-德國地犯罪理論體系

實用文檔的犯罪理論體系一、引言德國和日本的犯罪理論體系都是以構成要件為中心構建的構成要件理論體系。這是德、日犯罪理論體系的基本特點。無論在德國或者在日本，都可以把構成要件理論體系等同于犯罪理論體系，它們的含義是完全一樣的。第一個問題：枸成要件概念的沿革一、Constarededelicto的概念二、Corpusdelicti的概念作為程序意義的證明犯罪彳亍為的全部客觀事實就是所謂的Corpusdelicti的最初含義。它只是訴訟法上的概念，其意義主要是用于證明客觀犯罪事實的存在，強調(diào)如果沒有嚴格按照證據(jù)法則得來的確證，就不得進彳亍特殊糾問。三、費爾巴哈、斯蒂貝爾的Tatbestand概念最早將Corpusdelicti譯成德語Tatbestand（構成要件）的，是克萊因（Klein）。然*幸辰教授說：“首先把構成要件當作刑法上的概念來使用的，是克拉因1796年的著作”費爾巴哈（Feuerbach1775T833）首先明確地把構成要件作為刑法上的概念來使用。費爾巴哈是心理強制說的創(chuàng)始人。斯蒂貝爾教授（StUebel）說：“構成要件就是那些應當判處法律所規(guī)定的刑罰的一切情況的總和“。在這里，構成要件這個概念，也是指犯罪成立條件的總體。還有貝爾納（80^0^、弗蘭克行好口女）、弗羅伊登塔爾（Freudenthal）等人。但在整個19世紀，構成要件理論的發(fā)展卻非常緩慢，關于構成要件理論的研究主要集中在構成要件的概念；一般構成要件與特別構成要件的區(qū)別；主觀的構成要件與客觀的構成件的區(qū)別等問題上。四、貝林的Tatbestand概念20世紀初，貝林認為，所謂構成要件，就是指刑法分則（罪狀中）所具體描述的各種犯罪類型要件，是“特別構成要件”。他指出，“構成要件，從狹義上說，就是表明犯罪類型輪廓的全部要素（特別構成要件）?！痹谪惲帜抢?，構成要件不是犯罪成立的諸要件的總體（或者說總和），而只是刑法分則（罪狀中）所具體描述的各種犯罪類型的要件。認為刑法分則（罪狀中）所具體描述的構成要件是“純客觀的、記述性的、無價值判斷的”。因此，只有這些“特別構成要件”，犯罪是不能成立的，它只是犯罪成立的要件之一。這是貝林的構成要件的概念與（費爾巴哈、斯蒂貝爾）的一般的構成要件的概念（也即，犯罪成立要件的整體/總和）的區(qū)別。在貝林以前，構成要件的概念意味著所有犯罪要素的總和。貝林從這種犯罪構成要件中選擇出’在實定法上嚴格形式化的犯罪類型'這一狹義的構成要件”。文案大全實用文檔蘇、中的犯罪構成=一般的構成要件概念=廣義的構成要件=犯罪成立要件的整體德、日的（貝林以后）構成要件=貝林的構成要件概念=狹義的構成要件=犯罪成立要件之一?！载惲譃閯澐謽藴省C上，Tatbestand概念有一個演變過程，在不同的時期，其含義是不一樣的。應當注意它們之間的區(qū)別。但是，長期以來，我國刑法理論并不注意以下兩點：1、一般的構成要件概念與特殊的（即狹義的）構成要件概念的區(qū)別；2、蘇、中的犯罪構成概念與德、日的構成要件兩者的區(qū)別，或者把一般的構成要件概念等同或混同于狹義的構成要件概念；或者把蘇、中的犯罪構成等同或混同于德、日的狹義構成要件；上述情況導致了理論上的混亂和錯誤。研究構成要件理論或者犯罪構成理論，務必注意這兩種區(qū)另八第二個問題：德國犯罪理論體系的初始階段犯罪理論體系的初始階段是一個相當漫長的過程。耶賽克、魏根特指出：“普通法上的犯罪論已經(jīng)清楚刑法解釋論的基本概念，尤其能夠區(qū)分客觀的和主觀的歸責（事實的歸責與法的歸責）。它主要建立在啟蒙時期偉大法學家普芬多夫、沃爾夫、荷美爾（Pufendorf,Wolff，Hommel）的研究成果之上。符合構成要件的、違法的和有責的彳亍為的現(xiàn)代四分法的犯罪概念，100多年來正是在不同解釋論者研究成果的基礎上分數(shù)個階段產(chǎn)生的?！?一、普芬多夫（Pufendorf）體系早在17世紀，德國學者普芬多夫（Pufendorf,1632—1694）主張歸責說（Imputationslehre）,2將刑事上的責任歸某人負擔，認為成立犯罪就是歸責，Imputation,歸責可分為客觀與主觀兩個方面。