探討法律存在與發(fā)展的內(nèi)在精神的必然性,法社會(huì)學(xué)論文

探討法律存在與發(fā)展的內(nèi)在精神的必然性,法社會(huì)學(xué)論文法律在人類歷史上的誕生，與抽象、語言、良知一樣，既有它的必然性也有它的偶爾性，但只要在人類社會(huì)中正式誕生與發(fā)展，就必定有其存在與發(fā)展的理由。作為社會(huì)上層建筑的一部分，法律的存在與發(fā)展既有物質(zhì)的緣由，它的誕生、發(fā)展除與社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化的變化發(fā)展嚴(yán)密相聯(lián)，還有其本身特有的精神文化起源和內(nèi)在的精神邏輯。它的物質(zhì)緣由或者講物質(zhì)基礎(chǔ)另文闡析，本文僅討論法律存在與發(fā)展的精神緣由或源動(dòng)力。從最初作為實(shí)踐理性的法律，到近代作為社會(huì)控制工具的法律，一直到現(xiàn)代作為文化與制度的法律，其都包含有深入的精神緣由，這也是法律存在與發(fā)展的精神源動(dòng)力。本文就此做一系統(tǒng)的梳理與分析，以揭示和展示法律存在與發(fā)展的內(nèi)在精神的必然性，即精神源動(dòng)力。為今后科學(xué)立法、培植民族的法律精神、推進(jìn)法治進(jìn)程提供有理論根據(jù)和學(xué)術(shù)價(jià)值的框架與基礎(chǔ)。一、作為實(shí)踐理性的法律在這里首先要加以講明的是，我們不去論證實(shí)踐理性能否存在，能否具有實(shí)在性，這些工作康德他們早已經(jīng)做了。我們假定這種實(shí)踐理性具有實(shí)在性和實(shí)踐能力，并且已實(shí)際上被人們所運(yùn)用。在這里前提下，我們?nèi)ビ懻撟鳛閷?shí)踐理性的法律。當(dāng)人們將宗教從人類的神壇上拉了下來和從實(shí)踐理性的世界中驅(qū)逐出去之后，這個(gè)袪魅的人類世界陷入了迷茫，不知什么可替代宗教來指引人們的世俗實(shí)踐和構(gòu)筑人類的世俗生活。此時(shí)，道德、倫理、經(jīng)歷體驗(yàn)紛紛登場，法律也在這里時(shí)全新亮相。法律由于其理性特質(zhì)，與行動(dòng)實(shí)踐的理性要求相符而超越其它現(xiàn)象被人們普遍認(rèn)同與接受，這種法主要以實(shí)在法形式出現(xiàn)與存在。所謂實(shí)在法，根據(jù)康德的理解是與自然法相對應(yīng)的一個(gè)概念。那些使外在立法成為可能的強(qiáng)迫性法律，通常稱為外在的法律。那些外在的法律即便沒有外在立法，其強(qiáng)迫性能夠?yàn)橄闰?yàn)理性所認(rèn)識的話，都稱之為自然法。而若無真正的外在立法則無強(qiáng)迫性時(shí)，就叫做實(shí)在法。也就是講，康德以為即使沒有外在形式但可以以約束人的行為的法律〔指各種實(shí)踐原則或行為規(guī)則〕就是自然法，但條件是它能夠被先驗(yàn)理性即實(shí)踐理性所認(rèn)識。這種理性是決定由意志去選擇按什么原則〔或準(zhǔn)則〕去行為的最高法則或絕對命令的純粹理性之下的一種理性。這些法則中，有別于自然法則的自由法則，是道德的法則。就這些自由法則僅僅牽涉外在的行為的和這些行為的合法性而論，它們被稱為法律的法則?？墒牵偃缢鼈冏鳛榉▌t，還要求它們本身成為決定我們行為的原則，那么，它們又稱為倫理的法則。假如一種行為與法律的法則一致就是它的合法性；假如一種行為與倫理的法則一致就是它的道德性?？