第五章行政公務人員

第五章行政公務人員1國之匡輔，必待忠良，任使得人，天下自治。黃金累千，豈如多士之隆，一賢之重。

——《帝范》唐太宗李世民政治路線確定以后，干部就是決定因素?！珴蓶|2第一節(jié)行政公務人員概述行政公務人員是具有一定公務身份的個人行政公務人員是代表行政主體履行行政職務、實施行政行為的個人行政公務人員實施的行政行為所引起的法律后果歸屬于行政主體一、行政公務人員的涵義行政公務人員是指基于一定得公務身份，依法代表國家（或者所在行政主體），行使行政職權、履行行政職責而其行為后果歸屬于行政主體的的個人。思考：行政公務人員包括哪些人？3行政公務人員行政機關公務員其他公務人員不具有公務員身份執(zhí)行公務4

1949年12月的一個早晨，法國格利尼市“好客棧”旅館出去釣魚的房客回來吃飯時，發(fā)現(xiàn)店主夫婦在他們自己的房間里因照明用煤氣泄漏窒息而死。房客們請來了拜赫耶醫(yī)生，同時向警方報了案。拜赫耶醫(yī)生證實店主已經(jīng)死亡，并對其他兩位受害者進行了治療，他在出屋時遇到了吉利醫(yī)生，吉利醫(yī)生是被警長叫來填寫窒息原因和傷亡報告的，他們又雙雙返回房間開始工作，就在這時發(fā)生了劇烈的爆炸，包括兩位醫(yī)生在內的三十多人嚴重受傷，現(xiàn)場也遭到破壞，煤氣逸漏與爆炸的原因也因此不得而知。拜赫耶醫(yī)生就其受到的傷害要求格利尼市予以賠償，凡爾賽行政法庭滿足了他的要求。實際上，最高行政法院的判決已經(jīng)承認公務的臨時合作者對在其執(zhí)行職務時所遭受的損害有獲得賠償?shù)臋嗬?。吉利醫(yī)生，因為他是警方召來參加刑事調查的，便投訴普通法院要求國家賠償。塞納省普通法院受理訴訟后認為，民法典條文，主要是民法典中關于委托和受托人責任的條文不符合訴訟人的情況，因為這些條文涉及的只是私人之間的關系，但法院可參照適用同時控制公法與私法的法的一般原則。根據(jù)法的一般原則中的公允規(guī)則，該法院判決“在公務利益中從事不可缺少的工作時，因通常原因所遭受的損害應由國家負擔，而不應由受害者個人承擔。”該普通法院適用的是最高行政法院對公務臨時合作者的判例原則，認為國家應賠償吉利醫(yī)生的損害?！景咐?小范圍=事務官中范圍=政務官+事務官大范圍=國家公職人員二、行政公務人員的主體——行政機關公務員各國公務員的稱謂及范圍（1）不存在統(tǒng)一的范圍（2）有最低的共同點：國家支付薪酬，與國家存在雇傭關系（3）各國所稱的公務員與能否適用《公務員法》是兩個問題6我國公務員的概念與分類按照《公務員法》，公務員指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。國家干部、國家機關工作人員1987年，黨的十三大提出分類管理1994年《國家公務員暫行條例》2006年1月1日《公務員法》7適用范圍1993年8月國務院頒布《國家公務員暫行條例》規(guī)定,公務員限于國家行政機關工作人員。中國共產黨機關、人大機關、政協(xié)機關和各民主黨派機關工作人員都是參照管理?！豆珓諉T法》：包括國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、執(zhí)政黨機關、人民政協(xié)、民主黨派機關等中任職的除工勤人員之外的工作人員。8我國公務員的排除范圍非駐會，不使用行政編制的領導人員；代表、委員等；機關所屬事業(yè)單位的工作人員；機關中的工勤人員。9《公務員法》106：“參照管理”的條件該組織為具有公共事務管理職能的事業(yè)單位；該組織已經(jīng)取得法律、法規(guī)授權；不包括該組織中的工勤人員；經(jīng)過批準。中國證監(jiān)會、保監(jiān)會、銀監(jiān)會等。10公務員行政執(zhí)法類專業(yè)技術類綜合管理類法官檢察官類其他純粹的執(zhí)行性現(xiàn)場強制性純技術性不可替代性技術權威性11第二節(jié)行政職務關系行政法律關系內部行政法律關系特殊的勞動關系一、行政職務關系的概念行政職務關系是指公務員因擔任國家公職、執(zhí)行國家公務而與國家（行政主體）發(fā)生的法律關系。其實質就是公務員基于其行政職務而與國家(直接表現(xiàn)為行政機關)構成的權利和義務關系。任長霞，女，祖籍河南省睢縣，1964年2月8日生于鄭州，生前任河南省登封市公安局黨委書記、局長，一級警督警銜。