前者為客觀歸責（ObjektiveZurechnung）,即事實的歸責，后者為主觀歸責（subjektive2口出^口口口8）,法律歸責。當時還沒有違法與責任的區(qū)分。歸責等于犯罪的成立?？梢哉J為這是最早的犯罪理論體系，即普芬多夫體系。二、格羅爾M^（v.Grolmann）體系1789年，德國刑法學者馮?格羅爾曼?.6區(qū)山2口口1775--1829）在其1789年出版的刑法原理中，將成立犯罪的條件分為兩種，即客觀方面與主觀方面，事實方面與意思方面。并在“違法是客觀的，責任是主觀的”的觀念支酉己下，將“違法性”及“未遂”與“既遂”以及“正犯”與“從犯”列為犯罪的客觀的構成要素，而將“故意”與“過失”及“責任能力”列為犯罪之主觀的構成要素。這一體系，稱為格羅爾曼體系。三、費爾巴哈（丫.Feuerbach）體系1耶賽克、魏根特著《德國刑法教科書》（總論），第248頁，中國法制出版社2001年3月版。2在十七世紀，Imputatio的一般含義是“某結果的源頭是某人”或“某人是造成某結果之原因”，商人之間則用來指“算入某人帳上”，彳爰來演變?yōu)閆urechnung,相當于英語的impute歸罪于，歸咎于，歸因于。在刑法上，一般譯為歸責。文案大全實用文檔馮?費爾巴哈0.Feuerbach,1775—1833）在其1801年出版的著名教科書《德意志刑法綱要》中說，犯罪是罰則規(guī)定有害且無合法依據(jù)的彳亍為。他認為，成立犯罪的條件有：彳亍為、結果、因果關系、既遂未遂、共犯、故意、過失等，并把它們分為“必要的條件”與“擇一的必要條件”兩種。這一體系，稱為費爾巴哈體系。四、施蒂貝爾（Stuebel）體系在19世紀初，提出犯罪理論體系的還有維騰貝格大學教授施蒂貝爾（Stuebel）,他把犯罪彳亍為區(qū)分為不法和歸責1。這是施蒂貝爾體系。許玉秀教授認為斯蒂貝爾Stubel的犯罪論體系是古典犯罪階層理論的前身，如下圖所示。這個體系與古典犯罪理論體系，似乎在形式有某些相似之處。但是，韓忠謨教授的看法與許玉秀教授有所不同，他認為：“至19世紀海德堡大學法律教授盧登Luden提倡犯罪構成三分說，認彳亍為、違法與責任為構成之三要素，始漸近于現(xiàn)代學說”。耶賽克、維根特的觀點同于韓忠謨教授。許玉秀教授認為Stubel將犯罪彳亍為區(qū)分成三部份：構成要件的理論，彳亍為歸責和刑罰歸責，因而是古典犯罪階層理論的前身。 本人以為，這個觀點是值得商榷的。因為，Stubel的構成要件是廣義的，貝林以后才是狹義的。五、盧登體系（Luden）盧登（Luden）2提出了犯罪概念的三分法：彳亍為、違法性和罪責的盧登體系。六、季斯特（Liszt）體系馮?李斯特行好口2v.Liszt,1851—1919）是刑事社會學派的創(chuàng)始人。1881年出版的李斯特《刑法教科書》（第1版）把彳亍為置于中心的地位，認為，犯罪是違法和有罪責的彳亍為。從而把犯罪區(qū)分違法性（Rechtswidrigkeit）和罪責（Schuld）兩個方面。這是李斯特體系。李斯特的犯罪理論體系與盧登的犯罪概念三分法體系，在總體結構上并無區(qū)別。綜上所述，犯罪理論體系的發(fā)展過程，應當是：從普芬多夫的主、客觀的二分法，到盧登、李斯特的彳亍為、違法與責任的三分法，再到貝林的四分法，然后是麥耶爾對貝林體系的修正.，形成典型的三要件古典犯罪理論體系。二十世紀以來德國的犯罪論體系根據(jù)駱克信Roxin教授的看法，在20世紀，德國犯罪理論體系，有以下幾個重要階段，即古典體系，新古典體系，目的論體系，新古典與目的論的結合體系，1970年以后的近代體系（包括目的理性論體系、施密特豪伊澤的目的論體系、毛拉赫Maurach的彳亍為責任論體系，和個別化理論的過失犯構造體系）。這是按照時間劃分出不同階段，并確定在該階段主要的犯罪理論體系。1參見施蒂貝爾《犯罪構成要件》§1和§2。1805年。2盧登Luden,海德堡大學教授，死于1880年。文案大全實用文檔許乃曼（Schuennermann）教授將德國20世紀以來的犯罪論體系劃分為：自然主義體系（到1900年居于優(yōu)勢）、新康德主義（到1930年），非理性主義體系（到1945年），目的主義體系（則到1960年），目的理性主義（1990年）。