凱爾森的法律規(guī)范理論

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔凱爾森的法律規(guī)范理論凱爾森簡介（1881—1973）一、純粹法學(xué)的含義1、 實(shí)證主義理論：法學(xué)研究嚴(yán)格限制在實(shí)在法領(lǐng)域：法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系；法律秩序及其機(jī)構(gòu)；不同法律秩序的相互關(guān)系。追求純粹的法學(xué)理論，排除從心理或者經(jīng)濟(jì)、道德、政治上對于法律目的的評價(jià)。將法學(xué)與正義哲學(xué)；社會學(xué)分開。2、 規(guī)范法學(xué)；主要研究法律規(guī)范之間的關(guān)系和法律效力的問題3、 新康德主義法學(xué)：需要一種先驗(yàn)的超實(shí)證的前提和邏輯的假設(shè)：一種最低限度的自然法。二、法的理論1、 正義相對論：正義是主觀的價(jià)值判斷。法學(xué)中的正義就是合法性。2、 區(qū)分法律效力與法律實(shí)效。3、 法律秩序乃是一個(gè)法律規(guī)范體系，法律規(guī)范的效力都有一個(gè)特定的來源。判決——刑法——憲法——第一部憲法——最后的假定4、 規(guī)范的等級體系：個(gè)別規(guī)范、低級規(guī)范、高級規(guī)范、基礎(chǔ)規(guī)范。5、 法律適用過程就是法律創(chuàng)造過程。問題：1、 是否可以認(rèn)為凱爾森贊同法官造法？2、 是否可以認(rèn)為自治的個(gè)人也可以立法？3、 凱爾森的純粹法學(xué)是否純粹？4、 “基礎(chǔ)規(guī)范”內(nèi)容是什么，是否會發(fā)生變化？哈特的法律規(guī)則理論一、對于奧斯丁的批判1、 法律命令說與強(qiáng)盜說2、 法律命令說可以解釋刑法、行為法，但對于合同法、遺囑法和婚姻家庭法則不適合。制裁不等于無效。3、 命令者自己不遵守法律。4、 試圖用簡單的概念來解釋法律的本質(zhì)。化約主義。在所有經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域都存在一般語言所能提供的指引上的限度，法律規(guī)則是使用語言的一般規(guī)則，而一般語言的使用也需要解釋，導(dǎo)致解釋循環(huán)。另外，對于法律的標(biāo)準(zhǔn)的爭議也可能導(dǎo)致對于法律定義的分歧。二、提出約定論三、第一性規(guī)則和第二性規(guī)則1、 第一性規(guī)則要求人做一定的行為或禁止人做一定的行為。主要設(shè)定義務(wù)。2、 第二性規(guī)則乃是引入新的規(guī)則、廢除修改舊的規(guī)則并設(shè)定它們的范圍和方式。主要是授予權(quán)力。3、 法律應(yīng)當(dāng)是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合。四、內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn)、被迫去做與有義務(wù)去做。五、法律的要素1、 原始社會只有第一性規(guī)則：缺點(diǎn)在于：不確定性、靜態(tài)性和無效性2、 必須引入第二性規(guī)則：承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。3、 承認(rèn)規(guī)則是最高規(guī)則，決定是否法律。六、法律和道德：道德是多義的，存在空缺結(jié)構(gòu)。1、 道德規(guī)范具有重要性；2、 道德非有意識改變性，法律可以有意識改變3、 道德罪過的故意性，法律免責(zé)受到限制。4、 強(qiáng)制形式：罪惡感，羞恥感與良知。5、 法律受道德的影響，但是法律還是法律。6、 法律存在是一回事，法律的好壞是一回事。惡法是法。問題：1、 你認(rèn)為惡法是否法律。兩種答案的意義在哪里？2、 按照哈特的觀點(diǎn)，如果遇到惡法能不能反抗，可以如何行事？七、最低限度的自然法1、 人是脆弱的。所以不許殺人。2、 人類之間是大體平等的。3、 人是有限利他的，既不是天使，也不是魔鬼。4、 人類可利用的資源是有限的，需要財(cái)產(chǎn)制度。5、 人的理解力和意志力是有限的。強(qiáng)制與自愿結(jié)合。八、問題：即使按照分析法學(xué)的觀點(diǎn)，法律不應(yīng)當(dāng)考慮道德，道德仍可以什么形式進(jìn)入法律？韋伯的社會法學(xué)一、韋伯生平簡介二、韋伯的書目三、韋伯的法學(xué)研究方法1、 理解的社會學(xué)。從經(jīng)驗(yàn)和心理的內(nèi)部視角研究社會現(xiàn)象。社會行為只能通過個(gè)人的意圖和目的才能被理解。黃仁宇的研究，關(guān)于黑社會的研究（懷特的街角社會）。對應(yīng)于外部視角的研究。獨(dú)特性的魅力。2、 事實(shí)和價(jià)值相區(qū)別。價(jià)值不是事物本身的特性，而是主體與客體的一種評價(jià)關(guān)系。被追求的價(jià)值和目的本身不能評價(jià)。這是后現(xiàn)代社會的特征。因此，理性行為主要是追求目的的過程理性，而不能保證目的和價(jià)值的理性。3、 提出價(jià)值無涉的概念（value-free）：一、社會學(xué)家一旦根據(jù)自己的價(jià)值觀念確定了研究課題，在研究過程中必須停止使用自己或者別人的價(jià)值觀念，只從事實(shí)資料中得出結(jié)論。二、事實(shí)和價(jià)值是兩個(gè)完全不同的領(lǐng)域，存在是一回事，應(yīng)當(dāng)是一回事。