12二、擔任國家行政職務的基本條件政治要件能力要件：國籍：是否必須具有中國國籍？雙重國籍的如何處理？年齡：18（選舉權與被選舉權，是否存在降低可能性？）—35（初次擔任公務員；可以適當放寬，機關有權裁量但是需注重公平）素質要件：文化素質、業(yè)務素質、身體素質132003年安徽省蕪湖市新蕪區(qū)人民法院判決了中國乙肝歧視第一案。案中原告張先著于2003年6月在蕪湖市人事局報名參加安徽省公務員考試。其筆試和面試成績均名列第一，按規(guī)定進入了體檢程序。但在其后的體檢中張先著被檢查出感染了乙肝病毒。９月２５日，蕪湖市人事局依據(jù)《安徽省國家公務員體檢標準》正式宣布張先著因體檢不合格不予錄用。１０月１８日，張先著向安徽省人事廳提請行政復議但被駁回，理由是體檢不合格的結論是醫(yī)院作出的，而非蕪湖市人事局作出的行政行為。原告不服，遂以被告剝奪其擔任國家公務員的資格，侵犯其合法權利為由，向人民法院提起行政訴訟，請求依法判令被告的具體行政行為違法，撤銷其不準許原告進入考核程序的具體行政行為，依法準許原告進入考核程序并被錄用至相應的職位。

【案例】14法院一審判決確認，被告蕪湖市人事局在2003年安徽省國家公務員招錄過程中作出取消原告進入考核程序資格的具體行政行為，主要證據(jù)不足。依照法律規(guī)定，該行政行為應予撤銷，但鑒于招考工作已結束，故該行政行為不具有可撤消內容。因此，原告要求被錄用至相應職位未獲支持。在本案中，法院回避了爭議較多的一個問題：那就是《安徽省國家公務員體檢標準》對公務員錄用的體檢規(guī)定是否構成“乙肝歧視”，從而違反了憲法。法院在判決書中稱“安徽省人事廳及衛(wèi)生廳按照規(guī)章授權目的和范圍制定的《細則》，依照相關法律規(guī)定，屬于合法有效的規(guī)范性文件，可以參考適用。事實上，本案之前浙江大學應屆畢業(yè)生周一超因為“乙肝小三陽”被排除于公務員大門之外，無奈之下，為發(fā)泄心中憤恨，用尖刀刺傷浙江嘉興勞動人事部門的工作人員，造成1死1傷。以上案例表明，要進入公務員隊伍，除了具備基本條件以外，還需要具備什么條件？這些條件是否都符合法律的規(guī)定？15警察不達標VS小偷苦練功

據(jù)《華西都市報》2006年６月２２日報道，日前，四川省成都市青羊公安分局對119名科級以上領導干部“大練兵”進行體能測試，測試結果出乎意料，男子1000米長跑大半選手未能達標，女子800米長跑無一人達標，因女選手普遍體力不支，分局只好臨時取消了女子仰臥起坐測試。新聞中說這樣的測試結果令人“大跌眼鏡”，其實，這何止是令人大跌眼鏡，更讓人感到憂心忡忡?！拘侣剤蟮馈?6同樣是《華西都市報》，2007年３月３０日就刊登過一起重慶驚現(xiàn)小偷“訓練營”的新聞，報道重慶地區(qū)的一些小偷集中起來刻苦訓練偷竊、逃跑等技能的事實。警察和犯罪分子之間形成了這種強烈的“反差”，不能不引起人們的重視和深思。如果警察的體能比不過犯罪分子，那么又如何去打擊犯罪現(xiàn)象、維護公共秩序、保護公民的合法權益？又如何能夠給公民以安全感和信任感？17三、行政職務關系的產生、變更和終止行政職務關系的產生[1]選任（會議選舉+決定任命）[2]委任（機關內設機構負責人以下的人員）[3]聘任（專業(yè)技術性職位+輔助性職位）[4]考任（“主任科員以下及其他相當職務層次的非領導職務的公務員”；?）18

