談法治的多維視角演講范文

第139頁共139頁談法治的多維視角演講范文談法治的多維視角演講范文。隨著依法治國方針確實立，法治成了當(dāng)今中國最流行最時髦的詞匯之一。在依法治國大旗下，“依法治省、依法治市、依法治村、依法治稅”等口號可謂鋪天蓋地。什么是法治？對法治應(yīng)持什么態(tài)度？恩格斯說：“在科學(xué)上，一切定義都只有微小的價值?！币虼?，筆者在這里不探求法治的內(nèi)涵，而是從多個視角對法治進展審視，以期能凸____治的冰山一角。方略觀。法治作為一種治國方略，意味著國家的治理主要根據(jù)法律來進展，社會的整合主要由法律來實現(xiàn)。法治是與人治對立而言的，對此******____有一段精辟的闡述：“依法治國，就是廣闊人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，按照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，使社會民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因____的改變而改變，不因____看法和注意力的改變而改變?！痹跉v曾出現(xiàn)過禮治、德治、黨治等多種管理國家的形式，但都是****制度的產(chǎn)物，與人治是一脈相承的。只有法治是民主政治的產(chǎn)物。在治國方略上，法治是否應(yīng)與德治相結(jié)合呢？筆者認為，既然作為治國形式的一種選擇，我們應(yīng)當(dāng)持慎重態(tài)度，并且只能堅持一個標(biāo)準(zhǔn)，要么是法治，要么是德治。在歷，曾經(jīng)出現(xiàn)過“禮法并用”、“德主刑輔”的治國主張，但因“刑不上大夫，禮不下庶人”、“八議”〔古代刑法對八種特權(quán)人物減刑的規(guī)定〕、“官當(dāng)”〔以官抵刑〕、“上請”〔貴族犯罪上報皇帝減刑的制度〕等特殊規(guī)定使得所謂的“禮”、“德”成為剝削階段魚肉老百姓的工具，而且由于在懲罰犯罪上堅持了雙重標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了法律適用的混亂。①雖然人民當(dāng)家作主的當(dāng)代中國與古代****社會已不可同日而語，但我們知道，法律是對人民行為準(zhǔn)那么的最低限度〔當(dāng)然包括維持社會秩序所必需的最低的公共道德〕要求，依靠國家暴力這個外在強迫力執(zhí)行，而道德往往是對人們行為準(zhǔn)那么的較高要求，依靠人民的內(nèi)心信念來自發(fā)實現(xiàn)。當(dāng)今中國，法制意識不高，實現(xiàn)真正的法治都很困難，要實現(xiàn)較高要求的德治談何容易？再者將國家重大事務(wù)寄托在少數(shù)人的內(nèi)心信仰上也是極不可靠的。況且假如我們過分強調(diào)德治的作用，就會削弱法治的力量，淡化法治在管理國家事務(wù)中的絕對性和至高性，從而最終影響法治的實現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，我并不無視道德在調(diào)整社會關(guān)系中所起的積極作用，而是說作為治國方略只能堅持一個標(biāo)準(zhǔn)、一個形式，筆者認為以中國實情出發(fā)，在治國方略上實行法治是正確的的選擇。至上觀。至上觀是指法律在各項行為標(biāo)準(zhǔn)中具有至高無上的地位，任何其他規(guī)那么、標(biāo)準(zhǔn)不得同法律抵觸。對此，我國憲法規(guī)定，任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。與之相適應(yīng)的是，司法者〔法官〕完全獨立，唯法為上，將法律視為自己的上級，只服從法律;執(zhí)法者在執(zhí)法上，貫徹“有法必依，執(zhí)法必嚴”，秉公執(zhí)法，不徇私情；社會公眾要自覺遵守法律，奉法律為“圣經(jīng)”，絕不干違法的事情。然而，我國的現(xiàn)實情況卻是，法官在辦案時，往往不能獨立，喜歡聽從庭長、院長等所謂“上級”意見，有時，基層法官對案件拿不定主意時，往往請示上一級法院，以上級法院意見結(jié)案，這樣等同于變相減少了審級，剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)。其實，不同級別法官、法院之間只有監(jiān)視與被監(jiān)視的關(guān)系，不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，他們都共同服從一個上級“法律”。對于法律至上性問題，筆者還想到，前不久議論得沸沸揚揚的總理為民工討工資一事，可謂讓人歡喜讓人憂，喜的是，總理關(guān)心民工疾苦，表達了中央領(lǐng)導(dǎo)的拳拳愛民之心。憂的是，法律的至上性、性顯得是那么的蒼白無力，為何老板們敢膽大包天冒違法的風(fēng)險呢〔違背了勞動法〕？原因就在于法律在他們心中沒有多少地位。為何民工們不愿意將老板們告上法院呢？原因就在于他們認為，法律對于他們這樣的“弱者”來說，起不了多少作用。當(dāng)然也確實存在個別先進者英勇者曾拿起法律武器____過，但法律的至上性沒有得到很好表達罷了。在法治口號滿天飛的當(dāng)代中國，法律竟不如一句行政命令〔總理的一句話〕威力大，難道不值得我們深思嗎？程序觀。西方有一句格言：“沒有程序就沒有正義”，這說明洋人注重程序。而中國有一句格言：“好貓歹貓，捉到老鼠就是好貓”，這說明國人很看重結(jié)果。二句格言映射在法治思維上的區(qū)別就是洋人重視程序法，國人重視實體法。洋人認為，假如程序不公正，即使結(jié)果很公正，也會讓人疑心結(jié)果的公正性。這里舉“兩人分一個蘋果”的經(jīng)典例子，怎樣分才公平呢？答案是切蘋果的人后選蘋果。假如讓先切蘋果的人先選蘋果，即使他是孔融第二，自愿選擇了較小的一半，也會使得另一人有“吃虧”的感覺。再如中國人分房子，先是工齡加分，再是職務(wù)加分，最后排知名次，確定分房順序〔當(dāng)然，這種分房方法并不涉及法律問題，筆者純粹從程序角度看此方法〕。請問：加分因素和加分標(biāo)準(zhǔn)是如何確定的？為何學(xué)歷不加分？工作先進不加分？……。由于這種分房方法帶有“官本位”和“論資排輩”的因素，因此這種分房程序難免讓多數(shù)人覺得不公正。相反，____人分安居房那么采取抓鬮的方法確定分房順序，結(jié)果分到比擬差的樓層的人也覺得很公正，因為，他們覺得人人都有分好樓層的時機，只不過沒有抓住罷了。正如馬克思所說：“程序是法律制度的生命形式”。失去了程序，法律就失去了生命?！胺ㄖ卧敲匆笕藗儽仨毻ㄟ^合法的程序來獲得個案處理的實體合法結(jié)果，因此，從法律的角度來考慮問題，就應(yīng)當(dāng)強調(diào)程序的前提性地位，這意味著違背法定程序的行為和主張，即使符合實體法的規(guī)定，也將被否決。”②在法治上，我們要實體正義，更要程序正義。權(quán)利義務(wù)觀。任何法律關(guān)系，其內(nèi)容都是權(quán)利和義務(wù)。以權(quán)利和義務(wù)作為分析^p線索是法律思維方式的顯著特征。當(dāng)法律對權(quán)利和義務(wù)作了明確規(guī)定時，對權(quán)利和義務(wù)確實定是很容易的，問題是當(dāng)某一行為，既未被法律規(guī)定制止又未被法律規(guī)定允許的時候，我們應(yīng)當(dāng)如何對待權(quán)利和義務(wù)呢？是采取權(quán)利推定優(yōu)先觀還是采取義務(wù)推定優(yōu)先觀？我們知道，在****社會，法律規(guī)定的權(quán)利姑且可以被任意剝奪，何況法無明確規(guī)定呢？