但是，Schuennermann教授的說法也有值得商榷之處。以下具體分析這些體系。但是，需要說明的是，我們這里的分析，不以階段劃分，而是以創(chuàng)立者劃分，而且，主要論述其創(chuàng)立者的觀點。第三個問題：古典犯罪論體系概述部分貝林-李斯特體系？還是貝林-麥耶爾體系？駱克信（配*①）教授及其它一些德國刑法教授把這個古典犯罪論體系，稱為貝林-李斯特體系（801也8-U$2土$。八0$System）,理由是：完整的體系結構固然是貝林于1905年發(fā)表的，但李斯特于1881年第一版教科書中已區(qū)分違法性和罪責，被視為最早區(qū)分刑法體系要件之作，因此，將貝林與李斯特合稱為古典犯罪理論體系的創(chuàng)始者。這種觀點，是值得商榷的。本人認為，所謂古典犯罪論體系應指“貝林-麥耶的犯罪理論體系?！保˙eling-MayerschesSystem）一、貝林（ErnstBeling）創(chuàng)立的古典構成要件理論古典構成要件理論是貝林在其1905年出版的《刑法綱要》第三版和1906年出版的《犯罪論》（DieLehreVomVerbrechen）一書中最初提出來的。1貝林對犯罪構成理論的最大貢獻，就是把刑法分則的特殊構成要件概念化、理論化，把它提升為刑法總則的犯罪概念中心，使它與違法性、責任等問題聯(lián)系起來，共同組成犯罪概念，并通過構成要件概念使刑法分則與刑法總則有機地統(tǒng)一起來，建立起一個統(tǒng)一的犯罪論體系，這樣就把早期的主要是論述分則的構成要件的犯罪構成理論提高到一個嶄新的階段，奠定了近代西方犯罪理論體系的基礎。所以，西方刑法學者公認他是構成要件理論的創(chuàng)始者和奠基者。日本瀧川幸辰說：“構成要件的桂冠應當屬于貝林?！必惲终J為：“犯罪是符合構成要件，違法，有責，并對此有適合的處罰規(guī)定，和滿足處罰條件的彳亍為”根據(jù)這個犯罪的定義，任何犯罪的成立都必須具備以下六個條件：1、彳亍為（Handlung）。犯罪必須首先是彳亍為貝林堅持“僅有思想，絕對不被懲罰”這個刑事古典學派的原則，把彳亍為擺在犯罪概念的首位。2、彳亍為符合構成要件（構成要件該當性Tatbestandsmassigkeit）這是貝林的犯罪概念的核心。不符合構成要件的彳亍為，在任何情況下都不構成犯罪。1貝林格在寫《犯罪論》的同時，根據(jù)新理論，重寫了《刑法綱要》第三版。文案大全實用文檔貝林把法律上的構成要件與構成事實加以區(qū)別。構成要件是犯罪的類型，它本身是抽象性、觀念性的存在。而構成事實則是符合這種類型的具體的、現(xiàn)實的事實，是指組合某一定型各要件之總體。3、彳亍為是違法的所謂違法，就是“違背國家的規(guī)范”，違反“作為整體的法律秩序”。他認為，構成要件是記述性的，而違法性是規(guī)范性的，兩者不能混為一談。這個觀點來自賓?。↘arlBindging,1841--1920）的規(guī)范理論。貝林是個徹底的客觀違法論者，堅持“違法是客觀的，責任是主觀的”觀點。4、彳亍為是有責的犯罪的成立的離不開責任（Schuld）,這是彳亍為人就構成事實該當?shù)亩疫`法的彳亍為所表現(xiàn)的心理反映。是夕外部彳亍為與彳亍為人之間的連接。因此，一切主觀面的因素，通稱為犯罪成立的主觀要件，而構成事實該當性及違法性則是犯罪成立的客觀要件，兩者相互對應。5、對彳亍為有適合的處罰規(guī)定 如法無處罰明文規(guī)定，則無從成立犯罪。6、具備處罰條件貝林認為刑法上有一部分規(guī)定，與構成要件和違法性都不相關，也不是故意必須認識的對象，但是它們是該犯罪受處罰的必要條件，這些必要條件，可稱為處罰條件。例如德國刑法第6條規(guī)定，違警罪發(fā)生在國夕外的，原則上不屬于德國刑法的效力范圍，因此，違警罪以“發(fā)生于國內(nèi)”為處罰條件。綜上所述，貝林的犯罪構成理論體系由6個要件構成，而且，各個要件是并列的，彼此獨立，互不相干。二、麥耶（Mayer）對貝林構成要件理論的修正他的觀點與貝林基本相同，但是作了某些重要的修正，使貝林的理論體系進一步完善和合理化。主要的修正有三點：第一，把犯罪概念修改為“犯罪是符合構成要件、違法而有責的事件?！