2010年司考真題：98-關于聘任制公務員，下列說法正確的是：

A.某縣保密局聘任兩名負責保密工作的計算機程序員

B.某縣財政局與所聘任的一名精算師實行協(xié)議工資制

C.某市林業(yè)局聘任公務員的合同期限為10年

D.某縣公安局聘任網(wǎng)絡管理員的合同需經(jīng)上級公安機關批準192013年司考真題：79.孫某為某行政機關的聘任制公務員，雙方簽訂聘任合同。下列哪些說法是正確的？（）

A.對孫某的聘任須按照公務員考試錄用程序進行公開招聘

B.該機關應按照《公務員法》和聘任合同對孫某進行管理

C.對孫某的工資可以按照國家規(guī)定實行協(xié)議工資

D.如孫某與該機關因履行聘任合同發(fā)生爭議，可以向人事爭議仲裁委員會申請仲裁

20發(fā)布招考公告資格審查筆試面試考察體檢確定擬錄用名單，進行公示審批備案辦理錄用手續(xù)試用任職報名合格合格合格合格合格合格合格合格不合格不合格不合格不合格不合格不合格不合格不合格不合格淘汰淘汰淘汰淘汰淘汰淘汰淘汰取消錄用報名確認繳納費用打印準考證

許多人都以為中國的公務員考試可能是世界上競爭最激烈的考試，其實不然，從錄取比例上看，相比于印度中國的公務員考試還是相對容易的。2010年中央國家機關公務員的平均錄取比例為69比1，遠遠低于印度千分之一的水平。公務員考試是印度最負盛名的考試，也被稱作世界上最難的考試。它由印度聯(lián)邦公務員委員會組織，每年都舉行。凡是年齡在21歲到30歲之間、擁有國家承認的本科學歷的人都可以報名。不過每個人最多只能參加4次。該考試分為初試、主試和面試三個階段，歷時一年。每年錄取的名額在300至600名之間，報考的人數(shù)常常幾十萬，競爭非常激烈。比如2006年將錄取500名左右，報考考生達到35萬，錄取率只有千分之一點四。22行政職務關系的變更

[1]晉升[2]降職

23領導職務非領導職務級別國家級正職一級國家級副職二至四級省部級正職四至八級省部級副職六至十級廳局級正職巡視員八至十三級廳局級職助理巡視員十至十五級縣處級正職調研員十二級至十八級縣處級副職助理調研員十四級至二十級鄉(xiāng)科級正職主任科員十六級至二十二級鄉(xiāng)科級副職副主任科員十七級至二十四級科員十八級至二十六級辦事員十九級至二十七級24[3]輪換

[4]轉任

[5]調任（調入？調出？）[6]掛職鍛煉交流25

司考真題2009-42：下列哪一做法不屬于公務員交流制度?

A.沈某系某高校副校長，調入國務院某部任副司長

B.劉某系某高校行政人員，被聘為某區(qū)法院書記員

C.吳某系某國有企業(yè)經(jīng)理，調入市國有資產管理委員會任處長

D.鄭某系某部人事司副處長，到某市掛職擔任市委組織部副部長

26[1]法定原因：辭職、辭退、離休退休（“消極公務員”）、罷免、判處刑罰、開除[2]事實原因：死亡、喪失國籍行政職務關系的終止并非一概意味著“恩斷義絕”，政府有終身照顧的責任，離職的公務員承擔特殊義務（從業(yè)限制）。27四、行政職務關系的內容——公務員的義務和權利我國公務員的義務服勤義務：按照規(guī)定的權限和程序認真履行職責,