可以說****社會政府的權(quán)利是無限的，因此古代有“民可告官但不可告官府”的說法，因為在統(tǒng)治階段眼里，官府永遠都是正確合法的，只有個別官員才會犯錯誤和不守法。由此可見，在****社會，政府采取權(quán)利推定優(yōu)先觀，對國民采取義務(wù)推定優(yōu)先觀。在法治社會，國家的一切權(quán)利屬于國民全體，政府的權(quán)利來自國民受權(quán)并須依法執(zhí)行。再者，由于政府公權(quán)利的濫用導(dǎo)致的惡果遠比私權(quán)利的濫用危害大得多，因此，要對政府實行義務(wù)推定優(yōu)先，實行有限政府，以防止其權(quán)利惡性膨脹而恣意妄為。對于國民而言，政府不得強迫其做法律不強迫他做的事情，不得制止其做法律不制止他做的事情，在法無明文規(guī)定的情況下，實行權(quán)利推定優(yōu)先的原那么。由權(quán)利推定優(yōu)先觀衍生的是，當(dāng)法無明文規(guī)定時，在兩個或兩個以上平等主體之間〔即私法領(lǐng)域〕奉行“意思自治、契約自由”原那么，只要不違法，聽?wèi){你天翻地覆。此外，要正確對待權(quán)利和權(quán)利，還要正確處理公權(quán)利和私權(quán)利的“權(quán)力范圍”。立法上，政府公權(quán)利與私權(quán)利要在不同的生活場域求得平衡，公權(quán)利不能不分范圍地隨意介入私人生活場域。在傳統(tǒng)中國，對公民個人的權(quán)利始終是一種漠視和卑微的態(tài)度，對此，____先驅(qū)____曾經(jīng)說：“就東洋文明而論，其所短約有數(shù)端：“……不尊重個性之與權(quán)力；階級的精神視個人僅為一較大單位中不完全之局部，局部之生存價值全為單位所吞沒……。”由于對個體權(quán)利之冷淡，公權(quán)利總是手伸得過長，管得太寬，不當(dāng)?shù)亟槿胨饺松顖鲇?，例如，?jù)報道，某地公安機關(guān)以夫妻二人在家中看黃碟為由對二人進展治安處分，搞得當(dāng)事人瘋瘋癲癲的。再如房屋拆遷條例由于政府角色錯位在很大程度上損害了搬遷戶的合法利益，更有甚者，某些開發(fā)商打著政府的招牌損害搬遷戶利益而中飽私囊，已有很多人批評該條例為“惡法”。欣喜的是，如今強迫婚檢被取消了，說明政府已開場認真審視自己的位置了，相信不久的將來，以____為本的權(quán)利本位觀定會深化人心。證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)觀。證據(jù)是法官斷案的根據(jù)，是訴訟的靈魂。在司法理論中，人們更為關(guān)注的是，證據(jù)到達什么證明程度才能定案呢？震驚世界的美國前橄欖球明星辛普森殺妻一案的判決結(jié)果令人難以置信：在刑事法庭上辛普森被判決無罪，保全了生命，而在民事法庭上，卻被判有罪，賠償其妻親屬巨額財產(chǎn)。為什么前后兩個判決自相矛盾呢？原因就在于美國人對于不同的訴訟采用不同的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)：他們認為，在刑事訴訟中，代表國家的控訴方相對于被告方具有較為優(yōu)勢的地位。此外，人死不能復(fù)生，對被告處以刑罰應(yīng)持慎重態(tài)度，因此刑事上的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該嚴格要求，要到達排除合理疑心的程度，否那么就不能判決被告有罪。在民事上，一般只涉及到兩個或兩個以上平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人生關(guān)系，不涉及剝奪當(dāng)事人的生命和長期自由問題，對勝訴方的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)采取“具有概然性優(yōu)勢”即可。在當(dāng)今中國，我國刑事、民事、行政三大訴訟在證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)上均采用同一標(biāo)準(zhǔn)：即事實清楚，證據(jù)確鑿充分。證據(jù)到達什么程度才是確鑿充分？對此不同的法官有不同的看法，這使得在定案上具有一定的主觀成分。同時在這種證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)下，通過二審糾正錯案才能顯得不強，而通過啟用審訊監(jiān)視程序這種事后監(jiān)視機制來糾正錯案在我國刑事案件中占有不小比例。另外，民事案件由于證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)太高影響了訴訟的時效性，使得案件積壓嚴重。證明標(biāo)準(zhǔn)的同一性使得三大訴訟在證據(jù)采納上形成了該嚴不嚴，該寬不寬的后果。綜上所述，我們應(yīng)當(dāng)針對不同的訴訟種類和訴訟任務(wù)構(gòu)建新的梯形證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)體系：詳細來說，刑事訴訟應(yīng)采取“事實清楚，能排除合理疑心”的高標(biāo)準(zhǔn)，行政訴訟證據(jù)要能到達較高程度概然性優(yōu)勢，民事訴訟證據(jù)到達一定程度的概然性優(yōu)勢即可。忠誠觀。人們對法律要忠誠，要忠誠地遵守法律，要忠誠地執(zhí)行法律，就是要像蘇格拉底那樣對法律忠貞不二。蘇格拉底是個的哲學(xué)家，他經(jīng)常譏諷舊習(xí)，鞭撻時弊，對那些自我標(biāo)榜為社會支柱的政客們的揭露尤其不遺余力。因此，他得罪了一些“當(dāng)權(quán)者”，于是這些“當(dāng)權(quán)者”便利用雅典荒謬不經(jīng)的法律，以“煽動罪”、“敗壞道德罪”、傳授對諸神不敬的學(xué)問，腐化及誤導(dǎo)青年等罪名逮捕了蘇格拉底。后經(jīng)陪審團審訊蘇格拉底被判死刑。臨刑前，他的弟子們來看他，告訴他弟子們決定幫助他越獄，而且一切都已準(zhǔn)備妥當(dāng)。但蘇格拉底卻對弟子們說：“我的信仰中有一條就是法律的，一個好公民就要遵守本市的法律，既然雅典的法律判處我死刑，符合邏輯的結(jié)論就是:作為一個好公民，我必須____?！碧K格拉底最終帶著對法律的忠誠含笑分開了人世，但他的思想?yún)s流芳百世。在大多數(shù)國人來看，蘇格拉底有點迂腐，既然法律本身不公正，為什么還要服從呢？我認為，這正是國人不守法的癥結(jié)所在。這里涉及到一個“惡法是否是法”、“有沒有一種效勞法律的義務(wù)”的問題。有人認為，惡法不是法，人們不需要服從，只有符合某種正義準(zhǔn)那么和道德原那么的法律才是法律，由于人們心中的道德準(zhǔn)那么與正義原那么并不完全一致，也就必然存在意見分歧與矛盾，人們在行動上就有可能錯誤地反對法律，從而造成無政府狀態(tài)和法律秩序的混亂。因此，為了建立良好社會秩序，人人都應(yīng)當(dāng)遵守法律。在人民當(dāng)家作主的現(xiàn)代中國，法律是人民代表大會代表人民制定出來的，反映了人民的根本意志，先天具有“良法”的屬性，我們更應(yīng)當(dāng)自覺遵守和維護。誠然，我國的法律還很不完善很不健全，但我們不能以個別法律是“惡法”為由而不守法，我們應(yīng)當(dāng)養(yǎng)成一種遵守法律的良好習(xí)慣，法律不健全不完善時，只能通過合法的程序來進展法律的立、改、廢，而不是在法律的遵守上采取抵抗態(tài)度。換言之，我們每個中國人都應(yīng)當(dāng)象蘇格拉底那樣忠誠地服從和維護中國現(xiàn)行法律，這樣我國法治的進程才會大大提早。信仰觀。