第十章金融擔保法

第十章金融擔保法1.在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，金融擔保應用日趨廣泛，雖然各國尚未對此作出單獨的立法規(guī)定，但由于金融業(yè)務的特點，金融擔保往往形成特殊的法律關系，因此，研究金融擔保法律制度十分重要。在金融擔保中，主要適用保證、抵押、質(zhì)押這三種擔保形式，所以本部分主要對這三種擔保形式進行探討2.第一節(jié)保證擔保研究（一）保證擔保熱點法律制度研究1．保證人資格問題解析。我國《擔保法》自1995年頒布以來，在司法實踐的運用中遇到了許多問題。為此，最高人民法院于2000年下發(fā)了《關于適用擔保法若干問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)。該司法解釋在堅持擔保法的基本立法精神的前提下，增加了擔保法條文的可操作性。其中，關于保證擔保的內(nèi)容共有34個條款，主要是針對擔保法不明確的規(guī)定予以適當補充。保證的本質(zhì)是人保，是以保證人的信用保障債權的實現(xiàn)，保證人的清償能力、履約能力是決定債權是否能夠?qū)崿F(xiàn)的關鍵。適格的保證人無論是對債權人還是債務人都至關重要。因此，在簽訂保證合同之前必須明確保證人的資格，只有符合保證人的資格條件，才能承擔保證責任。3.（1）作為保證人是否必須具有民事行為能力。（2）保證人是否必須具備代為清償能力。（3）哪些主體禁止成為保證人。2．貸款保證期間與訴訟時效的關系。（1）保證期間與保證合同的訴訟時效之間的關系。4.（2）保證期間的中斷問題保證期間能否中斷？這是《擔保法》頒布以來學術界頗具爭議的一個問題?！稉７ā返?5條第2款中對一般保證使用了“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”，其第26條第2款對連帶責任的保證期間能否中斷只字未提。司法解釋第31條明確規(guī)定保證期間不因任何事由發(fā)生中斷的法律后果。5.（3）保證期間的約定問題?！稉７ā返?5條、第26條雖然分別為一般保證與連帶責任保證規(guī)定了6個月的法定保證期間，但其前提都是“保證人與債權人未約定保證期間”?？梢?，約定保證期間優(yōu)先于法定保證期間。6.（4）貸款保證期間和訴訟時效實際執(zhí)行中存在的問題。其一，當事人認識上的偏差。其二，貸款追索取證困難，難以保證追索的有效性。送達文書應以法定方式進行，否則不產(chǎn)生送達的法律效力。送達文書必須有送達回證，由受送達人在送達回證上記明收到日期、簽名或者蓋章。因此，就算是銀行在相應的時效內(nèi)向當事人發(fā)出了貸款催收通知，但如果無法取得書面的法律證據(jù)證明該文書確實已被送達對方，則這種追索是無效的，那么保證時效和訴訟時效就難以確保。7.3．同一債權既有保證又有物的擔保的法律適用。為了保障債權得以充分實現(xiàn)，債權人往往要求債務人提供多種方式的擔保。保證與抵押、質(zhì)押設定于同一主債權債務中的情形頗為常見?！稉７ā返?8條規(guī)定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任。”8.第二節(jié)抵押擔保1．關于抵押合同的效力。在實踐中，銀行貸款時采用抵押擔保的情況比較多。有時當銀行欲依據(jù)抵押合同實現(xiàn)抵押權時，才發(fā)現(xiàn)尚未辦理抵押物登記。依《擔保法》41條之規(guī)定：“當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效?！倍阢y行業(yè)務中，多數(shù)抵押物都屬于《擔保法》第42條規(guī)定的須辦理抵押登記之情形，于是抵押人往往依擔保法之規(guī)定主張抵押合同無效，致使銀行無法實現(xiàn)抵押權。9.關于抵押登記的效力有登記生效主義與登記對抗主義?！稉７ā氛壑粤说怯浬е髁x和登記對抗主義，對不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)抵押采取登記為生效要件，即未經(jīng)登記的抵押不產(chǎn)生法律效力。此做法因混淆抵押合同的生效與依據(jù)抵押合同所發(fā)生的物權變動(抵押權的設定)，而受到人們的廣泛批評。正如有學者指出的“設定抵押權之約定”與“抵押權的設定”在概念上應加以區(qū)分。前者為債權契約，它在雙方當事人之間產(chǎn)生設定抵押權利債務和請求設定抵押權的債權；后者為物權契約(物權行為)，是抵押權從無到有的事實，抵押登記為抵押權設定的公示。[1]因此，應將抵押登記作為抵押權設定的生效要件，而不是作為設定抵押權之約定即抵押合同的生效要件。