梢娫诳档碌难壑?，各種法則是按等級排列的，固然倫理法則與法律的法則是道德法則的二個(gè)面向，但道德法則之下先是倫理法則，倫理法則之下才是法律法則。而自然法是最高法則。由此可見，實(shí)在法的法律法則與道德法則并不矛盾與沖突，相反，它還能互相協(xié)調(diào)與補(bǔ)充。這是由于，它們都附屬于最高法則自然法。所以，人們一直試圖將自然法的精神結(jié)合進(jìn)實(shí)在法。那么，在袪魅的世界秩序圖景中，自然法是怎樣在發(fā)生學(xué)意義上對倫理理性化發(fā)揮作用？即怎樣讓倫理法則成為實(shí)在法的立法原則，實(shí)在法又是怎樣替代宗教成為人們的實(shí)踐理性？這些問題都指向了一個(gè)核心問題：即這種實(shí)在法的合法性究竟源于何處?？档碌暮戏ㄐ允墙⒃诘赖滦味蠈W(xué)分類體系基礎(chǔ)上的外在立法類型中。合法性在康德那里有著雙重含義，即符合自然法的道德合法性與符合實(shí)在法的法律合法性。這種實(shí)在法根據(jù)哈貝馬斯的理解在法律的等級體系中一直都附屬于永遠(yuǎn)恒久有效的道德法，并接受道德法的引導(dǎo)。但是，在多元化社會(huì)中，各種同一的世界觀和具有集體約束力的倫理早已分崩離析，因此，實(shí)在法已無法從道德法中獲取合法性根據(jù)，而只能轉(zhuǎn)而投向?qū)@個(gè)世俗世界中公民主體權(quán)利的保衛(wèi)，即保衛(wèi)公民的自主性中獲得合法性。在道德法則中，每個(gè)人被要求外在地要這樣去行動(dòng)：你的意志的自由行使，根據(jù)一條普遍法則，能夠和所有其別人的自由并存；而實(shí)在法中，也只要當(dāng)法人在行使其公民權(quán)的經(jīng)過中能夠領(lǐng)悟到本身便是那些他們作為受眾而必須遵從的法律的創(chuàng)造者，他們才可能是自主的。也就是講在實(shí)在法中所指的人只要既是本身自由的主人又是別人自由或公共自由的仆人時(shí)才擁有自主性，因而，實(shí)在法也就在既保衛(wèi)私人自主又保衛(wèi)公共自主中獲得合法性。而這種合法性的價(jià)值在上帝和諸神死亡后的世俗世界中，不僅在理論上獲得了證明，實(shí)踐中也遭到了人們的普遍認(rèn)同和接受，至此，實(shí)在法替代宗教成為了袪魅以后世俗化世界中人們的實(shí)踐理性。既然這種實(shí)在法的實(shí)踐理性獲得了成認(rèn)，那么，這種需要有真正的外在立法才能具有強(qiáng)迫性的實(shí)在法就須有一個(gè)確切的形式，即需要一套發(fā)達(dá)的形式技術(shù)。這就是韋伯所指的形式理性法，即一整套在倫理法則、道德法則直至自然法照射和指導(dǎo)下的形式完備的理性法。這種理性法當(dāng)然也包括本質(zhì)理性法，是法律形式化與倫理理性化的融合、本質(zhì)理性法與形式理性法的結(jié)合。只要這種結(jié)合才能實(shí)現(xiàn)法律作為實(shí)踐理性的目的。根據(jù)韋伯的理解：本質(zhì)理性法是指只包含對人類或法律秩序提出宗教或倫理要求的因素，卻并不包括對現(xiàn)有的法律秩序進(jìn)行邏輯上的系統(tǒng)整理的因素。這意味著，本質(zhì)理性遵循的原則主要是法律本身之外的意識形態(tài)系統(tǒng)如宗教、倫理、道德等，而不是明確、確定的法律規(guī)則。所以，本質(zhì)理性法是討論怎樣讓這些倫理要求演化為法律要求，以法律形式去實(shí)現(xiàn)這些倫理目的。在等級上，是從倫理到法律這樣一種自上而下的經(jīng)過。