社會科學(xué)只能解釋社會現(xiàn)象，不應(yīng)做價(jià)值判斷。4、 提出了理想類型的概念（ideal-types）理想類型是為研究的方便而假定的一種分析工具。是對現(xiàn)實(shí)中的一些典型因素予以強(qiáng)調(diào)和綜合而成，是邏輯上的建構(gòu)，現(xiàn)實(shí)中沒有純粹的形態(tài)。理想類型的提出主要便于把握復(fù)雜的社會現(xiàn)象，便于把握不同的理想類型間的差異。（馬：認(rèn)識起源于差異特殊性）。二、韋伯的法律的概念1、法的定義：如果一種秩序的效力由一種可能從外部保障，這種可能性是指一個(gè)專門的社會組織可能對行為者施以強(qiáng)制（物質(zhì)的或者精神的），以使各種社會行為合乎這個(gè)秩序的要求或者對于違反者給予懲罰，那么這種秩序就叫做法。2、社會行為：如果行為者整個(gè)行動過程中，把自己的意圖和他人的行為聯(lián)系起來，那么這種行為就叫做社會行為。與他人發(fā)生關(guān)系的社會行為才是法律調(diào)整的。3、強(qiáng)制性。韋伯認(rèn)為是法的重要特征?！敖^大多數(shù)參與者以某種合乎法律的方式行事，并不把它作為一種法律義務(wù)加以遵守，而是環(huán)境稱許這種行為或者非難這種行為，或者只是出于某種生活慣例的不加反思的習(xí)慣而已”。只有為一套強(qiáng)制性的機(jī)構(gòu)將會強(qiáng)制實(shí)施對這些規(guī)范的服從，我們才必須把這些規(guī)范看作法律。5、 強(qiáng)制機(jī)構(gòu)或者執(zhí)行人員。6、 強(qiáng)制手段和強(qiáng)制對象：手段可以是物理的，也可以是心理的，可以是直接的，也可以是間接的。7、 秩序。具體的規(guī)則或者抽象的規(guī)則系統(tǒng)。三、韋伯關(guān)于社會行為與社會規(guī)范1、 社會行為的理性類型a、目的合理性行為：為實(shí)現(xiàn)某種目的而采取的行為（烏鴉喝水、司馬光砸缸）b、價(jià)值合理性行為：行為者為實(shí)現(xiàn)他所信奉的理想和價(jià)值而作出的行為。（革命者）c、傳統(tǒng)行為：為風(fēng)俗習(xí)慣支配，自然而然作出的行為。（服飾，語言、禮節(jié)等等）d、情感行為：為情感所支配，帶有偶然性的行為。（戀愛）注意：a、這是理想類型，社會行為并非這么純粹b、這是基本社會行為，不能涵蓋所有社會行為。二、社會規(guī)范是社會行為的外在約束。1、包括習(xí)俗、習(xí)慣、慣例、法律等等。2、 社會規(guī)范與個(gè)人行為的關(guān)系a、個(gè)人行動在規(guī)則形成中具有極其重要的作用，規(guī)則的基礎(chǔ)是行為的常規(guī)性（魯迅語）b、規(guī)則并不能完全決定和塑造個(gè)人行動，只是一種選擇導(dǎo)向。C、規(guī)則與個(gè)人意志之間存在某種相互滲透的關(guān)系，規(guī)則反映了個(gè)人心理，個(gè)人意識也內(nèi)化規(guī)范。三、社會規(guī)則的分類1、 社會規(guī)范主要有三類：習(xí)俗、慣例、法律。2、 習(xí)俗是一種集體方式的行動。是一種不假思索的模仿。習(xí)俗具有知識承載的作用。A、各種社會規(guī)則在社會生活中是彼此交叉的?！胺伞T例、習(xí)俗屬于同一連續(xù)體?！庇行r(shí)候在遵守習(xí)俗和慣例的時(shí)候，就是在按照法律辦事。B、各種社會規(guī)則有著共同的基礎(chǔ)。即人們在長期的社會行動中形成的社會常規(guī)。C、社會規(guī)則只是提供一種導(dǎo)向，使社會行動趨向于某種秩序。四、法律的產(chǎn)生1、 人類歷史的早期，習(xí)俗和慣例是社會唯一的規(guī)則形態(tài)。法律的作用有限。按照習(xí)慣從事比按照義務(wù)從事顯得更有合法性。祖先崇拜。2、 習(xí)慣和慣例逐漸讓位于法律的社會原因：傳統(tǒng)的神圣地位解體；社會階層日益分化，利益多元化；現(xiàn)代商業(yè)交易的透明性、可預(yù)期性的需求。《法律與資本主義的興起》。3、 社會行為的改變是法律產(chǎn)生的動力；a、個(gè)人行為的改變以及得到大眾的支持與模仿是法律產(chǎn)生的決定性條件b、導(dǎo)致個(gè)人行為變化兩種基本方式：“感化”（突然覺醒）和“移情”。反對社會常規(guī)成為集體行動反復(fù)出現(xiàn)。需要將習(xí)俗轉(zhuǎn)化成強(qiáng)制的法律義務(wù)。習(xí)慣轉(zhuǎn)化成習(xí)慣法最后成為制定法。五、法律和經(jīng)濟(jì)的最一般的關(guān)系1、 社會學(xué)意義上的法律保障的不僅是經(jīng)濟(jì)利益，而是各種各樣的利益。人身安全，名譽(yù)等。2、 在某些條件下，經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)生劇烈變化時(shí)，法律秩序可能維持不變。3、 法律很大程度上服務(wù)于經(jīng)濟(jì)利益，否則經(jīng)濟(jì)利益強(qiáng)烈促進(jìn)立法。4、 法與經(jīng)濟(jì)不是單純的決定與被決定關(guān)系。（黃仁宇：大歷史、小敘事）5、 在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，法律的作用有限。人們?yōu)榱撕戏ǘ艞壗?jīng)濟(jì)機(jī)會的傾向很小。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域掩飾違反法律的行為并不困難。