我的法理學(xué)教師、吉林大學(xué)理論法學(xué)中心常務(wù)副主任、博士生導(dǎo)師姚建宗教授認為，我國法治現(xiàn)實的真實情況是，我們一直強調(diào)并進展著法治“硬件”系統(tǒng)的法律制度的建立，而較為無視作為“軟件”系統(tǒng)的法治精神與情感；我們一直迷信與崇拜____的強迫與威懾，而較為無視作為社會主體性與自我意識,以及在此根底上的對法律的自覺認同和尊重。于是，在中國的法治建立理論中，伴隨著法治化的進程，就必然會產(chǎn)生兩種與法治根本相悖的社會現(xiàn)象：一方面，社會公眾始終認為法律對自己來說是一個外物和異已的東西，它不是自己的生活需要而是社會強加的，其目的是壓迫、限制和束縛自己，自己對法律的遵守是被迫而不得已的，因此，他時時想到的便是遠離、躲避和拒斥法律，于是法律喪失了其神圣性、至高性和性，也從社會公眾的情感上喪失了其相應(yīng)的效力。另一方面，在外力的強迫與威懾下，社會公眾無可奈何地被動服從法律，逐漸麻木了其自主判斷的神經(jīng)，將其愿望和期待埋在了心底，在社會公眾逐漸泯滅了其參與熱情的同時，獨立的平等人格喪失了，而順從的充滿奴性的依附人格長成了。③筆者認為，正是由于我國國民發(fā)自內(nèi)心對法律不信仰，反映在實際生活中，當(dāng)碰到法律問題時，便誠惶誠恐，處處忍讓、躲避，怕招惹官司，引火上身，而很少以一個法律主體的身份能動參與法律生活，維護自己的法定權(quán)利。國人較多的做法是所謂“私了”，有時反而因為“私了”被人敲了“竹杠”而有苦難言。西方法治思想沉淀已有300多年歷史，這使得洋人從孩提時便養(yǎng)成了對法律充滿宗教般忠誠的信仰，主動積極承受現(xiàn)有法律，而不是被動服從。養(yǎng)成對法律充滿宗教般忠誠的信仰對我國國民來說，還是很困難的，專家估計，我國實現(xiàn)真正法治大約需要1XX年左右的時間，由是觀之，中國的法治之路確實艱辛而漫長。代價觀。****社會在懲罰違法上，奉行“寧可錯殺一千，不可使一人漏網(wǎng)”，甚至大量使用連坐、株連九族等酷刑，“千里不聞雞犬聲”便是****社會悲劇的真實寫照。在法治社會，為了防止悲劇發(fā)生，法治要求我們在懲罰違法上“寧可放走一千罪犯，不可使一名無辜者受到冤枉”，當(dāng)然其結(jié)果會使一局部違法者逃避法律的制裁，這是實現(xiàn)法治在保障____上所要付出的代價。此外，由于法律不能模糊，應(yīng)當(dāng)具有明晰性，這使得嚴格遵守法律有時也會產(chǎn)生相應(yīng)社會代價。據(jù)說，一個過14周歲生日的男孩，在其生日當(dāng)晚11點鐘因醉酒殺死了參加其生日的一名同學(xué)。按我國法律規(guī)定，成心殺人罪的刑事責(zé)任年齡為滿14周歲，詳細應(yīng)從過14周歲生日的次日起算。本案中，幸運的男孩差1個小時才滿14周歲，依法不負刑事責(zé)任。倘假設(shè)該男孩再晚一個小時殺人，那么要負成心殺人罪的刑事責(zé)任。1個小時〔極端一些，也完全可能是1分鐘或以秒計〕對這個男孩的智力、意志、精神似乎不會產(chǎn)生影響，但依法處理結(jié)果卻是大相徑庭。有人為了一元錢打官司，由于訴訟需要繁瑣的程序，因此使該當(dāng)事人為此付出了大量的人力、物力、財力。最后，法律由于訴訟時效、追訴時效等司法效率的詳細規(guī)定以及偵察手段的落后和法官素質(zhì)不高等主客觀因素，使得法治代價更加高昂。可見司法不是廉價物，請這個“社會正義的最后守護神”來解決問題是需要付出一定本錢和代價的。對此我們的正確態(tài)度是不因法治的代價而否認法治，而是成認法治的代價并且盡可能將這種代價減到最小。局限觀。在現(xiàn)代社會,法律的觸角已延伸到政治、經(jīng)濟、文化和社會生活的方方面面并發(fā)揮著極其重要的作用。但是，法律只是社會調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)的一種，其他調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)還有宗教、鄉(xiāng)規(guī)民約、習(xí)慣、道德、規(guī)章、政策等，換言之，法律并不能囊括一切。大家都看過電影《被告山杠爺》，杠爺這個村長依靠“自己定下來的規(guī)矩”將堆堆坪這個窮山溝管理得井井有序：方案生育不超標(biāo)，提留農(nóng)稅無欠繳，社會治安很優(yōu)良。但是出乎意料的是，杠爺因?qū)⑺^“不聽他的招呼”的村民游街而被公安機關(guān)逮捕。無疑，杠爺施行的是人治，也許在堆堆坪這樣的地方，杠爺?shù)哪翘兹酥喂芾矸椒ㄊ堑墓芾矸椒ǎ瑢嵭蟹ㄖ畏炊鴷愕靡惶ず?，可見法治也并不萬能。此外，由于法律具有穩(wěn)定性，使得法律不可能對千姿百態(tài)的社會生活全部涵蓋，因此再完備的法律也存在真空和破綻。最后，法治作用的發(fā)揮還受到“生態(tài)環(huán)境”〔參見下文〕的制約?？傊?，我們不能因為法治的局限性而否認法治調(diào)整社會生活的主導(dǎo)性，對法治作用的正確態(tài)度是既要反對法治虛無，又要反對法治萬能。生態(tài)觀。經(jīng)常見到這樣的報道，由于人類濫用自然資，破壞生態(tài)環(huán)境，某種動物已瀕臨消亡，這說明，動物要生存，需要與之相適應(yīng)的生態(tài)環(huán)境。同樣，法治也是存在生態(tài)環(huán)境的，公民的法律意識、法官素質(zhì)、司法體制、偵察程度等諸多要素構(gòu)成了法治的生態(tài)環(huán)境。有人認為，要實現(xiàn)法治很容易，只要把西方先進的法律制度“移植”到我國就大功告成了。這是一種錯誤的觀點，最多只能算是實現(xiàn)了“法制”，而不是“法治”，因為“法治”不僅需要“法制”，更重要的是“法治”需要與之相適應(yīng)的生態(tài)環(huán)境。打個比喻說，假如給原始人穿上西裝打上領(lǐng)帶配上筆記本電腦，雖然形式上具有現(xiàn)代人的特征，但其絕不是現(xiàn)代人。西方的法律制度是深深扎根于其公眾較強的法律意識和完善的司法體制以及法官的高素質(zhì)的。在我國由于公眾法律意識偏低、司法體制不完善、法官的素質(zhì)偏低，因此西方的法律制度再先進，假如全部照搬，也不適應(yīng)中國的生存土壤，更不用說安康成長，綻放法治文明的花蕾了。以上是我對法治的所學(xué)所聞所見所感，由于法治的思維途徑和考慮維度是錯綜復(fù)雜的，加之我自認為我并不是法律的“行家里手”，因此上述觀點難免不當(dāng)。假如有一天，我們不再高唱“誰能告訴我，是對還是錯？”而是高唱“誰能告訴我，是合法還是違法？”；假如有一天，七歲的小孩能脫口而出“這是違法的”而不是“這是壞的”；假如有一天，我們的法官敢對上級說，“我只服從法律”；假如有一天，公民遇到進犯自己合法權(quán)益時能說：“我相信法院會為我主持公正”…...。我相信那一天正是中國實現(xiàn)法治之日，我也相信對于以振興中華民族為己任而不懈努力的炎黃子孫來說，那一天定會來到。注釋：①例如，中國漢代的《春秋》決獄，其特點就是根據(jù)儒家經(jīng)典著作《春秋》提倡的“忠”、“孝”精神和原那么來審訊案件，而不是根據(jù)成文法律來審案。假設(shè)犯罪人主觀動機符合儒家精神和原那么，即使其行為造成社會危害，也可以減輕甚至免除刑事處分；反之，犯罪人主觀動機違犯儒家精神和原那么，即使沒有造成危害后果，也要定罪懲罰。②鄭成良主編：《現(xiàn)代法理學(xué)》，吉林大學(xué)出版社，1999年5月第一版，第12頁。③姚建宗著：《法治的生態(tài)環(huán)境》，山東人民出版社，XX年1月第1版，第352--353頁?！疽韵聻橘浰拖嚓P(guān)文檔】精選演講稿閱讀法治的國度——一談法治國家的根本特征演講范文檢察日報XX年03月06日建立法治國家已經(jīng)成為我國社會開展的重要目的。然而，法治國家應(yīng)當(dāng)具有怎樣的特征，并以此與非法治國家相區(qū)別呢？