而形式理性則是指一種由系統(tǒng)性的規(guī)則支配的無缺陷的體系。它只考慮案件事實(shí)的明確的一般特征。邏輯形式合理的法律是形式合理的法律的主要類型。韋伯以為形式理性法是法理型統(tǒng)治的基礎(chǔ)。它是在古代羅馬法的基礎(chǔ)上，經(jīng)過１９世紀(jì)德國和法國民法典的影響以及德國的潘德克頓法學(xué)的推動(dòng)而構(gòu)成的法律思想。其特點(diǎn)是接受了羅馬法中的法律原則和法律技術(shù)，要求運(yùn)用抽象的邏輯分析和解釋的方式方法，建立一套高度系統(tǒng)化的成文法體系，到達(dá)方式方法論的和邏輯合理性最高程度的形式，也被稱為邏輯形式理性法。因而，這套既具備確定的形式特征又包括本質(zhì)理性的實(shí)在法也就成了當(dāng)代世俗世界的實(shí)踐理性基礎(chǔ)。這也是當(dāng)代法律誕生與發(fā)展的社會(huì)邏輯及內(nèi)在理由。二、作為社會(huì)控制工具的法律這種理論是把法作為實(shí)現(xiàn)一定社會(huì)目的的工具對待。這里的社會(huì)目的主要是指社會(huì)利益、社會(huì)主張和社會(huì)需要，社會(huì)利益和需要才是法律產(chǎn)生與發(fā)展的唯一根本源頭，所有的法律都是旨在實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的。因而，工具主義也被稱為利益理論。以耶林與龐德為代表。耶林以為：法律是治理社會(huì)的重要方式方法，而不僅僅僅是一種形式制度，是人類社會(huì)為了實(shí)現(xiàn)一定的生活條件而進(jìn)行的有意識的立法活動(dòng)的產(chǎn)物，法律源于社會(huì)而且具有明確的目的性，是為現(xiàn)實(shí)服務(wù)的。所以，法律的立場，如同一位公正的調(diào)解人，評判所有相互競爭的利益與主張，重要的是使法律程序與現(xiàn)存社會(huì)正在發(fā)展中的利益與需要相配合，扶持那些有助于社會(huì)進(jìn)步和人類文明的利益。龐德以為：法律是社會(huì)工程的一項(xiàng)任務(wù)或社會(huì)控制的一項(xiàng)工具，是一種高度專門化的社會(huì)控制工具。當(dāng)然，龐德所指的控制包括了對人的本性內(nèi)在控制和對人行為的外在控制，是通過系統(tǒng)適用政治組織社會(huì)的強(qiáng)力的社會(huì)控制。法律通過政治組織的社會(huì)對人們的行為進(jìn)行布置而知足人們的需要或?qū)崿F(xiàn)人們的要求的情形下，能以最少代價(jià)盡可能知足社會(huì)需求。它通過社會(huì)控制方式不斷擴(kuò)大對人的需求、需要和欲望的成認(rèn)與知足，對社會(huì)利益進(jìn)行廣泛、有效的保衛(wèi)等等。法律的任務(wù)在于確定、成認(rèn)和保障各種利益以求到達(dá)社會(huì)控制的目的?？傊?，這種理論以為法律是實(shí)現(xiàn)一定社會(huì)目的的工具，是通過社會(huì)控制來到達(dá)一定的社會(huì)目的。當(dāng)然，這種工具的功能是全方位的。主要包括意識形態(tài)功能、規(guī)范功能、爭端解決功能與社會(huì)治理功能。下面分別加以闡析：〔一〕意識形態(tài)的功能研究法的意識形態(tài)功能時(shí)，我們不能不談?wù)効绿赝枌Ψ膳c意識形態(tài)的討論。他對意識形態(tài)概念的討論是在與科學(xué)概念的比擬中得以闡述的，他以為科學(xué)概念的特點(diǎn)是對絕對真理的固執(zhí)的、充滿智慧的懷疑與探究。