資格并沒有被解除，其仍有權代表廈門金龍。在廈門金龍董事會運行不正常情況下，其將權力轉(zhuǎn)委托給陳也是合理的。案例：董事會、監(jiān)事會失職與公司風險暴露2001年5月17日，43本課程試圖解答的問題1、義務。董事會、監(jiān)事會應當履行哪些職責？具體每個董事、監(jiān)事應履行哪些職責？2、如何履行這些義務（如何履行這些職責，通過什么方式來履行職責，）3、拿什么履行這些職責（任職保障和權利，我不了解情況怎么辦，我對某些專業(yè)事項不懂怎么辦，同事很難共事怎么辦？我無法履行職責怎么辦？董事、監(jiān)事如何與同事相處、如何與董事長與公司CEO相處、如何與公司管理團隊相處？如何與專業(yè)中介機構打交道？）4、如何對董事、監(jiān)事進行的問責（怎么判斷我是否盡到了職責，我是否要對我同事行為負責？出了問題，責任如何劃分和承擔）本課程試圖解答的問題1、義務。董事會、監(jiān)事會應當履行哪些職責44一、公司治理視野中

董事會、監(jiān)事會與董事、監(jiān)事的職責在一定的法律環(huán)境與商業(yè)文化傳統(tǒng)中，與公司相關的不同利益主體之間形成相互約束“招”的集合?！迦A教授寧向東利益主體及基本矛盾：（1）多數(shù)股東與少數(shù)股東（2）股東與經(jīng)營管理層（3）股東與利益相關者（供應商、消費者、雇員、社區(qū)等）約束“招”：內(nèi)部治理機制與外部治理機制內(nèi)部治理機制以董事會為核心，股東會、董事會、監(jiān)事會、管理層之間決策、執(zhí)行與監(jiān)督的制衡；外部治理機制：產(chǎn)品市場、并購市場、經(jīng)理市場等。一、公司治理視野中

董事會、監(jiān)事會與董事、監(jiān)事的職責在一定的45不同形態(tài)公司治理特點中外合資普通有限責任公司法人治理結(jié)構董事會、經(jīng)理；董事會為最高權力機關、執(zhí)行機關、監(jiān)督機關、協(xié)調(diào)機關股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理；股東會為最高權力機關、董事會為執(zhí)行機關、監(jiān)事會為監(jiān)督機關董事會構成董事會由合資各方協(xié)商確定、委派和撤換；董事長由中方擔任，外方擔任副董事長；可協(xié)商確定提名，股東會任免或職工民主選舉；董事長與副董事長產(chǎn)生由公司章程規(guī)定；無職工董事與外部董事的要求總經(jīng)理合資各方協(xié)商或由董事會聘任董事會聘任或解聘不同形態(tài)公司治理特點中外合資普通有限責任公司法人治理結(jié)構董事46上市公司治理特點上市公司普通有限責任公司法人治理結(jié)構股東大會、董事會、監(jiān)事會、董事會秘書、經(jīng)理；股東大會為最高權力機關、董事會執(zhí)行機關、獨立董事組成的董事會委員會、監(jiān)事會為監(jiān)督機關，董事會秘書為投資關系處理機構股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理；股東會為最高權力機關、董事會為執(zhí)行機關、監(jiān)事會為監(jiān)督機關董事會、監(jiān)事會董事會、監(jiān)事會可以采取累積投票制度選舉；要求董事會必須有一定比例的獨立董事、關聯(lián)董事回避制度可協(xié)商確定提名，股東會任免或職工民主選舉；董事長與副董事長產(chǎn)生由公司章程規(guī)定；無職工董事與外部董事的要求，監(jiān)事會應有一定職工代表總經(jīng)理董事會聘任與解聘董事會聘任或解聘上市公司治理特點上市公司普通有限責任公司法人治理結(jié)構股東大會47上市公司治理準則人事上市公司的經(jīng)理人員、財務負責人、營銷負責人和董事會秘書在控股股東單位不得擔任除董事以外的其他職務；控股股東及其職能部門與上市公司及其職能部門之間沒有上下級關系?？毓晒蓶|及其下屬機構不得向上市公司及其下屬機構下達任何有關上市公司經(jīng)營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經(jīng)營管理的獨立性資產(chǎn)上市公司應當對該資產(chǎn)獨立登記、建帳、核算、管理?？毓晒蓶|不得占用、支配該資產(chǎn)或干預上市公司對該資產(chǎn)的經(jīng)營管理財務控股股東應尊重公司財務的獨立性，不得干預公司的財務、會計活動業(yè)務控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業(yè)務上市公司治理準則人事上市公司的經(jīng)理人員、財務負責人、營銷負責48國有獨資公司國有獨資公司普通有限責任公司法人治理結(jié)構國有出資人、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理；董事會行使部分股東會權利，董事會為執(zhí)行機關、監(jiān)事會為監(jiān)督機關，監(jiān)事會行使本法第五十四條第（一）項至第（三）項規(guī)定的職權和國務院規(guī)定的其他職權。