我以為，法治國家必須具有民主完善、____保障、法律至上和法制完備的特征。民主完善是法治國家的政治前提。民主是法治國家必備的政治基礎(chǔ)，完善的民主是法治國家的重要標(biāo)志。法治國家是以完善的民主作為根底和目的的，其中，最首要的是政治民主，最直接的是立法民主。政治民主是立法民主的前提和保障，立法民主是法治國家得以建立的首要條件。法律包含著法治狀態(tài)的制度框架或理論格局。從一定意義上講，法治國家的立法是立法家們對一國法治狀況的制度化料想，是具有國家權(quán)威性的法治藍圖。____保障是法治國家的顯著標(biāo)志。____權(quán)利范圍的大小與保護程度好壞是一個國家進步與文明程度的重要表現(xiàn)。國家的進步過程，也是____內(nèi)容不斷豐富、開展的過程。國家由非法治國家向法治國家的轉(zhuǎn)換，也是____內(nèi)容與保護的一次飛躍。____保障狀況的良好與否是區(qū)別法治國家與非法治國家的顯著標(biāo)志。法治國家與非法治國家的區(qū)別，不是法治國家中沒有進犯____的事件發(fā)生，而僅是在于：法治國家進犯____的事件相對較少；進犯____的事件一旦發(fā)生，即能獲得依法處理——侵權(quán)者會受到應(yīng)有制裁，受害者能獲得應(yīng)有保護。法律至上是法治國家的理性原那么。法律至上是法治國家的原那么和口號，但由于種種原因，人們對它的誤解、歧見長期困擾著我們。有的人認為，法律至上就是對權(quán)利的否認；有的人認為，法律至上會導(dǎo)致對道德作用的否認；有人認為，法律至上會導(dǎo)致對經(jīng)濟決定作用的否認。其實，法律至上并不是對權(quán)利的簡單否認，而是強調(diào)任何權(quán)利的獲得和行使都應(yīng)當(dāng)具有法的根據(jù)，受到法的約束。法與道德是兩個互相聯(lián)絡(luò)而又互相獨立的社會標(biāo)準(zhǔn)體系，在各自的領(lǐng)域發(fā)揮作用。任何法律都以一定的道德準(zhǔn)那么作為自己的社會根底，法律至上不僅不會否認道德，甚至可能在一定程度上有助于道德的完善和開展。經(jīng)濟決定法是從法的本意義上講的，但就法與詳細經(jīng)濟關(guān)系、經(jīng)濟活動的關(guān)系來說，一切詳細的經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟活動也都得遵守法的規(guī)定，符合法的要求。法制完備是法治國家的形式要件。法制完備表現(xiàn)為法律制度的類別齊全、標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)而無一遺漏。但凡法律制度所應(yīng)調(diào)整的，均有法律制度調(diào)整；但凡由法律制度調(diào)整的，均有適當(dāng)?shù)姆芍贫日{(diào)整；調(diào)整不同領(lǐng)域的法律制度互相銜接，有機協(xié)調(diào)；法律制度在執(zhí)行、遵守、監(jiān)視中的任何問題，均能在法律制度中找到解決的途徑；法制有著良好的調(diào)節(jié)機制，能作出適應(yīng)客觀需要的相應(yīng)反響，進展有效的自我修正。法制完備對于法治國家的建立具有特別重要的意義，因為法律制度具有確定性、明確性的特點，便于人們掌握與運用；因為法律制度是法制建立的首要環(huán)節(jié)，沒有法律制度就不可能談及整個法治。法治的國度——一談法治國家的根本特征法治的國度——一談法治國家的根本特征/檢察日報2000年03月06日建立法治國家已經(jīng)成為我國社會開展的重要目的。然而，法治國家應(yīng)當(dāng)具有怎樣的特征，并以此與非法治國家相區(qū)別呢？我以為，法治國家必須具有民主完善、____保障、法律至上和法制完備的特征。民主完善是法治國家的政治前提。民主是法治國家必備的政治基礎(chǔ)，完善的民主是法治國家的重要標(biāo)志。法治國家是以完善的民主作為根底和目的的，其中，最首要的是政治民主，最直接的是立法民主。政治民主是立法民主的前提和保障，立法民主是法治國家得以建立的首要條件。法律包含著法治狀態(tài)的制度框架或理論格局。從一定意義上講，法治國家的立法是立法家們對一國法治狀況的制度化料想，是具有國家權(quán)威性的法治藍圖。____保障是法治國家的顯著標(biāo)志。____權(quán)利范圍的大小與保護程度好壞是一個國家進步與文明程度的重要表現(xiàn)。國家的進步過程，也是____內(nèi)容不斷豐富、開展的過程。國家由非法治國家向法治國家的轉(zhuǎn)換，也是____內(nèi)容與保護的一次飛躍。____保障狀況的良好與否是區(qū)別法治國家與非法治國家的顯著標(biāo)志。法治國家與非法治國家的區(qū)別，不是法治國家中沒有進犯____的事件發(fā)生，而僅是在于：法治國家進犯____的事件相對較少；進犯____的事件一旦發(fā)生，即能獲得依法處理——侵權(quán)者會受到應(yīng)有制裁，受害者能獲得應(yīng)有保護。法律至上是法治國家的理性原那么。法律至上是法治國家的原那么和，但由于種種原因，人們對它的誤解、歧見長期困擾著我們。有的人認為，法律至上就是對權(quán)利的否認；有的人認為，法律至上會導(dǎo)致對道德作用的否認；有人認為，法律至上會導(dǎo)致對經(jīng)濟決定作用的否認。其實，法律至上并不是對權(quán)利的簡單否認，而是強調(diào)任何權(quán)利的獲得和行使都應(yīng)當(dāng)具有法的根據(jù)，受到法的約束。法與道德是兩個互相聯(lián)絡(luò)而又互相獨立的社會標(biāo)準(zhǔn)體系，在各自的領(lǐng)域發(fā)揮作用。任何法律都以一定的道德準(zhǔn)那么作為自己的社會根底，法律至上不僅不會否認道德，甚至可能在一定程度上有助于道德的完善和開展。經(jīng)濟決定法是從法的本意義上講的，但就法與詳細經(jīng)濟關(guān)系、經(jīng)濟活動的關(guān)系來說，一切詳細的經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟活動也都得遵守法的規(guī)定，符合法的要求。法制完備是法治國家的形式要件。法制完備表現(xiàn)為法律制度的類別齊全、標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)而無一遺漏。但凡法律制度所應(yīng)調(diào)整的，均有法律制度調(diào)整；但凡由法律制度調(diào)整的，均有適當(dāng)?shù)姆芍贫日{(diào)整；調(diào)整不同領(lǐng)域的法律制度互相銜接，有機協(xié)調(diào)；法律制度在執(zhí)行、遵守、監(jiān)視中的任何問題，均能在法律制度中找到解決的途徑；法制有著良好的調(diào)節(jié)機制，能作出適應(yīng)客觀需要的相應(yīng)反響，進展有效的自我修正。法制完備對于法治國家的建立具有特別重要的意義，因為法律制度具有確定性、明確性的特點，便于人們掌握與運用；因為法律制度是法制建立的首要環(huán)節(jié)，沒有法律制度就不可能談及整個法治。法治的國度——一談法治國家的根本特征一文由搜集整理，作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!論“外鄉(xiāng)資”與法治的矛盾沖突——兼談法治的淵與理念演講范文黃裴內(nèi)容提要：本文從外鄉(xiāng)資論及中國的外鄉(xiāng)資入手，通過對中西方外鄉(xiāng)資的比照及對中國外鄉(xiāng)資的反思和對西方法治的歷史淵和理念的介紹引出作者的對外鄉(xiāng)資和現(xiàn)代法治建立的考慮。