相比之下，在社會(huì)生活中，被普遍接受的關(guān)于社會(huì)及其特征，以及關(guān)于權(quán)利、責(zé)任、法律、道德、宗教、政治和其它很多問題的觀念體系和思想，卻架構(gòu)了確定性和可靠性，亦即人們信念的基礎(chǔ)和行為的指南。所以，這些能夠稱之為意識形態(tài)或意識形態(tài)思想的觀念體系，基于其本質(zhì)，必將朝著包涵一切的趨勢發(fā)展。所以，對于接受意識形態(tài)的人而言，通常以為意識形態(tài)在構(gòu)造上并不等同于科學(xué)理論，而以為它是被揭示和發(fā)現(xiàn)的永遠(yuǎn)恒久的真理。正由于意識形態(tài)具有這樣的特點(diǎn)，他以為意識形態(tài)能夠?yàn)樯鐣?huì)合意與社會(huì)符號提供一個(gè)思想框架和廣闊的解釋背景。而法律的意識形態(tài)柯特威爾以為就是通過法律學(xué)講反映和表示出的社會(huì)意識形式，反映的是統(tǒng)治階級的價(jià)值觀與信仰。也就是講，法律意識形態(tài)傳遞的是一種國家意志，它與占主流地位的道德、倫理等一起，為統(tǒng)治階層和既有的社會(huì)秩序的維護(hù)服務(wù)。我們知道，意識形態(tài)是通過對人的信仰和價(jià)值觀的形塑施行對人的內(nèi)在控制，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其社會(huì)功能。這種控制途徑是一種軟控制，大量的人們在不知不覺中自愿去遵從某種行為，而且自以為是尊重自個(gè)的意志與信仰，其實(shí)該意志與信仰是被一種以浸透與鑄造的方式漸漸強(qiáng)化構(gòu)成的。十分是當(dāng)這種意識形態(tài)以法律這種科學(xué)與知識的面向出現(xiàn)的形式鑄造與浸透時(shí)，這種法律意識形態(tài)被技藝高超的法學(xué)家融化在法律這種專業(yè)知識中，絕大部分人根本沒有能力透視這層面紗去發(fā)現(xiàn)它后面的這種意識形態(tài)的氣力，而在國家氣力為后盾的各種法律規(guī)范的施行經(jīng)過中，公民本身的價(jià)值觀與信仰也被重塑。所以，這種通過以專業(yè)知識面向?qū)嵭行叛雠c價(jià)值觀的重塑的方式既隱蔽又最有氣力。因而，當(dāng)代統(tǒng)治者都愿意借助這種法律意識形態(tài)的功能，實(shí)現(xiàn)其總體目的與社會(huì)控制的目的。這種法律意識形態(tài)因而也為法律的規(guī)范功能奠定了基礎(chǔ)和供應(yīng)了一種總體價(jià)值觀。在這里，我們也發(fā)現(xiàn)了法律的意識形態(tài)功能與前文所講的作為實(shí)踐理性的法律具有天然的一致性。它們都是面向社會(huì)行動(dòng)與經(jīng)歷體驗(yàn)體系，為社會(huì)實(shí)踐和確定性、可靠性的知識提供一種指南與導(dǎo)向，提供一種解釋性框架。但是它們之間有一個(gè)本質(zhì)性的區(qū)別。前者是被有意識地運(yùn)用于傳遞統(tǒng)治階層的意圖與目的，這種解釋性框架是被預(yù)先規(guī)定了的，這種指南與導(dǎo)向也是由統(tǒng)治階層根據(jù)其本身目的設(shè)定的；而后者則是為了行動(dòng)實(shí)踐具有一種理性指導(dǎo)，這種法律既是處于從自然法到倫理道德的鏈條中，和在它們的照射下，又能夠被實(shí)踐檢驗(yàn)、經(jīng)歷體驗(yàn)修正，它僅僅僅是作為實(shí)踐理性的一種為人們的行為提供一種指南和根據(jù)。