努力提高工作效率；全心全意為人民服務，接受人民監(jiān)督忠實：忠于職守，勤勉盡責。公務員準時服勤，全心投入。公務員定量服勤與兼職禁止。28服從義務：公務員須服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令，此種義務基于“職務”而非“身份”產生。從“絕對服從”到“依法抵抗”：上級的決定命令不可能事事時時正確合法，“公務員執(zhí)行公務時,認為上級的決定或者命令有錯誤的,可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見。上級不改變該決定或者命令,或者要求立即執(zhí)行的,公務員應當執(zhí)行，執(zhí)行的后果由上級負責。但是公務員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的,應當依法承擔相應的責任。”

意見陳述抑或越級上報？29

2002年1月12日,《法制日報》刊登了一則題為《政策和法律打架責任誰來承擔?》的“疑難”案例：福建省長樂市財政局先后與27家企業(yè)簽訂周轉金借款合同，并由企業(yè)所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所提供擔保(財政所由財政局領導，實際是財政局的派出機構)。這27家企業(yè)倒閉后，財政周轉金尚有745.8萬元未能收回。長樂市人民法院以玩忽職守罪判處該市財政局局長王凱鋒有期徒刑5年6個月。法院認為,《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第8條規(guī)定：“國家機關不得作為保證人……”王凱鋒身為財政局局長，應當對財政周轉金的發(fā)放、回收等工作負領導責任。而王凱鋒則大喊冤枉，認為自己不存在玩忽職守的問題，因為他是嚴格按照福州市委(1999)9號文件精神辦事的，并且福州市政府在2000年6月還專門以《關于研究協(xié)調第三批產業(yè)扶持資金安排有關問題》的專題會議紀要形式，要求堅決落實市委(1999)9號文件。福州市委、市政府制定的文件違背了《擔保法》的規(guī)定，王凱鋒由于認真執(zhí)行文件不料卻被判犯有玩忽職守罪！此判決一作出，在當?shù)匾疠浾摯髧W。當?shù)嘏月牭囊晃回斦刹空f得一針見血：“王凱鋒是政策和法律沖突的犧牲品!’”,“王凱鋒的行為，一方面是下級服從上級的職務行為，另一方面卻被指控為犯罪。政策和法律打架，執(zhí)行政策的人成了替罪羊?！薄景咐?0保密義務：無論場合、時間與在職與否，“保守國家秘密和工作秘密”。否則將追究法律責任。守紀義務：無論場合、時間，行為應該講求品味，“清正廉潔、公道正派”“恪守職業(yè)道德。模范遵守社會公德”，符合社會一般道德要求。（語義需要確定！應與公眾對其執(zhí)行公務的信賴相關）忠誠義務：“忠于職守，勤勉盡責”“維護國家的安全、榮譽與利益”。所有行為最有利國家，不限于職務范圍內。其他義務：公務員不得利用公有資源、工作時間、公共權力謀求一己之私。31回避義務（a）任職回避（b）公務回避（c）離職回避32司考真題：2007-85：下列哪些情形違反《公務員法》有關回避的規(guī)定：A、張某擔任家鄉(xiāng)所在縣的縣長

B、劉某是工商局局長，其侄擔任工商局人事處科員

C、王某是稅務局工作人員，參加調查一企業(yè)涉嫌偷漏稅款案，其妻之弟任該企業(yè)的總經(jīng)理助理

D、李某是公安局局長，其妻在公安局所屬派出所擔任戶籍警察33我國公務員的權利身份保障：非因法定事由和非經(jīng)法定程序不被免職、降職、辭退或者行政處分（靈魂條款）職務：獲得履行職責所應有的權力；保障身份，提高效率工資：獲得勞動報酬和享受保險、福利待遇，工資法定問題培訓：參加政治理論和業(yè)務知識的培訓監(jiān)督：對國家行政機關及其領導人員的工作提出批評和建議

救濟：申訴和控告擇業(yè)：依照規(guī)定辭職憲法和法律規(guī)定的其他權利公務員的工資存在差距（如圖）34阿哈湖位于貴陽南明區(qū)，這里不但是貴陽市民休閑踏青的天堂，也是城市供水的主要水源地之一，“五一”期間旅游人數(shù)劇增，給貴陽飲用水源保護帶來巨大壓力——為了保護這個城市水源，貴陽日前下發(fā)緊急通知，要求從５月１日起公務員及其家屬禁止到阿哈湖水庫飲用水源保護區(qū)游玩。對違反者一經(jīng)查實，將責成其單位進行處罰，情節(jié)嚴重的，將追究黨政紀處分。（2007年５月５日《華西都市報》）又據(jù)2009年3月30日《經(jīng)濟參考報》消息，記者近日在山東省濰坊市寒亭區(qū)采訪，發(fā)現(xiàn)商品房滯銷，區(qū)政府下發(fā)紅頭文件要求副科級以上干部替開發(fā)商賣房，并制定了具體考核辦法。