狈缸锍闪⒌臈l件就是：（1）構成要件符合性；（2）違法性；（3）有責性。貝林的成立犯罪的六個條件被簡化為三個。麥耶把貝林提出的最后三個條件（歸責性、處罰規(guī)定、處罰條件），統(tǒng)一為有責性。因為他認為，如果“對其彳亍為沒有適合的處罰規(guī)定”，那就意味著，這就是不能歸責的場合，即缺乏歸責性。至于處罰條件，那本來是歸結于構成要件符合性或違法性的，不必作為成立犯罪的一個獨立條件。日本小野清一郎指出：“構成要件-違法性-責任的體系，是由M.E.麥耶創(chuàng)始的。”1第二，麥耶在構成要件理論發(fā)展上最重要的貢獻，是發(fā)現(xiàn)了“規(guī)范性構成要件要素” （Die1小野清一郎《犯罪構成要件理論》，中國人民公安大學出版社1991年版，第14頁。文案大全實用文檔normative丁@讓0$土2虱$00心0210)。他同貝林一樣，原則上認為構成要件是純客觀的、敘述性的，沒有價值判斷的東西。但是，作為一般原則的例夕卜，在法律上的構成要件當中，可以發(fā)現(xiàn)有規(guī)范性要素。規(guī)范性要素是一種需要有評價的要素。第三，1903年，麥耶在《法規(guī)與文化規(guī)范》中提出“文化規(guī)范論”(Kulturnormentheorie),對違法性的涵義，作了新的解釋。依照麥耶的理論，所謂違法性，不是指(賓丁的)法規(guī)范的違反，而是指文化規(guī)范的違反((口1例m0皿01418卜0設)。違法性，就是違反國家所承認的文化規(guī)范。第四，構成要件具有區(qū)分彳亍為的合法性與違法性的罪刑法定主義機能，構成要件符合性是違法性的認識根據(jù)，是對違法性認識的基礎。麥耶逝世時年僅48歲，《刑法總論》是他的唯一的刑法專著。三、貝林晚年的構成要件理論貝林的構成要件理論問世后，在德國刑法學界引起了強烈的反響，一方面受到了普遍的歡迎和贊揚，另一方面也受到了各種各樣的批判和質(zhì)疑。爭論的中心是構成要件與違法性的關系問題以及與此相聯(lián)系的構成要件是否包含規(guī)范的以及主觀的要素問題。為了回答這些批判和質(zhì)疑，在經(jīng)過25年的深思熟慮之后，1930年，貝林發(fā)表了《構成要件的理論》(DieLehreVomTatbestand)一文，針對批判者尖銳地表達了自己的立場，并對自己的理論作了重要的修正。上述貝林對自己理論的修正，一方面維持了他歷來主張“構成要件”是純粹記述性的、中性無色的、純客觀的、不包含主觀要素的概念的一貫立場。另一方面又認為構成要件完全是“內(nèi)容空虛的”抽象觀念，是在邏輯上前置于各種犯罪類型的指導形象，以致于所謂“構成要件該當性”已不能再成為犯罪概念的要素了。對于上述貝林對自己學說的修正，學者們的評價不一。洸川幸辰教授認為：。。。。但是，日本小野清一郎教授卻認為：“貝林在其晚年，將構成要件放在與違法性及責任相對立的關系中去，稱為‘指導形象’。。。。。本人認為，貝林晚年對構成要件理論的修正，破壞了他原來提出的犯罪論體系。因此，似乎不能將晚年的修正視為其原有體系的組成部分。因為事實上，德國古典犯罪理論體系，始終是以他原來提出的犯罪論體系為基礎構建的。四、貝林-邁耶的古典犯罪理論體系(Beling-MayerschesSystem)古典的犯罪階層體系認為，犯罪是符合構成要件的、違法、有責的彳亍為，犯罪成立有三個要件：構成要件符合性(TatbestandsmaBigkeit)(也譯為該當性)，違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(Schuld)。彳亍為不是獨立的構成要件，因為彳亍為包含在構成要件該當性之中。據(jù)此構建文案大全實用文檔了如下的三要件論的理論體系1。如下圖表示貝林-梅耶爾的古典犯罪理論體系「構成要件（彳亍為主體、彳亍為、彳亍為與結果之間的因果關系、結果、特別彳亍為情狀）違法——無法定阻卻違法事由：例如：無正當防衛(wèi)、無緊急避難犯罪「責任條件——有責任能力_ 「對構成犯罪事實之認識，是否包括意欲有爭議罪責 故意一責任形態(tài) 是否包括不法意識有爭議_ 「有主觀預見可能性過失——能注意而未注意_違反客觀注意義務根據(jù)這個體系，犯罪成立有三個要件：構成要件符合性，違法性和有責性。