“職業(yè)放貸”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“職業(yè)放貸”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)簽個條原創(chuàng)“職業(yè)放貸”“地下錢莊”是改革開放以來一個普遍的金融亂象，也有其復(fù)雜的社會現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，為了合理適用法律、在打擊“職業(yè)放貸”的同時(shí)也保護(hù)民間合法合理的融資行為，2019年、2020年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部連出新規(guī)，治理“職業(yè)放貸”。本文旨在關(guān)注現(xiàn)行法規(guī)中如何認(rèn)定“職業(yè)放貸”行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪以及如何認(rèn)定合同無效事由中的“職業(yè)放貸”行為。I認(rèn)定為非法經(jīng)營罪相關(guān)法規(guī).刑法第二百二十五條【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn).......最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（2019）一、違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。前款規(guī)定中的“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計(jì)算。二、以超過36%的實(shí)際年利率實(shí)施符合本意見第一條規(guī)定的非法放貸行為，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，但單次非法放貸行為實(shí)際年利率未超過36%的，定罪量刑時(shí)不得計(jì)入：（一）個人非法放貸數(shù)額累計(jì)在200萬元以上的，單位非法放貸數(shù)額累計(jì)在1000萬元以上的；（二）個人違法所得數(shù)額累計(jì)在80萬元以上的，單位違法所得數(shù)額累計(jì)在400萬元以上的；（三）個人非法放貸對象累計(jì)在50人以上的，單位非法放貸對象累計(jì)在150人以上的；（四）造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴(yán)重后果的。二、認(rèn)定為合同無效事由的相關(guān)法規(guī).全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要（九民紀(jì)要）第53條【職業(yè)放貸人】未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。.新《民間借貸司法解釋》（2020）第十四條具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效：（三）未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的三、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)解析我們理解“職業(yè)放貸”的認(rèn)定可能會涉及以下因素，它們既是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的犯罪行為要素，也是合同無效情形的要素，認(rèn)定時(shí)它們?nèi)币徊豢桑何匆婪ㄈ〉梅刨J資格金融業(yè)務(wù)活動是國家特許經(jīng)營業(yè)務(wù)。新《民間借貸司法解釋》第十四條將“未依法取得放貸資格”作為“職業(yè)放貸”的構(gòu)成要素之一，對放貸人主體資格進(jìn)行限制，這與此前的規(guī)范性文件基本保持了一致。例如，《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》即禁止未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)擅自從事非法發(fā)放貸款的活動?！奥殬I(yè)放貸人”的行為，實(shí)際上變相違反了該規(guī)定，屬于非法從事金融業(yè)務(wù)，如果數(shù)量、金額過大，可能會對正常金融秩序產(chǎn)生危害。就司法實(shí)踐而言，法院一般會通過考察出借人的經(jīng)營范圍是否包括放貸業(yè)務(wù)，或出借人是否取得金融許可證等可以從事放貸業(yè)務(wù)的相應(yīng)資質(zhì)，判斷出借人是否“依法取得放貸資格”(例如最高人民法院(2017)最高法民終647號案)。以營利為目的新《民間借貸司法解釋》第十四條所確立的第二個標(biāo)準(zhǔn)為“以營利為目的”。這一標(biāo)準(zhǔn)在此前的相關(guān)文件中亦有體現(xiàn)，例如《非法放貸意見》同樣將“以營利為目的”作為構(gòu)成要件之一，《九民紀(jì)要》則使用了“以民間借貸為業(yè)”的表述。但是，相關(guān)文件均未明確“以營利為目的”如何認(rèn)定。有一種觀點(diǎn)是在企業(yè)間職業(yè)放貸的“以營業(yè)為目的”的對立面應(yīng)當(dāng)是《民間借貸司法解釋》第十一條所規(guī)定的“生產(chǎn)、經(jīng)營需要”?！睹耖g借貸司法解釋》第十一條在放寬企業(yè)間借貸效力認(rèn)定的基礎(chǔ)上，仍區(qū)分了借貸目的和資金來源，對企業(yè)間借貸行為進(jìn)行不同規(guī)制。企業(yè)間借貸合同有效的前提是“生產(chǎn)、經(jīng)營需要”；換言之，若企業(yè)間非因“生產(chǎn)、經(jīng)營需要”而進(jìn)行資金拆借，甚至以資金拆借為業(yè)賺取利益的，則須區(qū)別對待。作為生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)，如果以經(jīng)常放貸為主要業(yè)務(wù)，或者以此作為主要收入來源，則有可能導(dǎo)致該企業(yè)的性質(zhì)發(fā)生變異，質(zhì)變?yōu)槲唇?jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)從事專門放貸業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，這將嚴(yán)重?cái)_亂我國金融市場秩序，造成金融監(jiān)管紊亂。