【新聞報道】35年輕人伊文斯被北威爾士警察局接納為見習警察，見習期為2年。伊文斯工作非常出色，但是有人散布其私生活的閑話。警察局長進行了小范圍的調查，然后告訴伊文斯，接納他是個錯誤。局長給伊文思一個自動辭職的機會。否則將正式的開除。談話過程中，局長拒絕給伊文思任何理由，伊文思也沒有得到申訴和辯解的機會。迫于局長的壓力，第二天，伊文斯辭去了工作。事后，其以受到不公正的威脅和警察局長違反自然爭議原則為由要求司法審查。他的要求得到了法院的支持。大法官黑爾仕穆認為，法律救濟的目的是為了保護個人免受行政機關的權力濫用。它不是要取消法律所賦予這些機構的權力和自由裁量權，而是讓法院代替它們成為作出決定的機構。它是要看到有關這些權力機構以正當?shù)姆绞叫惺顾鼈兊臋嗔??！景咐?637司考真題2008-80：關于對行政機關公務員的處分，下列哪些說法是正確的A．某公安局干部梁某違法雖應受到處分，但在作出處分決定之前其已辦理退休手續(xù)，應不再給予處分

B．某縣政府辦公室干部劉某的撤職處分1年后被撤銷，應恢復其原職務、級別、工資檔次

C．某縣政府可以制定文件對本縣行政機關公務員處分作出補充性規(guī)定

D．某民政局應對因貪污被判處有期徒刑3年的干部何某給予開除處分

38司考真題：2008-39：關于行政機關公務員處分的說法，下列哪一選項是正確的?

A．行政訴訟的生效判決撤銷某行政機關所作的決定，即應給予該機關的負責人張某行政處分

B．工商局干部李某主動交代自己的違法行為，即應減輕處分

C．某環(huán)保局科長王某因涉嫌違紀被立案調查，即應暫停其履行職務

D．財政局干部田某因涉嫌違紀被立案調查，即不應允許其掛職鍛煉

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司考真題2011-97：當事人不服下列行為提起的訴訟：屬于行政訴訟受案范圍的是：A．某人保局以李某體檢不合格為由取消其公務員錄用資格

B．某公安局以新錄用的公務員孫某試用期不合格為由取消錄用

C．某人保局給予工作人員田某記過處分

D．某財政局對工作人員黃某提出的辭職申請不予批準

40司考真題2006-49：下列哪種做法符合《公務員法》的規(guī)定？

A.某衛(wèi)生局副處長李某因在定期考核中被確定為基本稱職，被降低一個職務層次任職

B.某市稅務局干部沈某到該市某國有企業(yè)中掛職鍛煉一年

C.某市公安局與技術員田某簽訂的公務員聘任合同，應當報該市組織部門批準

D.某地環(huán)保局辦事員齊某對在定期考核中被定為基本稱職不服，向有關部門提出申訴41司考真題2005-90：下列哪些做法不符合有關公務員管理的法律法規(guī)規(guī)定？

A．縣公安局法制科科員李某因2002年和2004年年度考核不稱職被辭退

B．小王2004年7月通過公務員考試進入市法制辦工作，因表現(xiàn)突出于2005年1月轉正

C．辦事員張某辭職離開縣政府，單位要求他在離職前辦理公務交接手續(xù)

D．縣財政局辦事員田某對單位的開除決定不服向縣人事局申訴，在申訴期間財政局應當保留田某的工作

42第三節(jié)行政公務行為一、公務員的多重身份及其法律地位

公務員具有兩重身份：一是普通公民，該法律身份隨自然人出生并具有國籍而取得。他既可以民事主體的身份從事相關活動，也可以行政相對人的身份出現(xiàn)。二是行政公務人員。這種身份在其進入國家公務員隊伍時取得，離開公務員隊伍時喪失。他對外對應的又是行政相對一方，能夠代表行政機關執(zhí)行公務，其行為實質上是行政機關的行為。4344二、公務員公務行為的確認行政法學研究史上關于公務行為的判斷標準主要有兩種學說，即主觀說和客觀說。