（一）構成要件符合性這是犯罪成立的第一個要件，也是最基本的要件。缺少這個要件就不能成立犯罪。構成要件是彳亍為的類型，這種構成要件完全是客觀的、中性的、無價值色彩的。構成要件不含有主觀要素,也不含有立法者的或法官的評價要素。但是，作為一般原則的例夕卜，在法律上的構成要件當中，可以發(fā)現(xiàn)有規(guī)范性要素，它具有違法根據(jù)的性質(zhì)，是“不純正構成要件要素”。（二）違法性指法規(guī)范的違反或違反國家所承認的文化規(guī)范。違法性是純客觀的，不包含任何主觀因素，與彳亍為人的主觀因素無關。違法性判斷，是消極地判斷是否有排除彳亍為違法性的情形存在。（三）罪責（有責性）犯罪成立的主觀要件，責任能力是其前提，故意與過失是其形態(tài)。責任能力的判斷包括以實質(zhì)的精神狀態(tài)為判定標準和以年齡為判定標準。故意包括知（認識口口玳畝$）和欲（意欲Wille）。關于構成要件符合性、違法性、罪責這三個要件的相互關系，在貝林的犯罪論體系中，三1經(jīng)過邁耶修正后形成的古典的犯罪者雖然采取因果行為論，但并沒有把行為視為獨立的要件，而是把包括行為在內(nèi)的所有客觀要素對歸屬于構成要件，因此是三元論的理論體系。文案大全實用文檔者彼此獨立，毫無關系。后來麥耶Mayer認為，構成要件符合性是違法性的認識根據(jù)。構成要件符合性具有違法性的推定機能。彳亍為符合構成要件就可以推定為違法。（四）本人對古典犯罪理論體系的析評在德國的犯罪論體系中，構成要件與違法性和罪責（責任）之間，存在著什么樣的關系，是一個根本性的問題。在這個問題上，貝林認為，構成要件符合性、違法性和責任這三者是并列的,彼此獨立，互不相干。彳亍為符合構成要件，但并不一定違法，也不一定有責任。因此，對這三者要單獨進彳亍審查。貝林關于構成要件符合性、違法性和責任這三者是并列的，彼此獨立，互不相干的觀點，以及認為構成要件以及違法性都是純客觀的觀點，也受到了尖銳的批評。本人認為，貝林不僅割裂了主、客觀的聯(lián)系，而且還割裂了事實與價值的關系，割裂了違法性與構成要件的關系，他認為構成要件中并不含有立法者的評價在內(nèi)，“彳亍為符合構成要件，只是純粹事實性的判斷，不是價值判斷”。僅僅根據(jù)彳亍為符合構成要件，不可能直接判斷彳亍為具有違法性，還需要對彳亍為是否違法進彳亍獨立的判斷。但是，事實上，任何法律規(guī)定，都不可能是對客觀事物的單純的、消極的反映，不可能是純敘述性的、與價值判斷無涉的，而是必然要反映出立法者對客觀事物的立場觀點和價值判斷。違法性與構成要件符合性是統(tǒng)一的，當然也有例夕卜，即排除違法性情況的存在。但是這種排除，正是以構成要件符合性具有違法性為前提的，否則，何必排除？在這一點上，貝林犯了自相矛盾的錯誤。但是，盡管存在著種種缺點，但都無損于古典犯罪理論體系作為近代犯罪理論體系發(fā)展史上第一個里程碑的歷史地位。貝林對犯罪構成理論的最大貢獻，就是他創(chuàng)立了一個統(tǒng)一的犯罪論體系，把早期的犯罪論體系提高到一個嶄新的階段，奠定了近代德國犯罪理論體系的基礎。第四個問題：新古典犯罪論體系（梅茲格犯罪論）新古典犯罪論體系的代表人物有梅茲格、格林霍特、弗蘭克（Mezger,GruenhutuFrank）新古典的犯罪論體系，是在對古典的犯罪論體系進彳亍局部改良的基礎上形成的，因此，在新古典的犯罪論體系和古典的犯罪體系之間，并沒有實質(zhì)的差異，只不過在個別觀念上有所不同。在貝林那里，構成要件是純事實的，與價值判斷無關。但是梅茲格等人則不認同。在他們看來,在某些情況下，脫離了規(guī)范要素與主觀要素，構成要件的性質(zhì)是不能確認的。但是，梅茲格等新古典犯罪論體系的代表人物基本上還是贊同貝林主張的構成要件是客觀的，與價值判斷無關的觀點。因為按照梅茲格等人（包括邁耶）的觀點，在大多數(shù)情況下，構成要件確實是純事實的，與價值無關，是純客觀的，與主觀無關。那么，主觀違法性要素到底是構成要件要素、違法性要素，還是責任要素呢？這是一個主文案大全實用文檔觀違法性要素的體系性地位問題，必須得到回答。