股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理；股東會為最高權力機關、董事會為執(zhí)行機關、監(jiān)事會為監(jiān)督機關董事會、監(jiān)事會構成董事、監(jiān)事由國有出資人委派和職工民主選舉產(chǎn)生，董事長副董事長由國有出資人指定要求有一定數(shù)量外部董事可協(xié)商確定提名，股東會任免或職工民主選舉；董事長與副董事長產(chǎn)生由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會由股東選舉產(chǎn)生和職工民主選舉代表組成，沒有外部董事的要求?？偨?jīng)理董事會聘任董事會聘任或解聘國有獨資公司國有獨資公司普通有限責任公司法人治理結(jié)構國有出資49公司治理理想境界1、運營的效益與效率;2、財務報告的可靠性;3、依法合規(guī)。公司持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，公司股東（大股東、少數(shù)股東）、管理團隊、職工及其他利益相關者利益都得到公平合理保障。公司治理理想境界50好的董事會、監(jiān)事會

——獨立、團結(jié)、積極、專業(yè)、學習型應經(jīng)常開會；應該保持一個好的權力平衡；不能由個人主導會議和決策；應該接納其他成員的建議；成員之間應高度信任；成員之間必須進行有效溝通；應該對財務報告負責；非執(zhí)行董事應該提供獨立觀點應該接納新的觀念和戰(zhàn)略（學習型的）；成員不應該反對變革；必須理解公司的業(yè)務；在本質(zhì)上是動態(tài)的；必須理解公司商業(yè)的固有風險；應該作好承擔預計風險的準備：風險與收益并存；必須注意利益相關者問題，并且積極與利益相關者保持聯(lián)系；成員應經(jīng)常參加培訓。好的董事會、監(jiān)事會

——獨立、團結(jié)、積極、專業(yè)、學習型應經(jīng)常51董事會如何作到獨立

——董事長與CEO新加坡金融機構公司治理董事長與CEO原則上應分開，董事會對二者職責以書面形式明確；如果董事長和CEO由同一人擔任、或董事長和CEO有親屬關系、或董事長和CEO同處管理層之中，公司可以任命一位獨立非執(zhí)行董事為首席獨立董事。如果股東們關心的問題通過董事長、CEO或財務董事等正常渠道無法解決，或不適合通過上述渠道溝通，則可向首席獨立董事反映。英聯(lián)合準則在公司運營中，董事會的職責與管理層的職責必須分清。不能讓某個人有不受約束的決策能力董事長與CEO不應由一人擔任，二者的職責分離應該被明確的建立，形成文字的規(guī)定并由董事會通過董事會如何作到獨立