六、法律類型與統(tǒng)治類型1、形式非理性。執(zhí)法者以巫術(shù)魔力等非理性手段進(jìn)行裁決。形式性指的是必須嚴(yán)格按照固定的程序，否則不產(chǎn)生效力。原始法律都有嚴(yán)格的形式主義特征。循規(guī)蹈矩，一絲不茍。當(dāng)事人一個(gè)程序上的微細(xì)瑕疵，可能導(dǎo)致敗訴。猶如國人之請神算命。對于西方證據(jù)法有重要影響。2、實(shí)質(zhì)非理性。按照宗教首領(lǐng)或者長老的意志執(zhí)行的法律體系。如著名的穆斯林的“卡迪審判”，中國的古代法也大致如此。包公斷案。按照倫理道德，自由心證。3、實(shí)質(zhì)合理性法。將成文規(guī)則和案件的特殊性結(jié)合考慮。一方面規(guī)定了一般的規(guī)則和程序，一方面可以以倫理宗教政治等價(jià)值觀念修正這些規(guī)則，以保證結(jié)果公正。4、形式合理性法。只依據(jù)邏輯清晰體系完整的法律條文作出判決，不考慮倫理、政治、經(jīng)濟(jì)正義等因素。其最高階段為邏輯理性法a、每一個(gè)具體案件都是抽象的法律規(guī)則適用于具體的案件事實(shí)b、通過邏輯手段創(chuàng)制的實(shí)在法抽象規(guī)則可以為每一個(gè)具體事實(shí)提供判決c、實(shí)在法構(gòu)成一個(gè)天衣無縫的規(guī)則系統(tǒng)d、每一個(gè)社會行為都可能是對法律規(guī)則的服從，觸犯與適用。（法律與社會生活的重合）5、法治為什么在西方出現(xiàn)：一、資本主義對于嚴(yán)格形式的法與法律程序感興趣；二、絕對主義國家官吏的理性化導(dǎo)致對于法典化的興趣。七、法律變遷。神法階段、紳士法階段、世俗法編撰階段、法律系統(tǒng)化和法律任務(wù)專業(yè)化階段。八、韋伯的統(tǒng)治類型1、 傳統(tǒng)型統(tǒng)治與法：服從基于傳統(tǒng)習(xí)俗，任何的統(tǒng)治的合法性必須基于傳統(tǒng)之上。例如皇帝繼承、農(nóng)村的長老權(quán)威等等。特征a、 缺乏理性法律的指定，只有習(xí)慣風(fēng)俗傳統(tǒng)。b、 統(tǒng)治者的確認(rèn)及其權(quán)力行使不是依照法律而是傳統(tǒng)習(xí)慣。統(tǒng)治者也必須嚴(yán)格遵守傳統(tǒng)。（歷朝歷代的祖訓(xùn)）c、 行政班子的任命與管理非依照法律運(yùn)作。而是統(tǒng)治者服從傳統(tǒng)，班子服從統(tǒng)治者。2、 卡理斯瑪型統(tǒng)治與法（魅力型a、法律虛無主義。統(tǒng)治依賴個(gè)人魅力。統(tǒng)治者法律虛無，反規(guī)則、反傳統(tǒng)。具有革命色彩。B、魅力型統(tǒng)治的合法性來源于被統(tǒng)治者對統(tǒng)治者的個(gè)人魅力的絕對信任絕對服從。毛澤東、洪秀全、劉備。C、魅力型的權(quán)威的保持必須不斷展現(xiàn)與發(fā)揮魅力。例如歌星。D、魅力型的統(tǒng)治特別反對經(jīng)濟(jì)上的考慮。經(jīng)濟(jì)有客觀規(guī)律。E、魅力型必然向常規(guī)化轉(zhuǎn)變，要么轉(zhuǎn)向傳統(tǒng)型，要么轉(zhuǎn)向法理型。（魅力消失要么選擇繼承方式確定繼承人，要么選擇選舉方式）。3、 法理型統(tǒng)治與法a、法律以理性為取向。B、理性的法律得到普遍遵守C、任何法律都是抽象的，一般化的，不涉及到具體個(gè)人。D、人們僅僅服從法，而非個(gè)人E、統(tǒng)治者發(fā)布命令必須以法律為準(zhǔn)繩。九、三種統(tǒng)治類型的關(guān)系1、 魅力型根本上是反規(guī)則的，而傳統(tǒng)型與法理型建立在規(guī)則之上。（一個(gè)是形式合理性的規(guī)則，一個(gè)是實(shí)質(zhì)不合理性的規(guī)則）2、 魅力型與傳統(tǒng)型為人治，但是魅力型的人治，統(tǒng)治者超越一切傳統(tǒng)與法律，而傳統(tǒng)型的人治必須遵守傳統(tǒng)習(xí)俗。3、 魅力型的統(tǒng)治是一種不穩(wěn)定的統(tǒng)治形式，必然轉(zhuǎn)向傳統(tǒng)型和法理型4、 魅力型的統(tǒng)治具有革命的色彩，是社會發(fā)展的動力?？赡軐?dǎo)致傳統(tǒng)型向法理型轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)型和法理型都有卡理斯嗎的成分（選舉沒有總統(tǒng)與英國王室）。歷史法學(xué)派歷史法學(xué)派述評何勤華18世紀(jì)末19世紀(jì)初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學(xué)派（HistorischeRechtsschule）。該學(xué)派誕生之初代表了德國封建貴族的利益，在以后的發(fā)展中逐步演變成為資產(chǎn)階級的重要法學(xué)流派之一，并統(tǒng)治歐洲法學(xué)界長達(dá)近一個(gè)世紀(jì)。在19世紀(jì)，歷史法學(xué)派基本上代表了法學(xué)思想發(fā)展的主流?！?〕歷史法學(xué)派的先驅(qū)者是霍伯特（Hauboldt）和貝克曼（Beckmann），而歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人則是胡果。胡果（GustavHugo，1764～1844）的主要著作是《作為實(shí)定法哲學(xué)的自然法》（1798）、《市民法教科書》（全7卷，1792～1802）、《查士丁尼羅馬法教科書》（1832）等。