具體講就是，主觀違法性要素是放在構成要件中加以討論，還是放在違法性中或者放在有責性中加以討論呢？一、梅茲格（Edmund乂62861）的新枸成要件論關于構成要件，他認為有廣義的和狹義的區(qū)別。廣義的構成要件，是指成立犯罪的一切條件，即可罰彳亍為的總體，應把責任、違法性等一切成立犯罪條件都包括在內(nèi)。我們通常使用構成要件的概念，專指廣義構成要件中與客觀違法性有關之部分，所以又稱為“違法性的構成要件”。狹義的構成要件，是特定種類的犯罪的要素，“它被詳細地規(guī)定在每個刑罰法規(guī)條文里”。梅茲格的新構成要件論，有如下主要特點：第一、在法規(guī)范的理論構造上，倡導“評價規(guī)范與決定規(guī)范的理論”為客觀違法性論的發(fā)展提供了更合理的理論基礎。梅茲格與貝林一樣，都是客觀違法性論者。他們都反對主觀違法性論。梅茲格反對客觀與主觀、違法與責任截然對立的觀點。認為，所謂違法的客觀性是指違法判斷的客觀性，并非要求違法判斷的對象的客觀性，所以主觀的要素也可以作為違法判斷的對象。這就是他所倡導的“主觀的違法要素論”。第二、創(chuàng)立了“主觀的違法要素論”他從客觀的違法論立場出發(fā)，認為：“不法以侵害客觀的利益為原則。因此，侵害這種利益一般不應離開想侵害他人利益的人的‘主觀的‘意思而作獨立的規(guī)定?！币虼?，主觀的要素有時候應當作為違法判斷的對象。梅茲格，雖然一切犯罪的實彳亍，都是意思活動，都以有精神現(xiàn)象的參與為前提。但是，并非所有犯罪精神現(xiàn)象或意思活動都屬于違法性的內(nèi)容。這些精神現(xiàn)象中哪些屬于違法性；哪些屬于責任部分，應根據(jù)實定法的內(nèi)容來研究。應當區(qū)別以下兩種情況：其一，法律所要求的意思是“夕卜部彳亍為的單純的意欲”。其二，法律所要求的意思并非夕外部彳亍為的單純的意欲，而是“夕卜部彳亍為的有意義的意欲”。所謂“有意義的意欲”是指“不僅必須具有實現(xiàn)夕外部的類型事實的認識和意欲，而且還必須有彳亍為者內(nèi)心一定的附隨精神現(xiàn)象的存在”。在這種情況下，夕外部的事實必須具備一定的心理色彩、精神內(nèi)容以及特殊的主觀意義。梅茲格將此類包含主觀的違法要素的犯罪，分為以下三種：1、表現(xiàn)犯（彳亍為犯）。表現(xiàn)犯的特征是“彳亍為者以一定的方法（例如以歪曲方法）表現(xiàn)其內(nèi)心所引起的精神現(xiàn)象于夕卜部，或不為法所要求的表現(xiàn)”。2、傾向犯。是指實現(xiàn)彳亍為人獲得情欲興奮或者滿足意思傾向的犯罪。3、目的犯。立法者在條款中明確規(guī)定有某種目的才能成立犯罪故意的犯罪。文案大全實用文檔傾向犯主觀上的某種傾向以及目的犯的目的，之所以屬于違法要素，是因為夕外部的彳亍為有無法益侵害性，與這些要素是否存在具有密切的關系。也就是說，這些要素具有決定彳亍為違法性的作用。第三、在構成要件與違法性的關系上，梅茲格反對貝林關于構成要件與違法性彼此獨立，毫無關系的觀點，認為兩者是緊密結合，不可分割的，提出“構成要件的違法”的新觀念。梅茲格的構成要件論被人們普遍認為是構成要件符合性與違法性成為一體的理論。因此，德國的犯罪論體系就由貝林的——構成要件-違法-責任的體系變成： 彳亍為-不法(構成要件的不法)-責任的體系另夕卜，在新古典犯罪論體系的代表人物中，有一個人不得不提及，他就是弗蘭克(Frank)。弗蘭克“責難可能性”的提出也是新古典犯罪論體系的貢獻之一。期待可能性的提出，為心理責任論向規(guī)范責任論的轉變提供了條件或者說提供了突破口。二、本人對新古典犯罪理論體系的看法新古典犯罪理論體系的最大貢獻在于徹底改變了古典犯罪論體系中違法性與構成要件相分離、事實與價值相對立的狀況，推翻了貝林關于構成要件是中性無色的錯誤觀念。這是新古典犯罪論體系的一個重要成就。但是，新古典犯罪論體系的一體化，不是以構成要件為基礎，在與違法性的關系中，構成要件幾乎喪失了其獨立性。這就反映出其價值論的唯心主義本質(zhì)。因為在我看來，應當是違法性從屬于構成要件，而不是相反。新古典犯罪理論體系的另一個重要成就，是提出主觀違法要素，從而邁出了跨越主、客觀分離的步伐。