別居制度與離婚制度及其關(guān)系分析,比較法論文

別居制度與離婚制度及其關(guān)系分析,比較法論文一、關(guān)于別居(一)別居制度的涵義與起源別居(separation),又稱不完全離婚(Limiteddivorce)亦稱桌床離異(divorcefrombedandboard),謂依判決或合意免除夫妻同居義務之制度[1],是外國親屬法或婚姻家庭立法中的一項重要制度。別居制度原為基督教禁止離婚主義的產(chǎn)物?；橐?Matrimony)是天主教東正教的圣事之一,是指教徒在教堂內(nèi),由神父主禮,經(jīng)過教會規(guī)定的禮儀認可,正式結(jié)為夫妻。在(新舊約全書〕的[創(chuàng)世紀]中是這樣闡述的:起初世界上并沒有宇宙萬物,是神首先創(chuàng)造了天、地、海洋、陸地、植物以及黑天、白晝,最后耶和華神用地上的塵土造人,將生氣吹在他鼻孔里,他就成了有靈的活人,名叫亞當。造好人后,耶和華神講:那人獨居不好,我要為他造一個配偶幫助他。耶和華神使他睡,他就睡了;于是取下他的一條肋骨,又把肉合起來。耶和華神就用那人身上所取的肋骨造成一個女人,領(lǐng)她到那人跟前。那人講:這是我骨中的骨,肉中的肉,能夠稱她為女人,由于她是從男人身上取出來的。[2]固然基督教義中關(guān)于上帝造人傳講,在今天看來不乏對女性附于男性的宣揚,但也是基督教義以為夫妻是天作之合,神圣而又自然、不可離棄的淵源。因而,人要離開父母與妻子聯(lián)合。二人成為一體。成為一體即結(jié)合成一個人,即夫妻一體。另在[馬可福音]辯論休妻一節(jié)中有這樣的闡述:有法利賽人來問他講:人休妻能夠不能夠?回答講:摩西吩咐你們的是什么?他們講:摩西許人寫了休書便能夠休妻。講:摩西由于你們的心硬,所以寫這條例給你們,但從起初創(chuàng)造的時候,神造人是造男造女。因而,人要離開父母,與妻子聯(lián)合,二人成為一體。既然如此,夫妻不再是兩個人,乃是一體的了。所以神配合的,人不可分開。[3]在新約時代,婚姻的含義不僅僅是指男女雙方結(jié)合成為法定夫妻,而且還由基督將其提升到一個超越的地位,成為一件圣事。保祿以為婚姻是一項偉大的奧秘,它象征著基督與教會的結(jié)合和互愛。于是,信徒夫妻也應當恩愛,就好像基督愛自個的教會,教會也愛基督一樣。男女的正當結(jié)合而由此產(chǎn)生新的家庭,象征著基督同教會親密無間的關(guān)系。教會對結(jié)為夫婦的男女雙方提出的要求是互敬、互愛、互諒、互守信義,白頭到老。教會將婚娶定為圣事并在儀式中參加神圣的誓言,這對夫妻雙方產(chǎn)生了一種道德的制約氣力,并在一定程度上提高了婚姻關(guān)系的質(zhì)量和恒久性。同時,在教堂舉行圣禮,神父向新婚夫婦的祝福,也增添了婚姻的隆重色彩和神圣性。隨著基督教的迅速發(fā)展,至公元1世紀時,婚姻非解除主義已成為歐洲各國所成認的法律。此種制度下,當事人是不允許離婚的,由于基督教以性行為為神圣,反對再婚,只允許當事人別居,以免招致性的混亂。但婚姻關(guān)系破裂終為不可避免的事實,進而教會不得不確認別居制度以代替離婚。1(〕3年的第24次倫托宗教會議決議即采此主義,決議第8條規(guī)定:教會由于各種原因,得命令夫妻于一定期間內(nèi)或不定期間內(nèi),分離眠床或住所。凡批評教會此措置為錯誤者,就予開除教籍。[4]此時別居制度屬于貫徹婚姻不解除主義的輔助手段,當夫妻無法共同生活時,可借別居的辦法予以彌補。