歷史法學(xué)派的核心人物是胡果的學(xué)生、德國著名私法學(xué)家薩維尼（F.C.vonSavigny，1779～1861），主要作品有《占有權(quán)論》（1803）、《論立法及法學(xué)的現(xiàn)代使命》（1814）、《中世紀(jì)羅馬法史》（1815～1831）和《現(xiàn)代羅馬法的體系》（1840～1849）等。繼胡果和薩維尼之后，歷史法學(xué)派的另一位主要代表是薩維尼的學(xué)生普赫塔（GeorgFriedrichPuchta，1798～1846），其主要著作有《習(xí)慣法》（全2卷，1828～1837）、《潘德克頓教科書》（1838）、《教會法入門》（1840）和《法理學(xué)教程》（全2卷，1841～1847）等。除胡果、薩維尼和普赫塔外，歷史法學(xué)派的代表還有艾?；舳鳎↘.F.Eichhorn，1781～1854）、溫德海得、耶林、格林、祁克等。

5、 一胡果最先將歷史性的實(shí)用主義批判引入法學(xué)領(lǐng)域，他在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時(shí)，反對純理論的自然法學(xué)和法典化了的自然法思想。他在《作為實(shí)定法哲學(xué)的自然法》中認(rèn)為，由于法學(xué)家從事的是文科研究，并不進(jìn)行任何實(shí)驗(yàn)，所以他們的一般性的思索對立法沒有價(jià)值。他指出，一定民族的各種法規(guī)、法律，不會顧及一般性的自然法，如同醫(yī)生在開處方時(shí)，總是具體情況具體分析而不會顧及醫(yī)學(xué)的一般原則一樣。因此，歷史主義的個(gè)別化的觀察方法與一般化的認(rèn)識方法是對立的。基于上述理由，胡果批判了啟蒙主義立法者對法發(fā)展的僭越。他指出，“將自己的意見提供給統(tǒng)治者的法學(xué)家，一般而言，并不比同時(shí)代的其他人賢明多少?！薄?〕他們試圖將法納入各種法律之中的努力，完全是荒謬的，法的本質(zhì)之源是習(xí)慣法。從現(xiàn)存的歷史和比較觀察中，必然導(dǎo)致出將來應(yīng)發(fā)生的事情。而與此相對，自然法并不是追求正確的、合目的的事物的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在這一點(diǎn)上，胡果還不是站在民族精神的意識上，而只是站在由孟德斯鳩在繼承法國道德論過程中確立起來的經(jīng)驗(yàn)主義立場上對自然法理論進(jìn)行了批判。〔3〕系統(tǒng)論述歷史法學(xué)派之基本觀點(diǎn)的是薩維尼。他通過對法的產(chǎn)生、法的本質(zhì)和法的基礎(chǔ)三個(gè)問題的闡述，表達(dá)了該學(xué)派的代表性理論。薩維尼認(rèn)為，“法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發(fā)展，不能通過正式理性的立法手段來創(chuàng)建?！薄?〕他指出：“一個(gè)民族的法律制度，象藝術(shù)和音樂一樣，都是他們的文化的自然體現(xiàn)，不能從外部強(qiáng)加給他們”?！霸谌魏蔚胤?，法律都是由內(nèi)部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意志推動?！薄?〕法律如同語言一樣，沒有絕對停息的時(shí)候，它同其他的民族意識一樣，總是在運(yùn)動和發(fā)展中?！胺呻S著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，當(dāng)這一民族喪失其個(gè)性時(shí)，法便趨于消逝。”〔6〕5薩維尼認(rèn)為，法的發(fā)展呈現(xiàn)幾個(gè)階段：第一階段，法直接存在于民族的共同意識之中，并表現(xiàn)為習(xí)慣法。第二階段，法表現(xiàn)在法學(xué)家的意識中，出現(xiàn)了學(xué)術(shù)法。此時(shí)，法具有兩重性質(zhì)：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法學(xué)家手中一門特殊的科學(xué)。當(dāng)然，能夠促使該階段法發(fā)展的法學(xué)家，必須是那種具有敏銳的歷史眼光，又有淵博知識的人，而這樣的法學(xué)家現(xiàn)在在德國還很少，所以，在德國還未具備開展統(tǒng)一立法的條件。第三階段就是編纂法典。但即使是到了此階段，也要謹(jǐn)慎立法。對法的本質(zhì)，薩維尼認(rèn)為，法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn)；只有“民族精神”或“民族共同意識”，才是實(shí)在法的真正創(chuàng)造者。在《現(xiàn)代羅馬法的體系》中，薩維尼指出，法律的存在與民族的存在以及民族的特征是有機(jī)聯(lián)系在一起的。在人類的早期階段，法就已經(jīng)有了其固有的特征，就如同他們的語言、風(fēng)俗和建筑有自己的特征一樣?！霸谒忻總€(gè)人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神（Volksgeist），是產(chǎn)生實(shí)定法的土壤。因此，對各個(gè)人的意識而言，實(shí)定法并不是偶然的，而是必然的，是一種同一的法?！薄?〕這種同一的法，反映的是一個(gè)民族的共同意識和信念。因此，立法者不能修改法律，正如他們不能修改語言和文法一樣。立法者的任務(wù)只是幫助人們揭示了“民族精神”，幫助發(fā)現(xiàn)了“民族意識”中已經(jīng)存在的東西。