——董事長與CEO新加坡金融機構公司治理52董事會如何作到獨立

—執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事（以內(nèi)部控制為例）1、大部分是獨立董事，委員會主席應當是獨立董事2、所有成員必須是精通財務的3、其中一人具有財務會計上專業(yè)背景內(nèi)部審計與審計委員會的關系1、內(nèi)部審計主要向?qū)徲嬑瘑T會主席負責；2、確保內(nèi)部審計人員獨立性及專業(yè)上勝任；3、取保內(nèi)部審計機制獲得足夠資源支持，在公司得到足夠的重視；4、確保每年至少進行一次內(nèi)部審計；5、內(nèi)部審計的職責范圍應當清晰界定；6、內(nèi)部審計負責人的任命、辭職和開除經(jīng)審計委員會批準；7、制定必要的程序確保內(nèi)部審計師的建議得到及時處理。董事會如何作到獨立

—執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事（以內(nèi)部控制為例）53獨立董事會與獨立監(jiān)事會相結(jié)合

——伊例獨董罷免案監(jiān)事會的職責1）檢查公司財務；2）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；

3）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；

4）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；

5）向股東會會議提出提案；6）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；7）公司章程規(guī)定的其他職權。

審計委員會(1)提議聘請或更換外部審計機構；(2)監(jiān)督公司的內(nèi)部審計制度及其實施；(3)負責內(nèi)部審計與外部審計之間的溝通；(4)審核公司的財務信息及其披露；(5)審查公司的內(nèi)控制度。獨立董事會與獨立監(jiān)事會相結(jié)合

——伊例獨董罷免案監(jiān)事會的職責54團結(jié)董事會

——董事長、董事會秘書董事長董事長負責領導董事會，確保董事會的作用和設置亦稱的所有方面的有效性。他有責任保證每名董事都能得到準確、及時和清晰的信息。董事長特別要確保與股東的有效溝通。董事長姚確保非執(zhí)行董事能夠發(fā)揮作用，同時保證執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事之間建設性的關系鼓勵董事會和管理層融洽相處上市公司設董事會秘書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務等事宜。

團結(jié)董事會

——董事長、董事會秘書董事長上市公司設董事會秘書55國資委：國有獨資公司董事會1.召集和主持董事會會議；2.檢查董事會決議的實施情況；3.組織制訂董事會運作的各項制度，協(xié)調(diào)董事會的運作；4.簽署董事會重要文件和法律法規(guī)規(guī)定的其他文件；5.在重大決策、參加對外活動等方面對外代表公司；6.《公司法》等法律法規(guī)賦予的其他職權；7.董事會授予的其他職權，但應由董事會集體決策的重大事項不得授權董事長決定。國資委：國有獨資公司董事會1.召集和主持董事會會議；56小結(jié)1、董事會執(zhí)行與監(jiān)督職能兼容（執(zhí)行董事與監(jiān)督董事、董事長與CEO）2、監(jiān)事會監(jiān)督與董事會監(jiān)督如何兼容（獨立監(jiān)事與獨立董事之間）3、董事會、監(jiān)事會監(jiān)督與公司管理層執(zhí)行如何兼容（團結(jié)與監(jiān)督、效率與監(jiān)督）小結(jié)1、董事會執(zhí)行與監(jiān)督職能兼容（執(zhí)行董事與監(jiān)督董事、董事長57二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障實例二：明星電力2003年3月20日，深圳市明倫集團有限公司與遂寧興業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營公司簽定了《四川明星電力股份有限公司國家股股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，深圳市明倫集團有限公司受讓遂寧興業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營公司持有本公司的國家股3,578萬股，并于2003年3月27日經(jīng)財政部[財企（2003）119號]文件批準；2003年3月20日，深圳市明倫集團有限公司與遂寧電力物資公司簽定了《四川明星電力股份有限公司法人股股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，深圳市明倫集團有限公司受讓遂寧電力物資公司持有本公司的法人股1,200萬股。上述股份轉(zhuǎn)讓的過戶手續(xù)于2003年7月24日辦理完畢，深圳市明倫集團有限公司持有本公司股份4,778萬股，占總股本的28.14%，成為本公司第一大股東。二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障58二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障股權結(jié)構：明倫集團28.14%,遂寧興業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營公司7.99%;,遂寧金源科技發(fā)展公司7.92%.其他均為流通股東.被周益明非法挪用和拆借的12億元中仍然有4．6億元人民幣以及1000多萬美圓已經(jīng)無法收回，給四川明星電力造成了難以挽回的損失。檢察院指控:2003年6月至2005年11月期間，被告單位明倫集團及被告人周益明、劉文中、史云等人采取“對外投資”等手段非法占有明星電力資金4.649億元,元人民幣和10742597元.四川證監(jiān)局局長楊勇平從03年明倫集團入主“明星電力”后，證券監(jiān)管部門對其保持了高度關注。03年底和04年初，該局發(fā)現(xiàn)“明星電力”存在大量資金拆借、非主業(yè)對外投資巨大等問題，就對其發(fā)出了限期整改通知；同時，四川證監(jiān)局還分別給遂寧市政府、四川銀監(jiān)局等部門發(fā)出風險提示函，引起了各方高度重視，逐步形成了地方政府、各監(jiān)管部門之間的溝通、協(xié)作０５年初，四川省成立了上市公司風險防范綜合監(jiān)管協(xié)調(diào)小組，成員包括省證監(jiān)局、省經(jīng)濟委員會、省國資委、省銀監(jiān)局等部門，對“明星電力”的風險進行了綜合監(jiān)管、控制及處置。