因為，在梅茲格看來，凡是彳亍為符合構成要件的，除例外情況(如有阻卻違法事由)夕卜，都具有違法性。第五個問題：目的主義的犯罪理論體系一、概述如果說古典的犯罪論體系與新古典犯罪論體系在內(nèi)容與結構上基本上是一致的，只不過是大同小異，那么，目的主義犯罪論體系就是德國犯罪論體系的一場革命。在德國，通常把以威爾采爾的目的彳亍為論為基礎構建的犯罪理論體系稱為目的主義的犯罪論體系(也稱：目的論的犯罪論體系)?！澳康尼茇檎摗笔怯傻挛膄inaleHandlungslehre一語翻譯而來。目的彳亍為論是威爾采爾(^口$Welzel,1904-1977)于1931--1953年創(chuàng)立的。他的學說，得到毛拉赫(ReinhartMaurach,1902—1976)、布什(RichardBusch,1893—1979)、尼澤(WemerNiese,1905—1963)等學者支持，成為影響各國刑法學的學說。文案大全實用文檔二、威爾采爾的主要學術觀點威爾采爾刑法理論的哲學基礎是存在主義。他對刑法學的主要貢獻有如下方面：（一）創(chuàng)立了目的行為論目的彳亍為論是威爾采爾站在存在論的立場上，批判自然實證主義以及新康德學派的價值哲學的基礎上創(chuàng)立的。威爾采爾指出：所謂有目的的活動，是有意識地指向目標的活動；相反，所謂純粹的因果事象是不受既定目標所控制的，而往往是既存的各種原因所導致的偶然結果。目的性是“可見的”，而因果性是“盲目的”。。。。。。因此，不能把目的性混同于單純的“有急性”（Willkurlichkeit）?！坝幸庑浴笔侵干眢w運動及其結果基于某種意思活動，在這種情況下，不發(fā)生該“有意性”指向某種結果的問題。威爾采爾說，目的彳亍為論的彳亍為概念，是“主觀的、有目的性的”彳亍為概念。彳亍為的社會意義都是由每一個有意思的主體單方面決定的。在威爾采爾看來，目的性彳亍為還是一個成果概念@0[$向M$608"￡￡）,因此，彳亍為的社會意義不僅由彳亍為意思所決定，而且由已經(jīng)發(fā)生的結果或者尚未發(fā)生結果所決定。由此可知，目的彳亍為論把人的彳亍為理解為成果，因此可以從動作的側面和結果的側面（即彳亍為的價值或無價值，結果的價值或無價值）正確地評價彳亍為的兩個側面。維爾采爾強調(diào)說：“意識、目的，支酉己因果現(xiàn)象的意思，就是目的彳亍為論的支柱”。（二）提出并論證了犯罪行為的故意并非責任要素，而是“枸成要件的要素，亦即違法要素”，從而引起了犯罪理論體系的重大變化威爾采爾指出：傳統(tǒng)刑法理論首先根據(jù)“客觀性——主觀性”二分思維方法把握不法概念，認為不法只屬于彳亍為的客觀的一夕外界的要素，相反彳亍為的主觀的-內(nèi)心的要素形成了“責任”。所有“夕外部的”要素都歸于違法性；所有“內(nèi)部的”要素都歸于責任。后來，由于主觀不法要素的發(fā)現(xiàn)，使純粹的“客觀的”不法這一傳統(tǒng)體系發(fā)生了深刻的裂痕。威爾采爾反復說明，目的之實現(xiàn)離不開彳亍為，目的是人類彳亍為不可缺少的因素，亦即彳亍為的要素，彳亍為人以某種目的實現(xiàn)構成要件時，就是“故意”而且彳亍為的客觀方面必然意味著彳亍為人的主觀故意內(nèi)容的實現(xiàn)，所以，故意同時具有使彳亍為個別化的機能，例如殺人、傷害致死、過失致死的彳亍為類型的差異，完全取決于彳亍為人的故意內(nèi)容的不同。威爾采爾指出，由于構成要件是構成可罰的違法類型，如果故意是構成要件要素，則必然是主觀的違法要素，因此，主觀構成要件和客觀構成要件不可能截然分開，構成要件彳亍為必然由主觀的構成要件要素和客觀的構成要件要素組合而成。應當說，目的彳亍為論雖然認為故意是主觀的違法要素；但是主觀違法要素的故意所認識的文案大全實用文檔對象范圍，只限于與構成要件符合的夕外部事實，即“事實的故意”至于作為故意要素的違法性的認識，則屬于責任問題，不應在違法性中討論。（三）提出了“個人不法論”（人的違法觀）威爾采爾提出的“個人不法論”（diepersonaleUnrechtslehre或譯為人的不法理論）——“不法是和彳亍為人有關的個人的彳亍為的不法”1，是為了對抗自1933年以來沿襲下來的以法益侵害為內(nèi)涵的客觀違法概念。