最后，薩維尼對法的基礎(chǔ)作了闡述。他指出，法的最好來源不是立法，而是習(xí)慣，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法；習(xí)慣法是最有生命力的，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法；只有習(xí)慣法最容易達(dá)到法律規(guī)范的固定性和明確性。它是體現(xiàn)民族意識的最好的法律。（朱蘇力：法治及其本土資源：面子與金錢賠償）繼胡果、薩維尼之后，普赫塔在《習(xí)慣法》這部著作中運(yùn)用費(fèi)希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑格爾的歷史哲學(xué)、辯證法的技巧，對從羅馬法主義的民族精神轉(zhuǎn)向?qū)＜抑涞倪^程進(jìn)行了分析。他繼承并發(fā)揮了薩維尼在《論立法與法學(xué)的現(xiàn)代使命》中提出法的發(fā)展三階段的學(xué)說，認(rèn)為法的進(jìn)化經(jīng)歷了“樸素的時(shí)期”、“多樣性時(shí)期”（即經(jīng)驗(yàn)性的判例時(shí)期）和多樣性與學(xué)問性結(jié)合的“高層次統(tǒng)一性時(shí)期”（即學(xué)者性的法律家統(tǒng)治時(shí)期）三個(gè)階段。而在這最后一個(gè)時(shí)期，只有學(xué)者性的法律家才能制定法律。普赫塔認(rèn)為，作為民族的“機(jī)關(guān)”的這種法律家，在學(xué)說和判例中的法形成中占有特殊的地位。在《潘德克頓教科書》中，普赫塔依據(jù)的是后期歷史法學(xué)派提倡的理性法理論的演繹方法，即不是從各種法律、命題以及判例中概括、抽象出概念，而是從概念中演繹出教條式的命題和判例。這種方法雖被后來耶林批評為是“倒置法”，但卻為后期歷史法學(xué)派中“潘德克頓法學(xué)”的繁榮奠定了方法論基礎(chǔ)?！?〕6、 二7、 隨著歷史法學(xué)派的發(fā)展，在該學(xué)派的內(nèi)部也出現(xiàn)了分化，即盡管大家都強(qiáng)調(diào)法是民族精神的體現(xiàn)，法學(xué)研究的首要任務(wù)應(yīng)是對歷史上的法律淵源的發(fā)掘和闡述，但在哪一種法體現(xiàn)了德意志民族的精神、哪一種法最為優(yōu)越這一點(diǎn)上產(chǎn)生了分歧。（有如城市精神），因此，便形成了強(qiáng)調(diào)羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源的羅馬學(xué)派（Romanisten）和認(rèn)為體現(xiàn)德意志民族精神的是德國歷史上的日耳曼習(xí)慣法（德意志法），強(qiáng)調(diào)應(yīng)加強(qiáng)古代日耳曼法的研究的日耳曼學(xué)派（Germanistik）。羅馬學(xué)派的代表人物，除了胡果、薩維尼和普赫塔外，還有溫德海得（B.Windscheid，1817～1892）和耶林等人。該學(xué)派強(qiáng)調(diào)當(dāng)前德國法學(xué)家的任務(wù)，是對德國歷史上的羅馬法窮根究底，進(jìn)行深入的研究，發(fā)現(xiàn)其中內(nèi)含的原理，區(qū)別其中哪些是有生命力的，哪些是已經(jīng)死亡了的。胡果和薩維尼，都試圖在研究羅馬法的基礎(chǔ)上構(gòu)造一門概念清楚、體系完整的民法學(xué)學(xué)科，正是在他們的努力下，羅馬學(xué)派開始向概念法學(xué)發(fā)展。19世紀(jì)中葉以后，羅馬學(xué)派又分為兩派，一派以溫德海得等人為代表，在研究《學(xué)說匯纂》的基礎(chǔ)上，使概念法學(xué)發(fā)展得更為充分、更加系統(tǒng)化，從而形成了“潘德克頓法學(xué)”（Pandektenwissenschaft）。另一派則以耶林為首，逐步意識到概念法學(xué)的弊端，主張對法不應(yīng)當(dāng)僅僅作歷史的、概念的研究，還必須從法的目的、技術(shù)、文化等角度來研究。歷史法學(xué)派中的羅馬學(xué)派轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭说驴祟D法學(xué)”，是當(dāng)時(shí)德國社會發(fā)展的必然結(jié)果：19世紀(jì)中葉以后，德國開始出現(xiàn)統(tǒng)一的趨勢，統(tǒng)治階級開始認(rèn)識到，統(tǒng)一的德國對于其擠入帝國主義列強(qiáng)是必要的。為此，在德國出現(xiàn)了統(tǒng)一立法的趨勢。（國家之統(tǒng)一，必然引發(fā)法制之統(tǒng)一，反之，亦然）1848年以后，《德意志一般票據(jù)條例》開始在德意志關(guān)稅同盟的絕大多數(shù)盟國實(shí)施。60年代，《德意志一般商法典》在絕大部分德意志同盟成員國實(shí)行。其后制定民法典的呼聲也甚高。而在這些現(xiàn)象的背后，則體現(xiàn)了國家的意志。這無疑刺激了“潘德克頓法學(xué)”的成文法至上主義。“潘德克頓法學(xué)”的體系，由專事研究《學(xué)說匯纂》的學(xué)者海塞（Heise）創(chuàng)立，而最有代表性的是溫德海得。溫德海得既是“潘德克頓法學(xué)”的核心人物，也是后期歷史法學(xué)派的主要代表。溫德海得的代表作品有：《關(guān)于前提的羅馬法理論》（1850）、《條件成就的效力》（1851）以及《潘德克頓教科書》。溫德海得的理論主要集中在后者中。該書是德國“潘德克頓法學(xué)”的集大成。