二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障59二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障2003年6月30日，明倫集團以第一大股東的身份入主“明星電力”后，隨即改組董事會并修改公司章程，將董事會對外投資決策權由過去不超過凈資產(chǎn)8％提高到30％，從而為其接下來的惡意對外投資、違規(guī)擔保、虛假貿(mào)易以及違規(guī)拆借資金等行為提供了便利。就成了明星電力的第一大股東，在企業(yè)改組后的第一次董事會上，周益明成功當選為四川明星電力董事長，而且由周益明所提名的董事也在人數(shù)上成為了董事會的絕大多數(shù)，與此同時，周益明還改組了原明星電力的財務部門.周益民自稱財務總監(jiān)是我派的，我又成立了財務結(jié)算系統(tǒng)，這個所有的支付條件（只要）財務總監(jiān)簽字，我簽字這個錢就走了，而且我的簽字比較簡單，我就刻了一個簽字章，在這個財務總監(jiān)那里，我就打個電話就行了.根據(jù)周益明的供述，在當年周秀華還是考察組成員的時候，周益明就對她做出過承諾，假如她幫助自己成功收購明星電力的話，周益明就提名她坐上總經(jīng)理的位子，并且做出回報。給了她五百萬的股票。二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障60二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障實例3：中航油破產(chǎn)案中國航油（新加坡）股份有限公司是中國航空油料集團公司的海外控股公司。經(jīng)國家有關部門批準，新加坡公司在取得中國航油集團公司授權后，自2003年開始做油品套期保值業(yè)務。公司聘請了安永會計師事務所制定了《風險管理手冊》，在該手冊中規(guī)定：損失超過500萬美元，必須報告董事會，并立即采取止損措施等.在此期間，新加坡公司總裁陳久霖擅自擴大業(yè)務范圍，從2003開始從事石油衍生品期權交易，同日本三井銀行、法國興業(yè)銀行、英國巴克萊銀行、新加坡發(fā)展銀行和新加坡麥戈利銀行等在期貨交易場外，簽訂了合同。陳久霖買了“看跌”期權，賭注每桶38美元.2004年石油價格一路上漲，到3月28日，公司已經(jīng)出現(xiàn)580萬美元賬面虧損。陳遂決定以展期掩蓋賬面虧損，致使交易盤位放大。至6月，公司因期權交易導致的賬面虧損已擴大至3500萬美元。二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障61二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障當期將期權合約展期至2005及2006年，同意在新價位繼續(xù)賣空。到2004年10月，中航油持有的期權總交易量已達到5200萬桶之巨，超過公司每年實際進口量三倍以上，公司賬面虧損已達1.8億美元，公司現(xiàn)金全部耗盡.10月10日以后，陳始向母公司中國航油集團寫出報告請求救助.10月20日，中國航油集團以私募方式賣出手中所持15%的股份，獲資1.08億美元，立即交給中航油(新加坡)補倉.2004年10月以后，新加坡公司所持石油衍生品盤位已遠遠超過預期價格。根據(jù)合同，中航油需向交易對方（銀行和金融機構）支付保證金，每桶油價每上漲1美元，中航油新加坡公司要向這些銀行支付5000萬美元的保證金，其結(jié)果導致中航油現(xiàn)金流量枯竭，實際損失和潛在損失總計約5.54億美元國資委責令負有領導責任的莢長斌被責令辭職。一年前，新加坡初級法庭已對中航油巨虧事件的當事人作出了處罰，其中，原中航油集團副總經(jīng)理、原中航油總經(jīng)理陳久霖被判4年3個月監(jiān)禁及33.5萬新元罰款；原中航油前財務總監(jiān)林中山被判罰15萬新元及兩年監(jiān)禁；中航油前董事顧炎飛、董事主席莢長斌及非執(zhí)行董事李永吉分別被罰款15萬、40萬、15萬新元。二、如何履行職責