45時間地域職權名義目的行為表現(xiàn)

實際上，時間、地域、職權、身份、目的和外觀表現(xiàn)都無法單獨構成行政公務人員公務行為的判斷標準。如果將它們全部作為標準又必然出現(xiàn)互相矛盾而導致無法得出最后結論的情形。其實，這樣考察本身的思路是正確的，關鍵的問題是，我們應從上述要件中確定構成公務行為的實質要件，即必備條件。從公務行為本身的要求看，這種要件應由實體和程序兩方面構成。

46程序要件：現(xiàn)代各國行政程序法對行政公務人員進行公務行為時的基本程序要求是表明身份，這既是保障行政相對人合法權益的需要，也是確保行政公務人員忠于職守的需要。在有些沒有行政程序成文法的國家，這種程序規(guī)則已被確認為基本的公正原則。表明身份意指行政公務人員在進行公務行為時向被管理方明確聲明或通過動作和公務標志說明他具有某種行政職權并已開始行使行政職權的行為。沒有這種聲明便無法達到行為的公務性質，除非立法作出了例外的規(guī)定。明確聲明通常以口頭和書面兩種形式進行。實體要件：行政公務人員本身已具有行政職權的性質似乎表示職權不可能成為實質要件。然而，正是行政公務人員所擁有的職權，也只有職權才是實體要件的唯一內容。沒有行政職權的非行政公務人員肯定不可能為公務行為，但是有職權的行政公務人員在表明身份以后的行為是否一定就是公務行為呢？未必！47劃分個人與公務行為48行政公務人員的行為機關行為個人行為公務行為民事行為職權行為關聯(lián)行為49

某市鐵路公安分局民警張某一天中午去飯館吃飯時正遇兩伙人因瑣事斗毆。盡管是下班時間，但作為警察，張某還是準備干預斗毆。斗毆的人發(fā)現(xiàn)警察抽搶而來，紛紛逃跑。張某拎槍追去，不慎被飯館中的桌腿絆倒，摔在地上，握槍的手也碰到地面致使子彈走火，打在水泥地上，反彈后打在一旁觀者王某腿上，將其打傷。受傷的王某欲尋求賠償，但張某說自己在執(zhí)行公務，執(zhí)行公務的責任應當歸屬于他所在的行政機關，而不能由他來承擔責任。而張某所在的鐵路分局領導卻認為此損失不應由鐵路公安分局來賠償，理由是：其一，張某是在下班時間，并非在工作時間，執(zhí)行公務應是上班時間，公安分局不能對張某24小時內的所有行為負責；其二，張某是鐵路警察，而此事發(fā)生于飯館內，其行為不在職權管轄地域范圍之內，借用鐵路上的行話講，“鐵路警察你管不到那一段”。總之，只有在上班期間管鐵路上的事才是執(zhí)行職務的行為。張某及鐵路分局各執(zhí)一詞，王某只能在經(jīng)過法定程序之后訴至法院，要求鐵路分局賠償。

某縣人民法院受理此案后經(jīng)審理認為，張某的行為是執(zhí)行公務的行為，因為他是履行警察維持社會治安的職責，其行為后果應由其所在機關負責，故判決某鐵路公安分局賠償張某醫(yī)療費、誤工費等3000元?！景咐?0【案例】1987年9月7日晚9時許，某鐵路公安局民警宋某著便服到某火車站辦私事，聽見一男青年(李某)喊：“誰要廣州的車票”

，即上前查問。李某稱：“喊著玩呢”，宋某即連續(xù)將李某摔倒在地，李某將宋某穿著的汗衫扯掉。圍觀群眾見二人互相扭打，即向某火車站站前聯(lián)防辦公室報告。值班民警史某帶領聯(lián)防員趕到現(xiàn)場，見李某嘴部出血，宋某赤裸上身，前胸部有抓痕。宋某稱:“我是民警，在抓倒票的人?！?/p>