首先，該書在對所有“潘德克頓法學(xué)”文獻(xiàn)進(jìn)行概括、整理和闡明內(nèi)容的同時(shí)，站在客觀的立場上對其進(jìn)行了公正的批判；其次，該書體系完整、理論結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，不僅在各項(xiàng)制度研究上運(yùn)用了由概念的形式邏輯性操作構(gòu)成的系統(tǒng)的法學(xué)方法，而且將其推廣到了整個(gè)私法學(xué)領(lǐng)域；第三，傳統(tǒng)的“潘德克頓法學(xué)”作品，或偏向于理論或偏向于實(shí)用，而本書則第一次將理論和實(shí)用結(jié)合在一起。它是對以往“德國普通法”理論的集大成，在理論界和實(shí)務(wù)界都具有極大的權(quán)威，不僅支配了整個(gè)德國的民法學(xué)，而且也深深地影響了1900年《德國民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被說成是“小溫德海得”。）?！?〕“潘德克頓法學(xué)”的特點(diǎn)，一是對概念的分析、闡述非常完善；二是注重構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系，尤其是溫德海得在《潘德克頓教科書》中確立的五編制民法學(xué)體系，成為1900年《德國民法典》（包括后來的日本和舊中國等的民法典）的淵源；三是以羅馬《學(xué)說匯纂》作為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)。“潘德克頓法學(xué)”，顧名思義，它是《學(xué)說匯纂》（Pandekten之音譯）的注釋學(xué)，這是近代德國民法學(xué)明顯區(qū)別于《法國民法典》的地方（后者以查士丁尼《法學(xué)階梯》為藍(lán)本）；四是在一定程度上具有脫離現(xiàn)實(shí)、從概念到概念、從條文到條文的傾向。在溫德海得將“潘德克頓法學(xué)”發(fā)展至頂峰的同時(shí)，以耶林為首的“目的（利益）法學(xué)”（功利主義法學(xué)）也在羅馬學(xué)派內(nèi)部形成。耶林的主要作品有《羅馬法的精神》（全4卷，1852～1863）、《為權(quán)利而斗爭》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。在這三本書中，耶林對“潘德克頓法學(xué)”只注重概念、脫離社會現(xiàn)實(shí)利益（權(quán)利）斗爭、脫離社會法的目的的傾向進(jìn)行了批判。在《羅馬法的精神》一書中，耶林首先分析了權(quán)利概念。薩維尼將權(quán)利定義為“意思的力”（意思的法力），耶林主張將權(quán)利定義為“在法律上受到保護(hù)的利益”。〔10〕在《法的目的》中，耶林又對人的目的和動機(jī)作了研究，這種目的或動機(jī)形成兩個(gè)大的系列即個(gè)人的和社會的。個(gè)人對社會行為的利己動機(jī)有兩種：報(bào)答（Lohn）和力（Zwang）；社會動機(jī)也有兩種：義務(wù)的觀念和愛的觀念。〔11〕這一學(xué)說為強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益和社會利益相結(jié)合的新功利主義法學(xué)出臺創(chuàng)造了條件：目的是法的創(chuàng)造者，而目的就是利益，利益又有個(gè)人的和社會的，兩者不可偏廢等等。這些思想，對以后的社會學(xué)法學(xué)的勃興也產(chǎn)生了重大影響。三歷史法學(xué)派中另一個(gè)學(xué)派日耳曼學(xué)派，其特點(diǎn)是埋頭于德國本民族法（日耳曼習(xí)慣法）史料的收集、整理和研究。其創(chuàng)始人是艾?；舳?，代表人物有米特麥爾（K.J.A.Mittermaier，1787～1867）、阿爾普萊希（W.Albrecht，1800～1876）、格林（JacobGrimm，1785～1863）以及祁克等。該學(xué)派自1830年以后，開始與羅馬學(xué)派決裂，而1846年在呂貝克召開的“日耳曼法學(xué)家大會”則是這種決裂的公開化。日耳曼學(xué)派堅(jiān)持歷史法學(xué)派的基本觀點(diǎn)，認(rèn)為法是“民族精神”的體現(xiàn)；該學(xué)派也贊成羅馬學(xué)派的研究方法，主張用邏輯的、概念的、體系的手段來研究歷史上的法律。但是，與羅馬學(xué)派不同，該學(xué)派主張發(fā)掘德國私法自身發(fā)展的歷史。與羅馬學(xué)派為近代民法學(xué)的體系、原則、概念和術(shù)語奠定了基礎(chǔ)相對，日耳曼學(xué)派的貢獻(xiàn)除了為近代提供社會團(tuán)體主義理念之外，還表現(xiàn)在促進(jìn)了近代商法學(xué)和有價(jià)證券法學(xué)的發(fā)達(dá)方面。而對日耳曼法學(xué)的總結(jié)、整理和定型化作出巨大貢獻(xiàn)的則是祁克。祁克（O.F.vonGierke，1841～1921）的理論主要集中在他的《德意志團(tuán)體法論》（全4卷，1868～1913）和《德意志私法論》（全3卷，1895～1917）等著作中，其內(nèi)容非常廣泛，其中，關(guān)于法的本質(zhì)、法和道德的關(guān)系以及社會法思想代表了他的歷史法學(xué)派的基本立場。祁克指出：“所謂法，是指法規(guī)以及法律關(guān)系的整體，而法規(guī)則是將人的自由意欲置于外部并且以絕對的方法予以制約的規(guī)范”。