在粗淺的分析^p了中國法治建立進展緩慢及外鄉(xiāng)資對我們的法治建立的阻礙作用的現(xiàn)象后。作者提出了自己的觀點。中國的法治建立必須以充分的思想啟蒙為思想根底?！娟P(guān)鍵詞】：^p：外鄉(xiāng)資、法治、法治的歷史淵、法治理念、思想啟蒙一．引論法治，作為人類社會開展的一種必然趨勢，人類社會一種最理智的治國方略，可以從康德的一個命題中獲得支持：“大自然迫使人類去加以解決的最大問題，就是建立一個普遍法治的公民社會?！薄?〕對于這個社會，康德做了進一步的解釋，“大自然給予人類的最高任務(wù)就是必須是外界法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)利這兩者能最大可能的限度相結(jié)合在一起的社會，那就是一個完全正義的公民憲法；因為惟有通過這一任務(wù)的解決和實現(xiàn)，大自然才可以成就她對我們?nèi)祟惖钠渌康??！薄?〕康德認為，法治是大自然給人類的最艱巨和最后的任務(wù)。康德的這一忠告似乎是對我們中國人說的。因為在西方社會，法治，這一最艱巨最后的任務(wù)早在康德忠告之前就已經(jīng)實現(xiàn)，在試圖走法治之路的中國倒真的成了最艱巨、最后的任務(wù)。自“法治”赫然嵌入我國憲法以來，“依法治國”成了一句時髦的話而時常掛在中國上至____，下至普通老百姓的口中。仿佛我們只要“依法治國”了，我們就跑步進入法治時代了。但我們的法治建立走到今天，我們還只是停留在一些制度和技術(shù)這個層面上。因此，有學(xué)者忠告我們，“對于中國法治的考慮，我們既不能停留在技術(shù)這一層面，也不能完全局限與現(xiàn)實社會，而是應(yīng)當(dāng)把它上升到一種政治哲學(xué)的高度，并把視野擴展整個歷史領(lǐng)域。這樣，我們所理解很把握的法治，將不是一些詳細的操作規(guī)程和技巧，而是一些具有普適性的精神和原那么?！钡苓z憾的是，由于我們的歷史原因，我們的外鄉(xiāng)資與現(xiàn)代法治存在著不可調(diào)和的矛盾，這就使我們做了多年的“法律移植”夢到今天仍然沒有獲得我們期待的結(jié)果，同時也使“外鄉(xiāng)資論”我們的法學(xué)界得到了相當(dāng)?shù)氖袌?。但我要說，蘇力教授的消極的甚至可以說是帶有一點極端和情緒化的“外鄉(xiāng)資論”只能將中國的法治建立引向人治，這在蘇力教授后來的《認真對待人治——韋伯〈經(jīng)濟與社會〉的一個讀書筆記》一文中可以得到印證。所以筆者認為，我們?nèi)缃衩媾R著這樣一個選擇，要么尊重我們的外鄉(xiāng)資，回到人治；要么重構(gòu)我們的外鄉(xiāng)資，走上一條正確的法治之路！二．平等與自由的悖論——中西方“外鄉(xiāng)資”的差異關(guān)于外鄉(xiāng)資的定義,一般認為,所謂外鄉(xiāng)資就是指生活在特定歷史文化傳統(tǒng)的人民由于其共同歷史文化傳統(tǒng)的影響所形成的習(xí)慣、慣例,并由這些習(xí)慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會資.這些社會資具有極強的影響力,甚至可以影響人們的生活方式,影響人們承受新事物的愿望與才能。如今就讓我們來認識以下中西方外鄉(xiāng)資的差異。自由平等是人類社會的兩大根本價值追求，作為人類的根本價值目的，自由平等是早期人類的根本利益，即為物質(zhì)財富的占有。平等表現(xiàn)為個體在群體生活中要求與其他成員一樣均等的占有財富，而自由更多的表達在個體乞求合理的占有通過自己努力和奮斗創(chuàng)造出來的財富。開展到如今，在一個理智的法治社會，平等主要是公共事務(wù)的處理原那么，通過平等可以制定出符合大多數(shù)社會成員利益的規(guī)那么；而自由主要是市民在不進犯別人合法利益的前提下獨立處理其私人事務(wù)的原那么。換一句話說，平等主要出如今公共領(lǐng)域，而自由主要出如今私人領(lǐng)域?？梢哉f，自由和平等一起構(gòu)成了現(xiàn)代市民生活的根本原那么。雖然說自由平等在我們的現(xiàn)代生活中均起到了非常重要的作用，但在東西方文明形成的過程中，自由與平等做受的重視程度是不一樣的。在某種程度上說，東方文明在形成之初更重視平等，西方文明雖然也重視平等但相比之下那么更重視自由。當(dāng)然這與東方文明是大陸農(nóng)業(yè)文明，西方文明是海洋商業(yè)文明有很大的關(guān)系！東方大陸農(nóng)業(yè)文明以中華文明為代表，農(nóng)業(yè)是東方人物質(zhì)生活資料的主要消費方式。在這樣一個農(nóng)業(yè)社會，個人的力量在面對大自然時是非常渺小的，作為個體的人要生存就必須依靠集體的力量。而在集體中生活平等就自然成為人們的第一追求目的！平等作為人類社會物質(zhì)財富分配的根本原那么〔當(dāng)然它也應(yīng)當(dāng)是人們社會地位的主要原那么〕有三層涵義。它的第一層涵義為平等首先是弱者的呼喚。弱者面對財富不會要求獨占，只會要求分得他那一份。但面對這種呼喚強者不會理睬。因此它的第二層涵義是平等不會在平等主體之間實現(xiàn)，平等主體之間本來實際上只有實力上的比賽，而弱者的呼喚必須指向一個比強者更強的權(quán)威。由此可見，平等的第三層涵義是平等必須依賴平等主體之外的權(quán)威才能求得，這種權(quán)威的力量一定要比強者更強。正是由于在中國這樣的農(nóng)業(yè)社會，個人的力量缺乏以維持自己的生活.因此家庭、宗族就成為了中國人生活的保障,也就自然而然的成為了中國古代社會的根本單元。而這種家庭至上的觀念一旦上升為人生哲學(xué)就是集體。因此崇尚集體,蔑視個人,重義輕利成為古代中國社會的道德觀;崇尚奉獻,蔑視索取也隨之成為中國古代社會的主流價值觀(起碼是官方價值觀)。正如美國歷史學(xué)家斯塔夫里阿諾斯所言,在中國這個占統(tǒng)治地位的國家里,“遵崇老年人,輕視年輕人;尊崇過去,輕視如今;尊崇以被確認的權(quán)威,輕視變革;從而,使它成為保持各方面現(xiàn)狀的極好的工具.最終,導(dǎo)致了處處順從,事事以正統(tǒng)觀念為根據(jù)的氣氛,排除思想繼續(xù)開展的可能”。(3)而以家庭、宗族為根本社會單元的中國人也就相比其他文明更加依賴甚至有時是迷信權(quán)威。在中國古代“天人合一"的哲學(xué)影響下,作為“天子"的皇帝成為了這種權(quán)威的化身。對皇帝權(quán)威的崇拜與迷信是中國封建社會之所以能延續(xù)數(shù)千年的重要原因之一。另外，對與于國封建社會的延續(xù),科舉制度也起到了非常重要的作用，這種作用甚至可以說比皇帝的權(quán)威影響的作用更大，因為科舉制度使中國封建社會的統(tǒng)治階級開放化?！皩W(xué)而優(yōu)那么仕"使任何人都能通過十年寒窗，兩耳不聞窗外事一心苦讀圣賢書來成為封建統(tǒng)治階級。筆者認為,無論用什么詞語來形容科舉制度對中國封建社會，乃至中國文化的形成都不過分。科舉制度一方面使“學(xué)而優(yōu)那么仕"成為中國知識分子的最高理想。另一方面因為中國科舉制度只考社會學(xué)科(唐朝的科舉制度是一個特例)，因此中國的自然學(xué)科在封建社會是不會受到重視的!同時，在科舉制度下的中國官員由于是因為學(xué)而優(yōu)才仕的，在以儒家四書五經(jīng)為根本教材的科舉考試中有的只是“禮法合一"，重禮輕法,認為法律不過是統(tǒng)治者的意志，皇帝的旨意。在這種思想熏陶下的中國知識分子當(dāng)然不重視也不懂法律的作用。同時在“萬般皆下品,唯有讀書高"的思想影響下，中國知識分子有一種天然的優(yōu)越感，這種優(yōu)越感使中國知識分子與普通百姓之間有一道任何人都無法逾越的鴻溝。而這道鴻溝也使不管我們的學(xué)術(shù)思想怎么活潑也很難影響普通老百姓。