因此，這種作為實(shí)踐理性的法律具有真理性，而法律意識形態(tài)則不具備。〔二〕規(guī)范功能規(guī)范功能是法律本身具有的一項(xiàng)現(xiàn)實(shí)、全面、基本的功能。它直接為人們的社會(huì)行動(dòng)與實(shí)踐提供根據(jù)與指引。在這項(xiàng)功能里，法律以應(yīng)當(dāng)、能夠、必須、禁止的指令性形式指引著人們的行為，它以國家的強(qiáng)力作為后盾，違背就會(huì)遭到相應(yīng)的懲罰，遵從則能得到某種利益，進(jìn)而將人們的行為限制在某種框架內(nèi)，以維護(hù)某種社會(huì)秩序。因而，這種規(guī)范功能是通過法律對人的行為的外在控制到達(dá)社會(huì)控制的目的。要實(shí)現(xiàn)對人的行為的外在控制的目的，并不是意味著一味的懲罰。這種規(guī)范功能是全方位的，它通過各種利益調(diào)整和行為鼓勵(lì)的方式來引導(dǎo)人們的行為。通常有：利益要求的表示出功能、利益沖突的平衡功能、利益格局的重整功能、外附鼓勵(lì)方式、內(nèi)滋鼓勵(lì)方式、公平鼓勵(lì)方式、期望鼓勵(lì)方式、挫折鼓勵(lì)方式，通過上述種種方式及其它方式，人們的行為被納入和限制在法律預(yù)期和設(shè)定的框架內(nèi)，社會(huì)有序地運(yùn)行，法律也就實(shí)現(xiàn)了其作為控制工具的目的?！踩辰饧姽δ芘c社會(huì)治理功能解紛功能是法律最基本的功能。當(dāng)代社會(huì)四處都充滿了各種沖突與爭端，個(gè)人與個(gè)人之間，個(gè)人與法人之間，法人與法人之間，法律除了預(yù)先對一些行為做出規(guī)范與引導(dǎo)以防止沖突，重要的就是沖突實(shí)際發(fā)生以后要對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)奶幚怼７止×遗c專業(yè)化的當(dāng)代社會(huì)將這個(gè)任務(wù)交給了專門成立的解紛機(jī)構(gòu)來承當(dāng)，法院、仲裁機(jī)構(gòu)、調(diào)解機(jī)構(gòu)等等，主要還是由法院擔(dān)綱。法律從程序與實(shí)體方面做出各種規(guī)定，來為解決爭端提供規(guī)則、框架與基調(diào)。但也有人以為當(dāng)代法院的職能正在發(fā)生改變，解決爭端已不是法院的主要功能，正如柯特威爾所講大多數(shù)作者以為，法院是為了實(shí)現(xiàn)某些功能而存在的，訴訟程序是司法程序的中心環(huán)節(jié)和法律活動(dòng)的核心它使廣泛的、跨文化的比擬成為可能。如布雷德米爾以為，法院的功能是：使政治權(quán)利合法化，說明政策目的，培養(yǎng)社會(huì)角色和社會(huì)期望，促進(jìn)社會(huì)化的進(jìn)程。也就是講，法院的功能從解紛功能向維護(hù)社會(huì)秩序功能或者講社會(huì)治理功能悄悄地轉(zhuǎn)移，法院判決的目的主要已不是為了解決沖突，而是為了維護(hù)規(guī)范秩序，是為了理解某一特定社會(huì)情況或關(guān)系，作出以法律原則為根據(jù)的講明。但不管出于什么目的，法院判決產(chǎn)生的直接功能還是對糾紛做出了處理結(jié)果。因而，法律通過一系列規(guī)則與制度設(shè)置來排爭解紛的原初功能在當(dāng)代社會(huì)仍然占有重要的地位，它也被人們所共鳴。