[1]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第五冊），第519頁，中國政法大學出版社，1997。10.2．關于抵押權實現(xiàn)的條件。抵押權的實現(xiàn)又稱抵押權的行使，是指抵押權人在債權已屆清償期而債務人不履行債務時，處分抵押物以優(yōu)先受償?shù)男袨?。行使抵押權須具備一定的條件：第一，須抵押權存在；第二，主債權已屆清償期而未受清償；第三，對于債權的未受清償，抵押權人沒有過錯。其中，條件一與抵押合同的效力和抵押權設定相關，條件三則主要涉及債務人的法定抗辯權問題。因此，一般來說，抵押權人行使抵押權以債權已屆清償期未受清償為要件。11.3．關于抵押權實現(xiàn)的方式。依據(jù)《擔保法》第53條之規(guī)定，實現(xiàn)抵押權的方式主要有三種：其一，協(xié)議取得抵押物所有權；其二，拍賣抵押物受償；其三，以其他形式變賣抵押物受償。除此之外，抵押權人是否可以約定其他實現(xiàn)抵押權的方式，法律沒有明確規(guī)定，實踐中有不同的觀點。多數(shù)學者認為《擔保法》除規(guī)定折價、拍賣和變賣三種處分抵押物的方式外，沒有出現(xiàn)“以雙方約定的其他方式處分抵押物”；或者“法律規(guī)定的其他方式處分抵押物”之類的兜底條款，故不允許當事人任意設定《擔保法》規(guī)定以外的其他方式實現(xiàn)抵押權。此觀點多被司法實踐所采納。12.這樣做給銀行帶來的問題是，如果抵押物拍賣或變賣不出去而只得通過協(xié)議取得抵押物所有權，那么銀行雖取得抵押物但仍然難以將其變現(xiàn)，銀行往往成為“廢品收購站”，積壓了大量抵押物，無法及時收回貸款，形成大量的不良資產(chǎn)。這既不符合銀行的經(jīng)營目標，也不能體現(xiàn)抵押權的價值權之特性。13.第三節(jié)質(zhì)押擔保質(zhì)押擔保熱點法律問題研究目前，銀行貸款方式之一是采取質(zhì)押擔保形式?！稉７ā分幸裁鞔_提出了質(zhì)押擔保貸款的形式，即允許企業(yè)以自己的資產(chǎn)(動產(chǎn)和不動產(chǎn))通過評估機構(gòu)的評估，折算成一定的價值，向銀行提出質(zhì)押擔保貸款。1．動產(chǎn)質(zhì)押法律問題研究。（1）動產(chǎn)質(zhì)押托管的法律問題。14.由銀行(質(zhì)權人)、企業(yè)(出質(zhì)人)和資產(chǎn)管理有限公司(受托人)三方共同簽訂的動產(chǎn)質(zhì)押托管合同，以法律的形式規(guī)定了銀行(質(zhì)權人)、企業(yè)(出質(zhì)人)和資產(chǎn)管理有限公司(受托人)三方在整個業(yè)務中的職責，它約束著簽訂合同的三方在業(yè)務中的法律責任。15.（2）動產(chǎn)質(zhì)押貸款運作中的問題。2．權利質(zhì)押法律問題研究。權利質(zhì)押是商業(yè)銀行貸款的一種重要擔保方式，是指債務人或者第三人以其財產(chǎn)權利作為特定債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權從質(zhì)押的財產(chǎn)權利中優(yōu)先受償。目前商業(yè)銀行貸款業(yè)務中存單、國債質(zhì)押已非常普遍，報紙上經(jīng)常有公司股份質(zhì)押的公告，銀行在辦理銀行承兌匯票承兌業(yè)務時也大量接受承兌匯票質(zhì)押擔保方式（俗稱“以票換票”），其它諸如提貨單、保險單、出口退稅、企業(yè)應收賬款及各種收費權質(zhì)押新品種也不斷出現(xiàn)。然而，商業(yè)銀行目前所采用的這些權利質(zhì)押擔保方式是否都有其合法依據(jù)，如何擴大質(zhì)押權利范圍，豐富貸款擔保方式，這些問題對商業(yè)銀行信貸業(yè)務的品種創(chuàng)新和風險防范至關重要，但尚未引起關注，本部分擬就這些問題進行一些分析。16.（1）權利質(zhì)押與其它擔保方式的比較優(yōu)勢。（2）可質(zhì)押權利范圍的界定。（3）商業(yè)銀行信貸業(yè)務中幾種質(zhì)押權利評析。股票質(zhì)押的風險防范。17.保單質(zhì)押。目前，“保險單”（以下簡稱保單）已經(jīng)成為我國個人融資的一種新型工具。在目前銀行、保險分業(yè)經(jīng)營的政策下，保險公司和銀行聯(lián)手不斷推出保單質(zhì)押融資業(yè)務，賦予傳統(tǒng)保單新的活力，這不僅豐富了雙方的業(yè)務品種，取得雙贏的效果，而且為個人理財市場提供了一種新的服務工具。我國《擔保法》規(guī)定，可以作為權利質(zhì)押的包括“匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產(chǎn)權；依法可以質(zhì)押的其他權利?！蔽覀冋J為，保單應屬于“依法可以質(zhì)押的其他權利”。18.不動產(chǎn)收益權質(zhì)押。不動產(chǎn)收益權是一種新型的財產(chǎn)權，具有權利質(zhì)押之權利所具有的各種特性，屬“依法可以質(zhì)押的其它權利”。不動產(chǎn)收益權質(zhì)押的內(nèi)涵可以界定為：債權人（一般指銀行等金融機構(gòu)）為擔保其借貸債權，在債務人（一般指政府）給付前得以留置債務人交付的高速公路橋梁、公路隧道、公路渡口、污水處理設施等不動產(chǎn)收益權，并于債務人不履行還本付息義務時，得以上述設施之收益優(yōu)先受償?shù)膿Ｐ袨椤?9.公益性事業(yè)單位收費權質(zhì)押。近年來，隨著銀行業(yè)競爭的升級，各家銀行（包括信用社）