這也是我們的思想啟蒙為什么這么難的原因之一。在人性觀上,中國人受孔儒之道的影響信奉“性善論”,我國宋代開場流傳的《三字經(jīng)》開篇即說:"人之初,性本善,性相近,習(xí)相遠"。這一觀念在中國幾乎家喻戶曉。因此中國人一向喜歡以道德教化人而無視法律對人們行為的約束作用，認為"安上治民莫擅長禮"、"禮樂不興那么刑罰不中"、"徒法缺乏以自行"。我們的古人一直堅信可以以半部《論語》治天下。而這種“禮法合一”的外鄉(xiāng)資在今天就表達在“以德治國”。但當(dāng)以德缺乏以治國,人性中自私的一面不可阻擋的暴露出來時,我們面對不可拾掇的場面無計可施，只能“亂世用重典”。因此,在中國每年都有幾次的“嚴打”運動。殊不知,法律面前人人平等的原那么還包含了任何人在任何地點任何時間做出同樣的違法行為,觸犯一樣的法律,都應(yīng)該受到法律一樣的評價,承受法律一樣的制裁。而“嚴打”運動顯然是違犯這一原那么的!在中國這樣的農(nóng)業(yè)社會，土地成為人們的根本生活資料。一旦土地過于集中在少數(shù)人的手里，以“均田地”為最終目的的農(nóng)民起義就會揭竿而起，以樹立另一個權(quán)威來從新分配以土地為代表的社會財富。如此反復(fù)就成為了中國封建社會得以延續(xù)的另一個重要原因。土地問題也就成了中國____的主線。中國____之所以可以迅速的打敗國民黨政府與其說是有了馬克思的指導(dǎo)，不如說是____抓住了中國農(nóng)民的心，始終堅持“打土豪，分田地”。所以，____成為了中國老百姓樹立的又一個權(quán)威。這既有中國民眾喜歡尋找權(quán)威的歷史慣性使然，也有當(dāng)時我們面對的國際國內(nèi)形勢需要的因素。____的權(quán)威地位在解放后我們學(xué)習(xí)蘇聯(lián)形式的影響下得到了空前的加強。我們中國人一向喜歡的____運動在這時開展到了頂峰，____被不斷的神化。對____的盲目的崇拜，再加上一些人的利用，最終開展到十年____這樣的歷史悲??！縱觀中國近代____史，從“師夷長技以制夷”開場萌芽到戊戌變法開場學(xué)習(xí)西方的政治制度，再到孫中山先生的辛亥____，思想啟蒙是它們沒有獲得真正成功的思想原因。中國的思想啟蒙在新文化運動的前期到達了一個頂峰，但隨之爆發(fā)的“五____”成為了中國思想啟蒙的轉(zhuǎn)折點。從此中國的救亡壓倒啟蒙，民族壓倒了民主，從新文化運動后期的盲目排外只承受因為“十月____一聲炮響”給我們送來的馬克斯(確切的講是列寧)到____時期的“寧要社會的草，不要資本的苗”〔雖然社會也是外來事物，但它經(jīng)過我們的改造就成了我們的外鄉(xiāng)資〕開展了頂峰。這種盲目排外思想在政治上就表現(xiàn)為閉關(guān)鎖國。無數(shù)歷史事實證明，封閉必然落后！正如博厄斯所說，“人類歷史說明，一個社會集團，其文化的進步往往取決與它是否有時機汲取鄰近社會集團的經(jīng)歷。一個社會集團所所有種種發(fā)現(xiàn)可以傳給其他社會集團；彼此之間的交流愈多樣化，互相學(xué)習(xí)的時機也就是愈多。大體上，文化最原始的部落也就是那些長期與世隔絕的部落。因此，它們不能從鄰近部落所獲得的文化成就中獲得好處。”〔4〕在中國漫長的封建社會里，我們的法律制度長期是以“諸法合一”、“禮法合一”、“刑民不分”為主要特征。國家的公權(quán)利在各方面侵入民眾的私權(quán)領(lǐng)域。在中國這樣追求和諧的社會里，老百姓到官府打官司往往被視做刁民而先施以“殺威棍”，因此當(dāng)百姓之間發(fā)生糾紛時,“公斷”往往需要付出更大的本錢。中國民眾的心里,“民不與官斗”被視為傳世經(jīng)典。厭訟也就成為我們法文化的重要組成局部之一?？梢哉f在我們中國,之所以法律躲避現(xiàn)象如此頻繁的出現(xiàn),并不是我們老百姓天生不喜歡打官司,而是我們的法律本身的問題。當(dāng)一個國家的法律不能起到保護民眾權(quán)利的作用或已成立的法律得不到真正的實行時,我們的法律沒有權(quán)威又應(yīng)當(dāng)怪誰呢？當(dāng)一個本來法律關(guān)系很清楚的案件卻需要縣委書記、市委書記、省委書記乃至中央領(lǐng)導(dǎo)的批示才能得到應(yīng)有的判決時,這判決本身就是人治的表達。在人治的社會里,法律是不能帶來或者說不能總是帶來正義的,因為即使法律本身沒有問題(而實際上人治社會里的法律往往帶有維護個人或少數(shù)人利益的問題),也會因為執(zhí)法者個人素質(zhì)或個人利益的影響而導(dǎo)致有法不依甚至徇私枉法。在一個法律如此脆弱的社會，要民眾相信法律能給他們帶來平安可能嗎？看到我們的____的法官被一個派出所所長折斷的手指了嗎？折斷的哪里是一根手指,折斷的清楚是中國法律本來就很脆弱的權(quán)威呀！再加上我們的不少公務(wù)員至今腦子里還殘留著封建官僚的特權(quán)意識，習(xí)慣“替民做主”,隨意干預(yù)私權(quán)。聽到那個法院的法官說出“上管天、下管地，中間管空氣”的話嗎？這清楚是對法律以及我們?yōu)榉ㄖ谓⑺龀龅呐Φ某芭?！我們的社會里法律存在的價值也就是說明我們還有法律而已！在一個這樣的社會里,出現(xiàn)大量的法律躲避現(xiàn)象也就缺乏為奇了。殊不知,有法不依實際上比無法更加損害法律的權(quán)威!朝令夕改的法律無異于空氣震動！西方文明發(fā)于地中海的島嶼文化，發(fā)于愛琴文化〔又稱克里特-邁錫尼文化〕，是由希臘半島、埃及、西亞半島合成的一種混合文化。這種混合文化發(fā)于克里特島。這個島處在三個洲的中間〔歐洲、亞洲、非洲〕，大小適宜，大了就自成體系，小了那么承載不起一個文明的重量。島上的居民據(jù)說最初還是從事自給自足的自然農(nóng)業(yè)消費，但隨著人口的增長，島上惡劣的自然條件缺乏以支撐人口的增長。于是這個島上的居民逐漸開場以航行為其生活方式。用航行進展經(jīng)濟文化交流、甚至掠奪、戰(zhàn)爭。在這種環(huán)境下，自由自在的個人奮斗、創(chuàng)造的氣質(zhì)產(chǎn)生。這時他們沒有什么集體和權(quán)威可以依賴，每個個體必須依靠自己去創(chuàng)造，就像海明威筆下的老人一樣！因為多元文化的影響，克里特人在文化的混合和沖突中找到了感覺，再加上島上可以航行兩個因素，產(chǎn)生了以自由為核心的西方文明。人在大海航行中感覺到了人生最殘酷的意義：個人就像獨島，單獨體會狂風(fēng)巨浪，認識到只有自己的努力才能到達此岸，只能依靠自己拼命去奮斗，創(chuàng)造時機。這樣就完成了人生最后的啟蒙。中世紀(jì)的黑暗，回到了奴隸民族，直到“文藝復(fù)興”從根本上復(fù)興了“個人本位，自由創(chuàng)造”的精神。雖然西方文明的孕育中間也孕育了一些平等的觀念。但這種觀念主要是一種時機平等的觀念。而且在西方早期的市俗社會中始終沒有權(quán)威、重視等級〔奴隸除外〕。當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)他們也需要一個權(quán)威誕生時，西方人往往更愿意從人類自己以外去尋找。因此西方社會承受〔或者用發(fā)現(xiàn)這個詞更加貼切〕上帝這個虛幻的權(quán)威。基督教除了給西方社會帶來了上帝這個虛幻的權(quán)威以外，更重要的是帶來了原罪論。原罪論使他們更加堅信人本身是貪心的，人的欲望假如不用嚴格的制度加以制約的話是永無止境的。這也就法治找到了更加堅實的思想根底！三．現(xiàn)代法治的歷史淵現(xiàn)代法治從古希臘到如今,從荷馬的“正義是一切事物的法那么，法律只能是正義的表現(xiàn)，人們遵從正義就應(yīng)當(dāng)遵守法律”〔5〕，亞里士多德認為法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治，再到洛克認為民主是法治下政府與人的自由權(quán)利的政制根底，到盧梭的從公意的統(tǒng)治到法律的統(tǒng)治。