但伴隨當(dāng)代社會(huì)法律的繁榮與發(fā)展，國際、國內(nèi)事務(wù)的迅速發(fā)展與龐雜，法律的作用越來越重要，法律功能也發(fā)生了很多變化，產(chǎn)生了很多以往沒有的新的功能，在國際關(guān)系、國際事務(wù)的處理中，在自然人、法人及其它形式的經(jīng)濟(jì)實(shí)體、政治與文化組織的實(shí)踐活動(dòng)中，法律它無孔不入地引導(dǎo)、規(guī)范著這些實(shí)際活動(dòng)。因而，不僅前面所述的當(dāng)代社會(huì)中法院通過解決爭端與規(guī)范人們的行為和維護(hù)某種意識形態(tài)等功能的發(fā)揮到達(dá)實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理與社會(huì)控制的目的，超越了原初的解紛功能，而且，法律在當(dāng)代社會(huì)幾乎包羅萬象，所有社會(huì)治理與社會(huì)控制的地方，都有它的身影。似乎離開法律社會(huì)就無法順利地運(yùn)轉(zhuǎn)，更無法正常地管理。法律的治理功能無處不在。它因而成為當(dāng)代社會(huì)進(jìn)行有效控制的重要工具。三、作為文化的法律作為文化的法律是指法律作為社會(huì)文化的一部分，一直介入著意識形態(tài)和宇宙論的建構(gòu)，介入著社會(huì)事實(shí)和歷史進(jìn)程的建構(gòu)。根據(jù)薩維尼的理論，法律反映并表示出了一個(gè)整體的文化圖景，并不僅僅僅是一群規(guī)則或司法先例的集合。一部法律的編纂不過是文化進(jìn)程的靜態(tài)呈現(xiàn)。最重要的是法律假如不用它存在的歷史的、社會(huì)的視角來觀察是無法得到理解的。因而，作為文化的法律，廣義上就是指整個(gè)法律的精神基礎(chǔ)。勞倫斯羅森〔ＬａｗｒｅｎｃｅＲｏｓｅｎ〕在其專著(作為文化的法律〕中對此予以了專門的闡述。法律在意識形態(tài)和宇宙論中的作用，我們在作為實(shí)踐理性的法律和作為控制工具的法律幾節(jié)里已做了討論。在這里主要討論法律是怎樣與道德、權(quán)利、宗教等其它文化形態(tài)一起介入社會(huì)事實(shí)的創(chuàng)設(shè)和進(jìn)行社會(huì)控制，在歷史進(jìn)程的建構(gòu)中，法律又是怎樣起作用的。法律在理性化的經(jīng)過中其重要的角色地位與功能作用是什么，所有的這一切是怎樣使文化成為法律的全部精神基礎(chǔ)?！惨弧成鐣?huì)事實(shí)的創(chuàng)設(shè)和歷史進(jìn)程的建構(gòu)這種創(chuàng)設(shè)一方面指在人類歷史的進(jìn)程中，法律作為文化的一部分不斷地創(chuàng)設(shè)出社會(huì)事實(shí)，從最初的民俗習(xí)慣的構(gòu)成到正式法律的誕生，從法庭與律師的出現(xiàn)，到憲政運(yùn)動(dòng)的爆發(fā)，直至當(dāng)代法治時(shí)代的創(chuàng)始。而所有這一切的本身都已作為社會(huì)事實(shí)的一部分存在于人類社會(huì)的歷史中，法律的每一次進(jìn)步或改變，每一項(xiàng)法律制度的誕生與變遷，都是社會(huì)事實(shí)的增減。