—董事會、監(jiān)事會的運行與董事、監(jiān)事任職保障62董事會、監(jiān)事會建設1、董事、監(jiān)事的提名與產(chǎn)生（各方利益平衡、具有廣泛代表性）2、董事會、監(jiān)事會構成與結(jié)構（防止權力過分集中，知識結(jié)構）3、董事會、監(jiān)事會的議事規(guī)則（民主集中制，監(jiān)督與執(zhí)行職責分離）4、董事、監(jiān)事任職保障（董事、監(jiān)事權利與支持條件）5、董事、監(jiān)事行為規(guī)范（正直、專業(yè)、稱職、公平、負責）6、董事長、董事會秘書的特殊地位與作用制度保障1、法律、法規(guī)、規(guī)章、上市規(guī)則、商業(yè)倫理2、公司章程（包括議事規(guī)則）3、操守準則（行為指引、操守規(guī)范）4、公司治理文化5、問責機制董事會、監(jiān)事會建設1、董事、監(jiān)事的提名與產(chǎn)生（各方利益平衡、63董事會、監(jiān)事會的構建

——董事、監(jiān)事提名與選任1、董事、監(jiān)事任職資格、條件與審查2、董事、監(jiān)事提名與選任（確保提名不受操縱，確保董事會、監(jiān)事會獨立、專業(yè)）3、董事、監(jiān)事的更替（董事會、監(jiān)事會的動態(tài)維護）需要處理好的問題：1、選擇什么樣的人作為公司董事、監(jiān)事（要考慮那些因素）；2、通過什么方式物色董事、監(jiān)事人選；3、通過什么樣機制來對候選人進行考察與評估；4、選任機制如何確保董事會、監(jiān)事會獨立、專業(yè)；5、誰來負責董事、監(jiān)事的考核與評估；6、如何確保董事、監(jiān)事能夠作到與時俱進（根據(jù)公司治理內(nèi)外環(huán)境變化適時更新）董事會、監(jiān)事會的構建