威爾采爾的目的彳亍為理論，從一開始就將其立足點置于極富主觀的違法觀。個人違法理論的核心思想是：——違法與彳亍為人密切相關。所謂與彳亍為人相關，是指彳亍為依據(jù)彳亍為人的目的設定而發(fā)動，只有依據(jù)違法的目的設定而實施的彳亍為才有違法。個人違法觀在理論上的主要成就，在于將向來受無價值判斷而且被視為法益侵害的彳亍為一分為二，其一為客觀的“結果無價值Erfolgsunwert”，其二為主觀的“彳亍為無價值Handlungsunwert”或“思想無價值60$皿口口口8$口口00比”，并使它們互相對立。在這兩種違法要素中，個人主觀的違法性，被置于主要地位。威爾采爾提出的“個人違法”概念，由于其在違法性上，奠定了彳亍為無價值的觀點，無論在刑法理論上或?qū)崉丈?，都得到廣泛的認同，因而在20世紀刑法理論史上占據(jù)了一個穩(wěn)固的地位，并因此奠定了彳亍為不法的可罰性。（四）提出了關于枸成要件、違法性與責任的新觀點1、關于構成要件、違法性與責任三者的關系在構成要件、違法性與責任三者的關系上，威爾采爾認為，構成要件該當性、違法性和責任是彳亍為成為犯罪的三大要素。責任是以彳亍為的違法性為前提的，而違法性必須是構成要件的具體反映。構成要件該當性、違法性和責任之間，后一個犯罪要素都是分別以前一個犯罪要素為前提的邏輯類型。 ——這是今天的三階層理論模型2、關于構成要件威爾采爾認為，所謂“構成要件符合性”，是指具體個案的彳亍為與法條上的“規(guī)范的內(nèi)容”相一致。在這種情況下，通常違反規(guī)范（Normwidrigkeit）,也即具有違法性?！蓖柌蔂杽?chuàng)造性地提出，刑法上的構成要件，可以分為兩大類：封閉的構成要件與開放的構成要件。封閉的構成要件，是指法律已“毫無疏漏地”（erschGpfendbeschreibend）記述所有構成事實的要件。1969,S.62.1Welzel,DasDeutscheStrafrecht,1969,S.62.實用文檔開放的構成要件，是指并不具體描述所要禁止的彳亍為，而只是由法律記述構成要件要素的一部分，其他部分由法官補充。3、關于違法性威爾采爾認為，構成要件的實現(xiàn)是違反規(guī)范，在通常情況下，對禁止規(guī)范的違反就是違法，就具有違法性。因此，只要不存在阻卻違法事由，就當然具有違法性。4、關于責任責任或者罪責是一個非常復雜的問題。威爾采爾對此進彳亍了全面深入的分析。第一，責任的概念與本質(zhì)責任不僅僅是彳亍為與法秩序之間的不協(xié)調(diào)關系，還包括由于彳亍為人本來不應當實施違法彳亍為卻實施了該彳亍為時，對彳亍為人的人格給予的非難。責任是關于意思形成的非難可能性。只能對基于意思實施違法彳亍為的人，才能責任非難。責任的本質(zhì)是“非難可能性”也稱為責任非難（Schuldvorwurf）。第二，責任非難的前提責任非難的前提是，（1）是否可能不形成錯誤的意思而形成正確的意思（意思自由）。（2）在肯定這種可能性的情況下，具體的彳亍為人是否具有這種能力（歸責能力或責任能力）。所謂意思自由，是指能夠合理地進彳亍自我決定的能力。關于歸責能力（責任能力），威爾采爾站在存在論的場上展開對這個問題的論述。他說，責任能力是指：（1）認識彳亍為的不法，（2）彳亍為人基于這種認識來決定某種意思的能力。因此，責任能力劃分為認識的（認知的）要素與意思的（意志的，也稱意欲的）要素。第三，責任與人格的關系他說：所謂責任，是指人在實施違法彳亍為時，本來可以做出有價值的自我決定，卻沒有做出。欠缺這種有價值的自我決定，人們承擔責任的自我中樞（Ichzentrum）有時只發(fā)揮一次作用，有時持續(xù)地存續(xù)在于人格層中。。。。。在這個意義上，性格是以前的彳亍為結果，同時也是將來的彳亍為的決定性基礎。第四，關于非難可能性的要素威爾采爾認為，在刑法上，責任是對違法彳亍為的非難可能性。受到非難的是每個彳亍為（或彳亍為的一部分）的違法意思的形成。非難可能性的前提條件，是彳亍為人能進彳亍自由的決定，即彳亍為人具有可以作出自我決定的責任能力或者歸責能力。第五，關于非難可能性的認知要素威爾采爾認為，值得非難的彳亍為，只限于彳亍為人認識到或能夠認識到該彳亍為符合