在沒有法律和法律誕生伊始，社會(huì)主要根據(jù)它原有的規(guī)律和本身的特點(diǎn)運(yùn)作，而隨著法律的誕生和發(fā)展，法律就介入到社會(huì)事實(shí)的創(chuàng)設(shè)之中和歷史進(jìn)程的建構(gòu)之中，比方講土地權(quán)屬制度、財(cái)產(chǎn)分配制度、婚姻家庭制度、蓄奴制度、貿(mào)易制度，這些制度的誕生無一不改變著原有的社會(huì)構(gòu)造和人類歷史的發(fā)展進(jìn)程，但究竟是先有這些事實(shí)后才有法律，還是有了法律才有這些制度，這是另外一個(gè)問題不在這里討論，但考察人類的歷史就能發(fā)現(xiàn)：它們至少是互構(gòu)的，法律創(chuàng)設(shè)社會(huì)事實(shí)的事實(shí)不容否認(rèn)。尤其到了近代，法律的發(fā)展致使這種現(xiàn)象比比皆是，以致于某些法學(xué)家驚呼法律能夠造就一個(gè)新的世界，固然這有些夸張法律的能動(dòng)性。另一方面，指法律作為上層建筑的一部分，與權(quán)利、道德、宗教、倫理等上層建筑的其它部分一起，創(chuàng)設(shè)和改變著社會(huì)事實(shí)、社會(huì)構(gòu)造與社會(huì)變遷。權(quán)利憑借它在相對方的對抗或阻力中實(shí)現(xiàn)自個(gè)意志的能力，在強(qiáng)權(quán)社會(huì)中創(chuàng)設(shè)了無數(shù)個(gè)社會(huì)事實(shí)，但也正由于這種無法從本身得到制約的無限性，致使它經(jīng)常而且勢必遭到社會(huì)中另外一種氣力的對抗與抵制；道德與宗教是一種依靠人們內(nèi)心良知的覺悟和真善美的呼吁而產(chǎn)生的一種氣力，去指引人們的行為和創(chuàng)設(shè)社會(huì)事實(shí)，是一種軟實(shí)力，但它欠缺某種保障；倫理固然有一種來自于民間本身的威懾和制約，如共同體的集體制裁，倫理在社會(huì)生活中創(chuàng)設(shè)的事實(shí)瑣碎且量大，甚至能夠講它實(shí)際上維持著某種社會(huì)秩序，但它具有局限于某個(gè)社區(qū)或集團(tuán)，民間的盲目性等缺乏。而法律既吸收與借鑒了道德、倫理、宗教的合理成份，又能借助于國家權(quán)利的氣力去制約這種單向度的權(quán)利膨脹，故具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，因而，當(dāng)代社會(huì)大量的借助于法律去制約權(quán)利，在社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)了大量的社會(huì)事實(shí)，它實(shí)際改變著社會(huì)構(gòu)造和影響著人類的歷史進(jìn)程。所謂法治社會(huì)就是包括這種涵義。另外，一個(gè)更重要的因素就是以民俗習(xí)慣形式存在的活法，作為文化事實(shí)的一部分，它既是社會(huì)事實(shí)本身，又因其具有在社會(huì)實(shí)踐中重構(gòu)和互構(gòu)的特點(diǎn)而刷新和創(chuàng)設(shè)了新的社會(huì)事實(shí)，以一種漸進(jìn)和悄悄的形式改變著社會(huì)構(gòu)造與社會(huì)變遷。而大量人類社會(huì)早期和歷代社會(huì)既存的文化事實(shí)作為傳統(tǒng)被很好地保存在這種民俗習(xí)慣中得以傳承下來，當(dāng)然，這種保存的經(jīng)過在當(dāng)時(shí)也是一種優(yōu)勝劣汰的選擇經(jīng)過，如儒釋道法在民間倫理中的競爭，最后勝利者改寫了中國歷史進(jìn)程。