時至今日,別居制度作為親屬法中的一項重要制度在調(diào)整婚姻家庭矛盾方面發(fā)揮著不可替代的作用,很多國家的法律對別居制度都有明確的規(guī)定。(二)我們國家法律關(guān)于別居制定的相關(guān)規(guī)定我們國家大陸沒有明確規(guī)定別居制度。我們國家最早牽涉有關(guān)別居內(nèi)容的是最高人民法院于1989年11月29日頒布的(關(guān)于人民法院審理離婚案件怎樣認定夫妻感情確已破裂的若干詳細意見〕中牽涉分居一詞,即因感情不和分居滿3年,確無和好可能的,或經(jīng)人民法院判決不準離婚后又分居1年,互不履行夫妻義務的,可準予離婚。2001年4月28日對(婚姻法〕修改后,在第四章第32條第3款中規(guī)定:有以下情形之一的,調(diào)解無效,應準予離婚:,,(四)因感情不和分居滿2年的,,。我們國家(婚姻法〕中在這里所指的幾種情況實際上就是別居的情況。當前我們國家沒有明確的規(guī)定別居制度,而僅以這樣的條款加以限定,顯然是不夠的,不過有此規(guī)定,也講明這個問題已引起了我們國家立法者對此的關(guān)注。愈加引人矚目的是我們國家已經(jīng)出現(xiàn)了別居制度的司法實踐。鄭州晚報2007年8月29日訊:一氣之下夫妻怒而分手離婚,但等事情過去一段時間,雙方冷靜下來之后,很多人便開場為自個當時的過激行為懊悔。出于減少此類現(xiàn)象發(fā)生的目的,河南省濮陽市臺前縣法院孫口法庭從2004年(月開場嘗試實行冬眠離婚制度。同時,全國很多地方也出現(xiàn)了試驗離婚的現(xiàn)象。冬眠離婚制度與試驗離婚現(xiàn)象,其實就是英美法系國家家庭婚姻法中的別居制度的中國版。二、關(guān)于離婚由別居制度的起源,我們看到,別居制度從一開場就與離婚有著難以割舍的聯(lián)絡,能夠講,它最早是作為離婚制度的替代品出如今法律制度中的?；橐龅慕K止即離婚,它是離婚與結(jié)婚的含義正好相反,它是婚姻當事人依法解除(或消滅)合法有效的婚姻關(guān)系的行為。離婚制度是所有國家(或地區(qū))婚姻家庭法律制度中的重要組成部分。綜觀古今中外世界各國的離婚制度,離婚立法由嚴格走向?qū)捤?由宗教走向世俗。其發(fā)展經(jīng)過可大致概括為:由禁止離婚主義到許可離婚主義;由專權(quán)離婚主義到表決權(quán)離婚主義;由有責離婚主義到無責離婚主義;由限制離婚主義到自由離婚主義。在歷史長河中,離婚立法以許可離婚主義為普遍,以禁止離婚主義為例外,禁止離婚主義只是反映了離婚制度演變經(jīng)過中局部地區(qū)的階段性的特點。個體婚制從其產(chǎn)生至今均以許可離婚主義為其主流,只是許可的程度和范圍不同罷了。(一)禁止離婚主義所謂禁止離婚主義是指夫妻無論出于何種原因,均不得離婚。禁止離婚主義淵源于歐洲中世紀基督教的宗教法規(guī)。其教義中提倡禁欲主義,把兩性關(guān)系看成是骯臟的東西,是一種罪惡,結(jié)婚只是不得已而采取的一種手段。寺院法規(guī)定,婚姻一旦締結(jié),就應終生維持不得解除,婚姻是神作之合,人不得離之,禁止離婚。即便夫妻關(guān)系惡化到不能繼續(xù)共同生活的地步,也只能別居。隨著社會的發(fā)展,歐洲中世紀晚期掀起了文藝復興和宗教改革運動,對寺院法中的禁止離婚原則進行了有力的沖擊。禁止離婚主義逐步被淘汰,許可離婚成為必然趨勢。此后,很多深受寺院法影響的國家,逐步摒棄了禁止離婚主義,實行離婚與別居并存的制度。(二)許可離婚主義許可離婚主義是指允許解除婚姻關(guān)系的立法主張。