——董事、監(jiān)事提名與選任1、董事、監(jiān)事64董事、監(jiān)事任職保障1、知情權。（1）信息獲取渠道與方式；（2）信息獲得及時性、完整與準確；（3）救濟渠道；（4）盡職調(diào)查2、表達意見的權利。3、獲得專業(yè)咨詢與幫助的權利4、獲得培訓、學習的權利5、表達異議、提出質(zhì)詢、檢舉的權利6、提出動議的權利7、辭職抗議的權利8、獲得商業(yè)判斷規(guī)則保護的權利董事、監(jiān)事從哪里獲得監(jiān)督智慧與力量1、董事長2、股東3、監(jiān)管機構4、司法5、公共媒體6、專業(yè)機構與專業(yè)顧問董事、監(jiān)事任職保障1、知情權。（1）信息獲取渠道與方式；（265議事規(guī)則1、議題的確定2、會議準備3、議事程序4、表決規(guī)則處理好民主與集中公平與效率的關系1、是否要對董事會、監(jiān)事會出席人數(shù)設置最低限；2、表決是采取簡單多數(shù)還是超級多數(shù)；3、是否可以采取遠程通訊方式召開會議，如何有效保障每位董事、監(jiān)事都能出席會議；4、議題如何確定，由誰來確定；5、議事程序如何進行，如何保障每位出席董事、監(jiān)事充分表達意見；6、如何防止表決中作弊；7、如何確保會議正常秩序。議事規(guī)則1、議題的確定1、是否要對董事會、監(jiān)事會出席人數(shù)設置66三、問責——落實到人一、公司法上的責任主體：對董事、監(jiān)事、高管人員公司法217條：高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員（二）公司法上的義務1、忠實義務第148條：董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)第149條：(1)挪用公司資金；(2)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；(3)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；(4)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；(5)未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；(6)接受他人與公司交易的傭金歸為己有；(7)擅自披露公司秘密；(八)違反對公司忠實義務的其他行為。三、問責——落實到人一、公司法上的責任主體：對董事、監(jiān)事、高67公司法上的責任條款案由原告責任主體20條濫用股東權股東、公司股東21條關聯(lián)交易公司公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員152條違法、違章程股東、董事會、監(jiān)事會高管人員、董事153條違法、違章程股東董事、監(jiān)事、高管人員公司法上的責任條款案由原告責任主體20條濫用股東權股東、公68證券法上責任訴由權利主體責任主體26條發(fā)行核準被撤消、發(fā)行無效投資者發(fā)行人、保薦人、發(fā)行控股股東、實際控制人47條短線交易公司上市公司懂事、監(jiān)事、高級管理人員69條信息欺詐投資者發(fā)行人、高級管理人員、其他直接責任人員、保薦人、承銷券商、上市公司控股股東、實際控制人76條內(nèi)幕交易投資者內(nèi)幕人（董事、監(jiān)事、高管人員）證券法上責任訴由權利主體責任主體26條發(fā)行核準被撤消、發(fā)行無69破產(chǎn)法上的責任第一百二十五條企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔民事責任。有前款規(guī)定情形的人員，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起三年內(nèi)不得擔任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。破產(chǎn)法上的責任第一百二十五條企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員70關于國有獨資公司董事會試點通知1.講求誠信，嚴格遵守法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，依法承擔保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止義務；2.忠實履行職責，最大限度維護所有者的利益，追求國有資產(chǎn)的保值增值；3.勤勉工作，投入足夠的時間和精力行使職權；4.關注董事會的事務，了解和掌握足夠的信息，深入細致地研究和分析，獨立、謹慎地表決；5.努力提高履行職務所需的技能。關于國有獨資公司董事會試點通知1.講求誠信，71勤勉義務：董事要懂事

——以董事為例勤勉義務公司法沒有明確規(guī)定。包括技能（skill)和審慎(care)兩個方面（一）普通法上技能和審慎的具體要求：主觀和客觀標準一是根據(jù)當事人實際的知識、經(jīng)驗來衡量；二是根據(jù)當事人擔任的職務或所處的地位應當具備的知識和經(jīng)驗來衡量。如果我們依據(jù)行為人實際具有的知識、經(jīng)驗