〔12〕他認(rèn)為，“法以國民對法的確信為根據(jù)，法規(guī)是規(guī)定（國民）各自意志的界限，要求正確生活秩序的理性的表白”?！?3〕“法是表示出來的社會的確信，所以是人類社會生活的準(zhǔn)則。法的淵源是（人類）的共同精神?！ǖ睦砟钍钦x。各法規(guī)的最高目的是實(shí)現(xiàn)正義?！薄?4〕“正義是不可喪失的人類的價(jià)值?！绻刹恢覍?shí)于正義，只以實(shí)利為目的，那么法的公正嚴(yán)肅就不復(fù)存在，實(shí)利也得不到?！薄?5〕1917年，祁克發(fā)表了最后一篇重要論文《法律與道德》。在這篇論文中，祁克對法律與道德的關(guān)系作了深刻闡明。他指出，法和道德具有緊密的聯(lián)系，以1900年《德國民法典》為例，其中相當(dāng)多的條款規(guī)定，如果違反了社會道德義務(wù)，法律將給予處理。同時(shí)，法和道德都是精神性社會的生成物，法的淵源有在社會中無意識發(fā)生的信念中產(chǎn)生和在自覺創(chuàng)造的信念中產(chǎn)生兩種情況，前者是習(xí)慣法的場合，后者是立法的場合。道德也有從無意識的信念中發(fā)生和從個(gè)人自覺形成的一般信念中產(chǎn)生的場合。前者是社會的共同行為規(guī)范，（身體的記憶）后者是被形式化了的倫理規(guī)則。（公共準(zhǔn)則）〔16〕祁克認(rèn)為，法與道德也有根本區(qū)別，即法具有強(qiáng)制力。由于文明社會中強(qiáng)制力由國家獨(dú)占，所以法和國家互為因果。道德則不然，它的目的是人的內(nèi)心服從，它與國家的強(qiáng)制力遙遙相對。同時(shí)，法律源自社會信念，而道德則源自個(gè)人信念。法律是允許、命令和禁止人的行為的規(guī)范，而道德則以人的思維為對象，著重于人的內(nèi)部的意志決定。兩者有交叉又有區(qū)別。在相交叉的領(lǐng)域，兩者都有拘束力，而越出了交叉的范圍，則屬于兩者各自管轄的領(lǐng)域。當(dāng)然，一般而言，道德管轄的范圍比法律要大得多。此外，法和道德也有沖突之時(shí)，即對道德允許的，法有時(shí)會禁止；對道德禁止的，有時(shí)法律卻是允許的。因此，必須協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系，既要發(fā)揮道德的規(guī)范作用，也要倡導(dǎo)法律的教化作用。〔17〕在《德意志私法論》第一卷中，祁克還對社會法思想作了闡述，他指出，“與人的本質(zhì)一樣，在法律上也存在著個(gè)人法和社會法的差別。這是因?yàn)?，人作為個(gè)人在其是一種獨(dú)立的存在體的同時(shí)，也是構(gòu)成社會的成員。”〔18〕祁克認(rèn)為，“個(gè)人法是從主體的自由出發(fā)，規(guī)律個(gè)人相互平等對立的關(guān)系的法律；社會法將人視為擁有社會意志的成員，將人視為整體的一分子。……所以，社會法是從對主體的拘束出發(fā)，規(guī)律有組織的全體成員的法律。”（怎么理解個(gè)人法和社會法）《國家法的基本觀念》中，祁克進(jìn)一步指出：“社會法，是從人的結(jié)合的本質(zhì)出發(fā)，對人的共同形態(tài)的內(nèi)部存在進(jìn)行整理，從小的團(tuán)體到大的團(tuán)體，從低的團(tuán)體到高的團(tuán)體，日積月累的建設(shè)性的法則；是從夫妻到家庭、從家庭到村落，逐漸向上、逐漸擴(kuò)大，最終至國家的構(gòu)造起來的組織法?！薄?0〕總之，祁克的理論，既是對歷史法學(xué)派觀點(diǎn)的繼承，又有許多創(chuàng)新，尤其是他的社會法思想，對后來社會學(xué)法學(xué)的誕生發(fā)生了巨大的影響。誠如西方學(xué)者指出的那樣：“祁克首次在個(gè)人法領(lǐng)域之外，提出還存在著社會法領(lǐng)域，這是對現(xiàn)代法學(xué)的最大功績?！薄?1〕四關(guān)于歷史法學(xué)派，至少可以作出如下四點(diǎn)評價(jià)：第一，歷史法學(xué)派對近代民法學(xué)的形成和發(fā)達(dá)作出了貢獻(xiàn)。近代第一部民法典誕生于法國，但由于當(dāng)時(shí)法國學(xué)術(shù)界對法典的過分崇拜，導(dǎo)致了忽視習(xí)慣法和判例法，僅僅以法典條款為研究對象的注釋學(xué)派的誕生，該學(xué)派統(tǒng)治法國近一個(gè)世紀(jì)，阻礙了民法科學(xué)的發(fā)展?！?2〕與此相對，在德國，由于學(xué)者們埋頭于對羅馬私法和日耳曼私法的研究，創(chuàng)立了一個(gè)龐大的民法體系，形成了近代民法學(xué)學(xué)科。而為此作出巨大努力的德國法學(xué)家，幾乎無一例外都是歷史法學(xué)派的成員：胡果、薩維尼、普赫塔、艾?；舳?、耶林、溫德海得、祁克等。可以說，如果沒有歷史法學(xué)派，那么，近代民法學(xué)就不會達(dá)到如此高的水準(zhǔn)。第二，歷史法學(xué)派在挖掘、整理、恢復(fù)人類法律文化遺產(chǎn)方面作出了貢獻(xiàn)?，F(xiàn)代西方法律制度和法學(xué)學(xué)科的歷史基礎(chǔ)是羅馬法和日耳曼法。前者從中世紀(jì)起就開始受到學(xué)者的重視，如意大利波倫那大學(xué)的前、后期注釋法學(xué)派（伊納留斯、阿佐、阿庫修斯以及巴爾多魯?shù)龋?6世紀(jì)法國的“人文主義法學(xué)派”（阿爾恰特、居亞斯等），以及18世紀(jì)法國私法學(xué)家樸蒂埃等，都對羅馬《國法大全》進(jìn)行了整理、注釋。歷史法學(xué)派在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步予以總結(jié)、匯集、出版，從而使古代羅馬法的經(jīng)典文獻(xiàn)能為創(chuàng)建近代法學(xué)服務(wù)。