要求摒棄禁止離婚的主張,成認婚姻的可變性及可離異性,允許夫妻生存期間根據(jù)雙方或一方的請求解除婚姻關(guān)系,比禁止離婚的主張前進了一大步。許可離婚的形式并非一成不變,有其發(fā)展演變的經(jīng)過。其實,許可離婚遭到嚴格的主體上、理由上的限制,實行的是專權(quán)離婚主義,后來才發(fā)展到限制離婚主義,最終逐步走向自由離婚主義。人們普遍以為,自由離婚主義愈加符合婚姻的本質(zhì),而且由限制離婚逐步走向自由離婚是現(xiàn)代很多國家所經(jīng)歷過的。三、別居制度與離婚的關(guān)系別居制度本為基督教婚姻非解除主義的產(chǎn)物,當時夫妻間即便關(guān)系惡化到不能共同生活的地步也不能離婚,只能在有正當理由時,通過別居來解除同居關(guān)系。設立別居制度是為了解決一些夫妻不堪共處的實際問題,將其作為禁止離婚的彌補手段,是禁止離婚的一種緩解方式方法。意大利、西班牙等國在早期都不準離婚只許別居,但到了近代,一方面宗教改革,教會對婚姻的影響日益減弱,另一方面產(chǎn)業(yè)革命,個人主義思想日益發(fā)達,各國法律均成認離婚,并賦予別居制度以新的內(nèi)容。當前很多國家,別居制度與離婚制度均成為婚姻家庭法中兩項重要的內(nèi)容,并且有關(guān)別居的內(nèi)容經(jīng)常規(guī)定在[離婚]一節(jié)中,由此可見二者關(guān)系之密切。詳細具體表現(xiàn)出在:(一)別居制度與離婚的聯(lián)絡當今出于種種原因,很多國家仍然采用別居制度作為離婚制度的補充,或作為夫妻關(guān)系惡化走向離婚的一種過渡,它與中世紀的別居意義不同,不再是禁止離婚的產(chǎn)物。但由于歷史的原因,別居制度與離婚又有一定的聯(lián)絡,這主要是指:1.按有些國家的法律規(guī)定,別居和離婚能夠相互轉(zhuǎn)換。如(法國民法典〕(第29〕條規(guī)定在與離婚同樣的條件下和情況下,就夫妻一方的請求,得判決分居。第37條規(guī)定:在分居的一切情況下,分居得根據(jù)雙方的請求改判為離婚。其二,是相當多國家的做法,把一定時間的別居作為離婚的一個法定理由。如(美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法〕〕規(guī)定,做出司法別居判決〕個月后,法庭能夠根據(jù)任何一方的訴請改判離婚。(意大利民法典〕規(guī)定,別居滿(年是雙方要求離婚的理由;滿〕年者,無過錯方可據(jù)此提出離婚;滿7年后,過錯方可將其作為要求離婚的理由[7]。2.別居制度與離婚的區(qū)別別居與離婚是互相關(guān)聯(lián),不可分割的,但別居制度與離婚畢竟是兩種不同的法律制度,其區(qū)別也是顯而易見的,主要表現(xiàn)為:1.別居者雙方不得再婚。離婚解除了婚姻關(guān)系,解除了夫妻身份,離婚之后雙方都能夠結(jié)婚;別居只是解除夫妻間的同居關(guān)系,并不解除婚姻關(guān)系,夫妻身份仍然存在,所以別居期間雙方都不得再行結(jié)婚,假如一方或雙方再婚就構(gòu)成重婚,假如與第三者發(fā)生兩性關(guān)系就構(gòu)成通奸。另外,夫妻在別居之后假如愿意恢復夫妻生活,只要雙方開場同居共同生活即可,不必辦理復婚手續(xù);而離婚之后雙方如要恢復夫妻關(guān)系,必須依法辦理復婚登記。2.別居期間夫妻間的權(quán)利義務并不完全消失。離婚后夫妻的人身和財產(chǎn)方面的權(quán)利義務均已消除。