古往今來，有多少先賢大哲為法治的實現(xiàn)付出了艱辛的努力。說到現(xiàn)代法治思想的歷史淵，就不能不說說古希臘乃至人類社會第一個比擬系統(tǒng)的提出法治思想的柏拉圖。作為一個最初的人治者，柏拉圖從他的《法律篇》開場轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€法治者，雖然他一直認為法治只是在理想的人治不能實現(xiàn)的情況下的一個“第二種最正確的選擇”，但在他認識到“人類的本性永遠傾向于貪心與自私、逃避痛苦、追求快樂而無任何理性”〔6〕時他改變了他的看法，他說“假如當(dāng)一個國家的法律處于附屬地位，沒有任何權(quán)威，我敢說，這個國家一定要覆滅；然而，我們認為一個國家的法律假如在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福”?！?〕亞里士多德作為柏拉圖法治思想的直接繼承者和開展者，他的法治思想體系主要包括下面幾個方面：第一，“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”；第二，法治的兩大根本要素為“已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從”，“大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”?！?〕第三，亞里士多德認為法治的自由價值是法律不是對自由的認為限制，而是獲得自由的手段。在歐洲經(jīng)歷了黑暗的中世紀(jì)后，開場于14世紀(jì)的文藝復(fù)興是西方近代精神的醞釀和積蓄時期，這次由但丁的《神曲》拉開序幕的思想解放運動產(chǎn)生了諸如龐波那齊、皮科、蒙臺涅等人文者。對于近代法治思想和理論，文藝復(fù)興的作用并不在于新的理論的構(gòu)建，而在于將古代與近代的法治思想重新連接。以文藝復(fù)興為標(biāo)志，法治從神性回歸理性，開場了近代法治。在近代之初，神性法治理念向理性法治理念轉(zhuǎn)變開場與安立甘宗神學(xué)創(chuàng)立者之一——胡克。荷蘭出色唯物哲學(xué)家涅狄克特.斯賓諾沙那么純粹從人的理性出發(fā)推導(dǎo)出民主政治下法治形式的優(yōu)越性。他的法治主張是建立在兩個理論假設(shè)上，即“自然狀態(tài)說”和“社會契約說”，其中“社會契約說”對后來的盧梭產(chǎn)生了一定的影響。與古代理論家不同，哈林頓的法治理論體系的核心是法治的政府。他更加關(guān)心法治政府的構(gòu)建，主張用法律來樹立政府的權(quán)威并同時強調(diào)法治與自由是不可分割的，一方面，在法治國家里人民除了法律外不受任何強迫性約束，另一方面，法律是通向自由的唯一坦途！“假如說文藝復(fù)興運動是西方現(xiàn)代精神的醞釀和蓄積時期，那么18世紀(jì)爆在歐洲大陸國家而蔓延到歐洲各國的啟蒙運動那么是近代西方精神的形成和爆發(fā)時期。”〔9〕到了思想啟蒙時代,洛克承受了霍布斯的“自然狀態(tài)說”和“社會契約論”,他認為人們在社會狀態(tài)中,放棄和轉(zhuǎn)讓他們固有的自由權(quán)利根據(jù)是訂立“社會契約",把自己的一局部權(quán)利交給一個專門的機構(gòu)來行使。因此人們本來在自然狀態(tài)下的權(quán)利與自由就轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣臋?quán)利與自由。而這里所說的“專門機構(gòu)”實際上就是國家?！吧鐣跫s論”實際上是“主權(quán)在民”思想的另一種闡述。同時，洛克的這一思想為后來美國的建立起到了一定的影響。作為洛克的直接繼承者和開展者,孟德斯鳩和洛克一樣,以自由為理論的根底,認為自由是法治的本質(zhì),把法治作為各種文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鳩不僅在法治的自由價值方面討論法治,還在制度和體制方面構(gòu)建了他的法治理想提出了具有劃時代意義的“三權(quán)分立”學(xué)說并被以后的西方各國所廣泛承受。自由是孟德斯鳩從價值層面闡述法治的核心,“對民族或社會而言,自由表征著他們是否文明或文明的程度。假如一個社會的人民或民族處在某一種強權(quán)的奴吁之下,就必然處于野蠻狀態(tài);相反,一個獲得充分自由的社會或自由的社會,那么標(biāo)志它們已經(jīng)進入了文明時代?！?10)同時,孟德斯鳩強調(diào),法律是自由的最好的保護神。在政體的設(shè)計上,孟德斯鳩提出了具有劃時代意義的按照權(quán)利的行使與自由、法律關(guān)系的新的三分法理論理論,認為專制政體是與自由絕緣的，共和政體是自由與法治的胚胎。對于洛克“社會契約論”的另一個繼承者盧梭進一步闡釋到,政治權(quán)利于自愿的“公約”而非“強力”，政治權(quán)利應(yīng)產(chǎn)生于平等而非服從的公約。對于自由的闡述,他一方面將法律看成自由的制度保障,另一方面把自由確定在法律之下。但對于盧梭的法治理論,自由并不是法治的靈魂,而是公意!對于法治政體的構(gòu)建,盧梭相比孟德斯鳩又進了一步，他不僅繼承了孟德斯鳩對共和國的推崇,而且進一步對共和國的權(quán)利構(gòu)建提出了一個完好的體系。盧梭認為,法治的政府應(yīng)該以立法權(quán)為核心的權(quán)利安排。同時提出立法權(quán)必須以公意為根底，立法權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于主權(quán)者即人民。立法者的職責(zé)不過是把公意表達出來而已。而執(zhí)行法律的政府作為主權(quán)者意志的執(zhí)行者，它的職責(zé)是通過執(zhí)行法律把公民與主權(quán)者聯(lián)絡(luò)起來。盧梭進一步說到“創(chuàng)制政府絕不是一項契約,而是一項法律；行政權(quán)利的受任者絕不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他們,也可以撤換他們。對于這些官吏而言,絕不是什么訂約的問題,而只是服從的問題”。(11)同時盧梭認為,權(quán)利委任和法律規(guī)制是法治政府創(chuàng)制的兩大原那么。但與洛克和孟德斯鳩等主張分權(quán)的思想家不同,盧梭理想中的共和國權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性和一致性。因此他竭力主張將立法權(quán)和行政統(tǒng)一起來的直接民主制。就法治理論而言,19世紀(jì)的英國法學(xué)家戴雪(A.V.Dicey)通常被視為近代西方法治理論的奠基人。戴雪第一次比擬全面地闡述了法治概念,這一闡述乃是以已有的法治體制及其經(jīng)歷為根據(jù)的。在《憲法性法律研究導(dǎo)言》里,他寫道:構(gòu)成憲法根本原那么的所謂"法治"有三層含義,或者說可以從三個不同的角度來看。首先,法治意味著,與專橫權(quán)利的影響相對,正規(guī)的法律至高無上或居于主導(dǎo),并且排除政府方面的專擅、特權(quán)乃至廣泛的自由裁量權(quán)的存在。其次,法治意味著法律面前的平等,或者,意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執(zhí)掌的國土上的普通的法律;此一意義上的"法治"排除這樣的觀念,即官員或另類人可以不承當(dāng)服從管治著其他公民的法律的義務(wù),或者說可以不受普通審訊機構(gòu)的管轄。