后者即日耳曼法，雖然從11世紀(jì)后，也為一些學(xué)者所研究，但大規(guī)模從事這項(xiàng)工作的是歷史法學(xué)派中的日耳曼學(xué)派。尤其是祁克，他的《德意志私法論》和《德意志團(tuán)體法論》，在保存、恢復(fù)和闡明日耳曼法方面所取得的成果，至今還沒有一個(gè)學(xué)者能夠超越。第三，歷史法學(xué)派人物眾多，觀點(diǎn)也不一致，不能以薩維尼否定自然法理論、提倡法是民族精神的體現(xiàn)、反對編纂統(tǒng)一法典而否定該學(xué)派對世界法學(xué)發(fā)展的整體貢獻(xiàn)。第四，即使是薩維尼，筆者認(rèn)為也是應(yīng)當(dāng)肯定的。這里涉及的問題是：一、薩維尼的作品《中世紀(jì)羅馬法史》和《現(xiàn)代羅馬法的體系》，對近代民法學(xué)的誕生所起的作用，是任何其他法學(xué)家的著作所不可替代的。二、薩維尼提出的“法源自民族精神”的觀點(diǎn)，如同自然法學(xué)派認(rèn)為法起源于人的理性一樣，是人類在認(rèn)識法的形成方面作出的努力之一。它拓寬了人們的視野，促使人們在比較虛無的“人類理性”之外，去尋找法的起源的途徑。正是受了薩維尼這種歷史主義的、民俗學(xué)的法學(xué)研究的啟發(fā)，后人便進(jìn)一步將社會學(xué)、文化學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法引入了法學(xué)之中，從而創(chuàng)立了法社會學(xué)、法文化學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等，豐富了人類認(rèn)識法這一社會現(xiàn)象的手段。薩維尼的觀點(diǎn)是人類試圖科學(xué)地認(rèn)識法的起源的無數(shù)智慧鏈條中的一環(huán)，不能全盤否定。三、至于薩維尼的政治立場，由于其出身貴族（意味著保守），加上他反對自然法學(xué)派和反對編纂法典等，（德國民法典1900年）人們往往將其視為是代表了大封建主的利益，是反動保守的。但從他的學(xué)術(shù)成果，以及他從政時(shí)表現(xiàn)來分析（1842年他擔(dān)任普魯士政府的司法大臣后，曾專心于改革貴族制度、擁護(hù)城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、確保出版自由、制定德意志普通票據(jù)條例和德意志普通商法典等），說19世紀(jì)40年代后的薩維尼是一名資產(chǎn)階級政治改革家和法學(xué)家也并不過分。伯爾曼的法律思想1、 伯爾曼簡介：反思西方法律傳統(tǒng)的危機(jī)2、法的社會理論。第一，伯爾曼認(rèn)為馬克思的經(jīng)濟(jì)決定論和韋伯的政治決定論等社會理論已經(jīng)不能解決西方法律傳統(tǒng)面臨的危機(jī)。他認(rèn)為，法的社會理論的首要應(yīng)當(dāng)是擺脫法律及其因果關(guān)系過分簡單化的概念，從歷史來看，黑格爾的意識決定存在的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。但是并不意味著馬克思關(guān)于存在決定意識的觀點(diǎn)就是正確的。歷史事實(shí)是存在和意識并駕齊驅(qū)，誰也不決定誰，只是因時(shí)因地而異。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)精神和物質(zhì)，觀念和經(jīng)驗(yàn)的互動。（關(guān)于人的理解為例）。另外，法的社會理論應(yīng)當(dāng)采用一種適合法律史的歷史編撰法，而不是采用主要來源于經(jīng)濟(jì)史、哲學(xué)史或者其他類歷史編撰的方法（《走出革命的法制與實(shí)踐》）。19世紀(jì)以來，受到民族主義的影響，強(qiáng)調(diào)法律的民族性和獨(dú)特性，肢解了西方法律體系的共同起源和共性。3、法律的概念。伯爾曼認(rèn)為，法律實(shí)證主義、自然法學(xué)派和歷史法學(xué)對于法律的概念是片面的。真正的法律概念應(yīng)當(dāng)是三者的綜合（綜合法學(xué)），是理想、傳統(tǒng)和規(guī)則的結(jié)合。伯爾曼贊同富勒的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律是使人的行為受到規(guī)則約束的事業(yè)。事業(yè)論突破了傳統(tǒng)把法律視為規(guī)則體的觀點(diǎn)，減弱了法律規(guī)則在法律概念中的作用。伯爾曼認(rèn)為，法律不應(yīng)當(dāng)僅僅是階級統(tǒng)治的工具。在西方，法律一直是防止統(tǒng)治階級專斷權(quán)力的有力的武器。很多淵源于理性和道德的內(nèi)容以及早期歷史時(shí)期的內(nèi)容不一定反映統(tǒng)治階級的意志和利益。法律是社會、政治、智識、道德和宗教發(fā)展中的一個(gè)獨(dú)立的因素。法律作為社會基本結(jié)構(gòu)的一部分，獨(dú)立參與和影響社會，它不僅僅是社會、政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，也是它們發(fā)展的原因。沒有12世紀(jì)到15世紀(jì)發(fā)展起來的憲法性法律、公司法、契約法和財(cái)產(chǎn)法，資本主義政治經(jīng)濟(jì)變革是不可能發(fā)生的。4、法律與宗教。伯爾曼認(rèn)為