別居后,夫妻除解除同居關(guān)系外,其他權(quán)利和義務仍然存在[8]。3.二者的法律后果不同。離婚的后果是完全解除了婚姻當事人之間的權(quán)利、義務及財產(chǎn)關(guān)系,婚姻雙方當事人各自成為獨立的個體,雙方能夠再行結(jié)婚,而不再有任何的約束;而別居后出現(xiàn)的后果卻可能有下面幾種情況:一為和好,即夫妻雙方自愿恢復共同生活,則別居結(jié)束,這時若夫妻非依法采取新的夫妻財產(chǎn)制,則分別財產(chǎn)制仍繼續(xù)存在;二為離婚,即當別居延續(xù)一定的期限,應夫妻一方請求,別居判決可依法改換為離婚判決;三為一方死亡,別居當然解除。(三)各國(地區(qū))有關(guān)別居制度與離婚制度的立法體例就別居制度與離婚的關(guān)系上,各國(地區(qū))的立法體例大致有下面三種:1.別居與離婚并存制。理由在于,離婚或別居是當事人之間的私事,法律不得加以橫加干預,可由婚姻當事人選擇其一。選擇離婚者,夫妻感情破裂,難以維持;選擇別居者,夫妻感情雖有不和,但仍可能回復原狀。在這里種立法體例上,申請司法別居的理由與離婚大致一樣。采用這一立法的國家有瑞士、比利時,等等。2.別居先置制。在這里種立法體例下,把夫妻實行別居達一定期限作為離婚的法定理由。這是對離婚的限制,以防止當事人隨意解除婚姻關(guān)系而可能給本身、子女及第三人造成傷害。此類國家不準當事人在離婚與別居之間任意選擇。例如(法國民法典〕第306條規(guī)定:如夫妻分居時間已持續(xù)達3年,應一方配偶請求,分居判決當然轉(zhuǎn)為離婚判決。3.只實行離婚制度,不成認別居制度。如日本、美國少數(shù)州、東歐國家、蒙古、墨西哥等。當前,我們國家婚姻法即采此種主義,在立法上不成認別居制度。(四)我們國家有必要在婚姻法中增設別居制度我們國家現(xiàn)行(婚姻法〕雖未明確規(guī)定別居制度,但在司法實踐中,往往存在起訴離婚之后〕個月分居的,一般全判決離婚。夫妻〕個月內(nèi)一直分居證明夫妻雙方的感情已完全破裂,法院據(jù)此判決離婚實際是將一定期限的分居作為判決離婚的一個理由。2001年4月28日對(婚姻法〕修改后,在第四章[離婚]第32條第3款中規(guī)定:有以下情形之一的,調(diào)解無效,應準予離婚:,,(四)因感情不和分居滿2年的,,,將其作為法定的離婚理由之一。這些事實的存在講明:我們國家實際是存在事實上的別居制度,只是在現(xiàn)實的操作中,將其作為離婚的前置條件予以考慮的,是一種事實上對別居現(xiàn)象的認同。另外在河南省陽原省法院也曾開場試驗離婚的司法實踐,一度獲得較好的社會效果,但因缺少理論的根據(jù),被迫叫停。因而,為更好的解決司法實踐中的現(xiàn)實問題,我們國家有必要在現(xiàn)行實踐的基礎上增設別居制度。在別居制度與離婚制度的立法體例上,我們國家借鑒法國、英國、瑞士等國的立法例,確立別居制度與離婚制度并行的法律地位,即婚姻當事人即能夠選擇別居解決雙方因婚姻出現(xiàn)裂痕而產(chǎn)生的沖突,緩和婚姻矛盾;可以以選擇離婚,徹底地解除婚姻關(guān)系,還能夠由法官根據(jù)婚姻當事人的實際情況判決或離婚或別居;同時對當事人訴請別居的,法官不得判決離婚;對當事人訴請離婚的,法官則能夠根據(jù)實際情況以為有和好可能的,能夠判決別居。這樣規(guī)定既保障了當事人離婚自由,又能慎重對待離婚,兼顧當事人、子女及社會的利益。[參考文獻][1]史尚寬.親屬法論[M].北京:中國政法大學出版社,2000:292.[2]