又如日本民俗習(xí)慣中的各得其所的等級制信條，日本人的每一次寒暄、每一次接觸都具體表現(xiàn)出了其信奉的等級制信條，多少世紀(jì)以來，不平等已經(jīng)仿佛成為日本民族中最容易估計(jì)、最廣泛接受的組織生活準(zhǔn)則。例如，當(dāng)一個(gè)日本人在向另一個(gè)日本人講吃或坐的時(shí)候，都必須根據(jù)對方與自個(gè)的親近程度，或?qū)Ψ降妮叿质褂貌煌脑~匯。除此之外，除了語言上，還有動(dòng)作鞠躬和跪拜等都有具體的規(guī)定和慣例，他們不僅需要懂得向誰鞠躬，同時(shí)還必須懂得鞠躬的程度，是跪在地上、雙手伏地還是額觸手背，或是比擬簡單的動(dòng)動(dòng)肩、點(diǎn)點(diǎn)頭，在哪種場合下應(yīng)行哪種禮，日本人從孩提時(shí)代就開場學(xué)習(xí)。民俗習(xí)慣因其以日常生活中瑣碎事務(wù)形式存在的特點(diǎn)，經(jīng)常被人們忽略它們的社會(huì)和歷史意義。事實(shí)上，社會(huì)存在的直觀形式就是社會(huì)風(fēng)俗和生活習(xí)慣，是它們影響著人們的行為和人與人之間的關(guān)系。人類學(xué)家對社會(huì)與歷史的研究勢必去考察這些風(fēng)俗習(xí)慣禮儀也是基于這種原因。人類歷史的進(jìn)程其實(shí)大部分是由漸進(jìn)的形式由這些微小的事物重建和推進(jìn)的。正如本尼迪克特所言：一個(gè)部落的正式風(fēng)俗也許，都可能使該民族的將來向獨(dú)特的方向發(fā)展?！捕忱硇曰?jīng)過中法律的重要作用法律在理性化經(jīng)過中的重要作用，最能具體表現(xiàn)出法律起源與發(fā)展的精神基礎(chǔ)。當(dāng)然，這種法律僅僅是指由政治上有組織的社會(huì)正式制定，由頒法機(jī)關(guān)正式頒布，并遭到社會(huì)強(qiáng)力支持的正式法律。由于，伴隨人類文明的進(jìn)步與文化的繁榮，社會(huì)異質(zhì)成分的爆長和生活節(jié)拍的加快，人類理性思維與認(rèn)知的發(fā)展，人們越來越意識到依靠心靈和良知、神的啟迪的不確定性，依靠民俗習(xí)慣的局限性和不科學(xué)性，時(shí)代和社會(huì)都呼吁一種能夠?yàn)槿藗冃袨椤⑸鐣?huì)生活與秩序、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)秩序等設(shè)定一種可預(yù)測的、明確具體詳細(xì)的規(guī)則體系，以知足上述需求和人們在復(fù)雜社會(huì)所獲得安全的需要，這就是當(dāng)代法律科學(xué)的誕生，也是上文所闡析的作為中世紀(jì)以前宗教替代物的實(shí)踐理性。這種法律用龐德的話來講，就是經(jīng)歷體驗(yàn)由理性構(gòu)成，而理性又受經(jīng)歷體驗(yàn)的考驗(yàn)，法是通過理性所組織和發(fā)展起來的經(jīng)歷體驗(yàn)，它經(jīng)過了人們的理性選擇，又在經(jīng)歷體驗(yàn)中得到了檢驗(yàn)。這種法律的誕生反過來又加速了社會(huì)理性化的進(jìn)程和人類理性思維的發(fā)展。因而，它在理性化的經(jīng)過中扮演著重要的角色。法律在理性化經(jīng)過中的另一重要作用是它對權(quán)利的制約作用。權(quán)利得到法律的制約是理性化經(jīng)過中的一個(gè)重要的里程碑，它是人類理性化發(fā)展的一個(gè)質(zhì)的飛躍。正由于上述緣由，當(dāng)代法律的立法就顯