因此，如果企業(yè)以經(jīng)常放貸為主要業(yè)務(wù)，或者以此作為主要收入來源的，就可以認(rèn)定為“以營利為目的”。無論是自然人之間、企業(yè)之間還是自然人與企業(yè)之間的借貸，“主要業(yè)務(wù)”“主要收入來源”，在非法經(jīng)營罪認(rèn)定上有具體標(biāo)準(zhǔn)，較好處理，也就是上文中提到的“情節(jié)嚴(yán)重”的定罪標(biāo)準(zhǔn)。而在認(rèn)定構(gòu)成借貸合同無效情形上，標(biāo)準(zhǔn)并不明確。在司法實(shí)踐中，法院一般會結(jié)合企業(yè)的注冊資本、流動資金、借貸數(shù)額、借貸利息的約定、借貸收益占企業(yè)所收入的比例、出借人與借款人之間的關(guān)系、借款合同的格式化程度等因素進(jìn)行綜合判斷。如果以上要素有一種或幾種程度較高而又無相反證據(jù)反駁的則大概率會被法院認(rèn)定為“以營利為目的"。反之，如《天津法院民間借貸案件審理指南（試行）》（津高法〔2020〕22號）第21條就規(guī)定，“主要業(yè)務(wù)或日常業(yè)務(wù)不涉及放貸的出借人偶爾出借款項(xiàng)，或者出借人基于人情往來不以營利為目的出借款項(xiàng)，不構(gòu)成職業(yè)放貸行為”。向社會不特定對象提供借款新《民間借貸司法解釋》第十四條所確立的第三個標(biāo)準(zhǔn)為“向社會不特定對象提供借款”，與《非法放貸意見》的規(guī)定保持一致。就“不特定對象”的認(rèn)定，《非法放貸意見》第四條規(guī)定，“僅向親友、單位內(nèi)部人員等特定對象出借資金，不得適用本意見第一條的規(guī)定定罪處罰”，也即“親友、單位內(nèi)部人員”等一般會被認(rèn)定為“特定對象”，其他客體則存在被認(rèn)定為“不特定對象”的風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)然，朋友關(guān)系證明難度相對于親屬關(guān)系證明較大。在司法實(shí)踐中，除出借主體的范圍，部分法院會考察出借人是否存在公開推介、宣傳等公開明示出借意愿的行為。例如，在福建省龍巖市中級人民法院(2019)閩08民終1282號案中，被告作為某房地產(chǎn)項(xiàng)目的工程承包人，對外以房地產(chǎn)開發(fā)商的身份進(jìn)行宣傳并向數(shù)十名購房者提供大額首付借款，法院以此認(rèn)定借貸行為非法。但是，該標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中并不能作為必要考慮因素，只是存在并且能切實(shí)舉證時(shí)方可考慮。我們理解一方面是因?yàn)槊耖g借貸常發(fā)生于自然人和中小企業(yè)之間，這些主體經(jīng)濟(jì)能力有限，對外宣傳能力較為欠缺；另一方面，放貸主體出于謹(jǐn)慎考慮，對外宣傳往往是基于口頭的行為，在司法實(shí)踐中當(dāng)事人較難舉證存在對應(yīng)事實(shí)，若法院強(qiáng)行要求借款人進(jìn)行舉證會對案件審理造成困難。在大多數(shù)案例中，“不特定對象”的認(rèn)定往往會直接根據(jù)數(shù)量進(jìn)行判斷。具體而言，法院通常會考察同一轄區(qū)內(nèi)法院調(diào)查的出借人涉及的案件中借款人的數(shù)量，或者通過案件審理及其他途徑確定出借人曾向不特定多數(shù)人借款。如果涉及數(shù)量過多，則大概率會被認(rèn)定為“向社會不特定對象提供借款”。除法院主動進(jìn)行證據(jù)調(diào)查外，在新《民間借貸司法解釋》生效后的部分民事案例中(刑事案件無須)，法院還要求借款人積極舉證證明出借人存在以營利為目的向社會不特定對象提供借款的情形，否則將承擔(dān)舉證不利的后果（例如北京市高級人民法院（2020）京民終151號案）?！敖?jīng)常性”“經(jīng)常性”（或稱“反復(fù)性”）是判斷構(gòu)成“職業(yè)放貸”與否的又一重要標(biāo)準(zhǔn)。雖然在本次司法解釋修正時(shí)最高院未將“經(jīng)常性”寫入正式條文，但在其他相關(guān)民事條文和民事案例中“經(jīng)常性”常被作為核心標(biāo)準(zhǔn)之一使用，也就是說“經(jīng)常性”仍然被考慮在認(rèn)定借貸合同無效的要素中。《九民紀(jì)要》第53條規(guī)定，“同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人?！本汀敖?jīng)常性”如何判斷，《非法放貸意見》明確規(guī)定“是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上?！币簿褪窃谡J(rèn)定非法經(jīng)營罪時(shí)適用這一標(biāo)準(zhǔn)?！毒琶窦o(jì)要》第53條在正式條文中未就“經(jīng)常性”做進(jìn)一步規(guī)范，但規(guī)定“民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”，為地方法院進(jìn)一步制定標(biāo)準(zhǔn)留下豁口。最高院在《九民紀(jì)要》的理解與適用中提到，“我們認(rèn)為，如果制定有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，不能比刑事司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)寬”。綜合前述文件，我們理解在未來的司法實(shí)踐中，“2年、10次”的“非法放貸”紅線亦將成為認(rèn)定放貸行為是否存在“經(jīng)常性”的重要判斷依據(jù)。目前，已有地方高院作出了有益實(shí)踐。例如，《天津法院民間借貸案件審理指南（試行）》（津高法〔2020〕22號）第21條規(guī)定，“同一原告或者關(guān)聯(lián)原告在兩年內(nèi)向全市法院提起民間借貸案件5件以上，或者出借人在兩年內(nèi)向社會不特定人出借資金3次以上的”，則可能構(gòu)成“職業(yè)放貸”。但是這種標(biāo)準(zhǔn)似乎過嚴(yán)，也可能調(diào)整過度，傷害民間合理融資權(quán)利。司法實(shí)踐中，有的省市則根據(jù)地方設(shè)立的“職業(yè)放貸人名錄”進(jìn)行認(rèn)定，例如《江蘇省高級人民法院關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的意見（試行）》就規(guī)定“同一出借人及其實(shí)際控制的關(guān)聯(lián)關(guān)系人作為原告一年內(nèi)在全省各級人民法院起訴民間借貸案件5件以上的，該出借人應(yīng)當(dāng)納入疑似職業(yè)放貸人名錄”?？疾彀咐?，例如