作為其他一些國家所謂的"行政法"之底蘊的觀念是,涉及政府或其雇員的事務(wù)或訟爭是超越民事法院管轄范圍的,并且必須由特殊的和或多或少官方的機構(gòu)來處理。這樣的觀念確實與我們的傳統(tǒng)和習(xí)慣根本相忤。最后,法治可以用作一種表述事實的語式,這種事實是,作為在外國自然地構(gòu)成一部憲法典的規(guī)那么,我們已有的憲法性法律不是個____利的來,而是其結(jié)果,并且由法院來界定和施行;要言之,通過法院和議會的行動,我們已有的私法原那么得以延伸至決定王室及其官吏的地位;因此,憲法乃國內(nèi)普通法律之結(jié)果?！?2〕四．現(xiàn)代法治的理念什么是現(xiàn)代法治？法治首先是一個歷史概念，或者說是人類社會開展的偉大成就，是人類的偉大思想結(jié)晶；其次法治才是一種人類最理智的社會形態(tài)。富勒在《法律之德》里認為“法治是法律內(nèi)在之德的一局部，在他看來,具備法治品德的法律制度由八個要素構(gòu)成:一般性、公布或公開、可預(yù)期、明確、無內(nèi)在矛盾、可遵循性、穩(wěn)定性、同一性”。(13)萊茲也把法治看做法律制度的一種重要品德。他指出,廣義的法治指一切人都服從法律并受法律的統(tǒng)治。但是,按照政治法律理論,法治又作狹義解,表示政府應(yīng)由法律來統(tǒng)治并服從法律。戴雪認為法治作為一種制度有以下三層含義:第一,人人皆受法律統(tǒng)治而不受任性統(tǒng)治;第二,人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄,無人可凌駕于法律之上;第三,憲法于裁定特定案件里的私____利的司法判決,故憲法為法治之表達或反映,亦因此,個____利乃是法律之來而非法律之結(jié)果。哈耶克作為一名著名的經(jīng)濟學(xué)家對于法治這一法律概念也有很深化的認識,他認為“撇開所有技術(shù)細節(jié)不管，法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)那么的約束這種規(guī)那么使得一個人有可能非常肯定地預(yù)見到當(dāng)局在某一情況中會怎樣使用它的強迫權(quán)利，和根據(jù)對此的理解方案自己的個人事務(wù)。雖然因為立法者以及那些受委托執(zhí)行法律的人都是不可能不犯錯誤的凡人，從而這個理想永遠也不可能到達盡善盡美的地步，但是法治的根本點是很清楚的：即留給執(zhí)掌強迫權(quán)利的執(zhí)行機構(gòu)的行動自由，應(yīng)當(dāng)減少到最低限度。雖那么每一條法律，通過變動人們可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了個人自由，但是在法治之下，卻防止了政府采取特別的行動來破壞個人的努力。在的競賽規(guī)那么之內(nèi)，個人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不會有人有意識地利用政府權(quán)利來阻撓他的行動?！?14)“從法治乃是對一切立法的限制這個事實出發(fā)，其邏輯結(jié)果便是法治本身是一種絕不同與立法者所制定之法律那種意義上的法。……法治因此不是一種關(guān)注法律是什么的規(guī)那么，而是一種關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么的規(guī)那么，亦即一種“元法律原那么”或一種政治理想?！?15)“法治所限制的只是政府的強迫性活動?！ㄖ沃魂P(guān)注政府的強迫性活動。"(16)“私人公民及其財產(chǎn)，……不應(yīng)當(dāng)成為由政府支配的手段；這一點乃是法治的本質(zhì)意義之所在。”(17)法治從本質(zhì)上講是一種自然秩序，詳細地說，它有三個含義：第一、法治意味著一種制約，它限制政府和統(tǒng)治階層的權(quán)利，包括修改法律的權(quán)利。從更深的層次上講，它也是對法自身的一個限制。在法治下，法律不能踐踏最根本的____，并且，修改法律要在規(guī)定的程序下進展。第二、法治意味著"法律面前人人平等"。第三、法治意味著形式正義〔formalorproceduraljustice〕。形式正義指的是，在當(dāng)前的法律制度框架下，忠實、一致地根據(jù)法律所規(guī)定的程序履行職責(zé)和進展訴訟。形式正義是至關(guān)重要的。因為首先，只有依靠形式正義，法律才可以抵御政治、道德、宗教等因素對它的影響。這樣，法律系統(tǒng)才能最終真正到達本質(zhì)正義。其次，形式正義可以有效地防止政府濫用權(quán)利，保護個____益。再有，正如韋伯所說，形式正義將保證法律體系的一致性、可預(yù)見性和可計算性。這幾個因素對于經(jīng)濟和社會有效的運行都是非常重要的。這里的"形式"不同于一些學(xué)者所說的"虛浮"、"虛假"。形式并不是我們所最終追求的，"它只是一種手段，而不是結(jié)果"。筆者認為,所謂法治，作為一種政治制度，它首先是與專制相對立的，它必須以現(xiàn)代民主、自由理念為其思想根底。它應(yīng)當(dāng)包含以下幾個方面的內(nèi)容。第一,法律首先應(yīng)當(dāng)是符合社會大多數(shù)人的利益以及社會正義。這里的利益不僅僅包括物質(zhì)利益,同時包括精神利益以及獲得這些利益的時機。換句話說,符合法治的法律是亞里士多德所說的“良法"。而產(chǎn)生“良法"的途徑是什么呢?是民主!是立法規(guī)那么和程序的民主。第二,社會的每一名成員都應(yīng)當(dāng)視尊重法律是權(quán)威為最高美德。這里所說的社會成員不僅僅指或者說更重要的不是指公民,而是指政府機構(gòu)及其公務(wù)員尤其是指國家各級官員。政府要履行它的社會只能需要權(quán)威,但這種權(quán)威必須置于法律之下。這里的"政府"包括一切掌握國家管理權(quán)利或執(zhí)政的個人、群體、組織或機構(gòu),不僅僅指行政機構(gòu)。這一方面需要通過法律的普遍遵守、公開及可預(yù)知性來實現(xiàn)；另一方面需要立法、司法、執(zhí)法(尤其是司法和執(zhí)法)來保障。第三，法治之法應(yīng)當(dāng)具有公開行、可預(yù)見性及一定的穩(wěn)定性。也就是說，法治涵義下的法律應(yīng)當(dāng)提早公布,標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)詳細,使人們在為一定的行為時可以預(yù)見到這一行為所會帶來的法律后果。同時這樣的后果在一定時期內(nèi)是固定的,因為朝令夕改將極大的降低法律的權(quán)威!第四,法律的制定和發(fā)生效力必須在行為人做出行為之前.即法不溯及既往。因為我們不能要求人們在做出行為時就要求他預(yù)見還沒有發(fā)生效力的法律會對他的行為做出什么樣的評價。第五點作為第一點的補充,是我們的法律及根據(jù)法律所建立起來的社會制度應(yīng)當(dāng)可以在保證我們的政府權(quán)利在可以且已經(jīng)最大限度的保障公民是的個____利不受任何不恰當(dāng)?shù)南拗频耐瑫r,又可以保證我們的政府權(quán)利不會被濫用。就像卡爾.波普爾所說，“誰應(yīng)當(dāng)是我們的統(tǒng)治者:資本家還是工人?這樣愚蠢的問題它應(yīng)當(dāng)被一個截然不同的問題取代,例如怎樣組織我們的政治機構(gòu),使得壞的或____的統(tǒng)治者(我們應(yīng)當(dāng)防止他們,但我們還是很有可能碰到他們)不能造成太大的危害?我認為,只有如此改變我們的問題,我們才有希望到達一種理想的政治制度理論。"(18)最后,司法的獨立和權(quán)威也是法治至關(guān)重要的組成局部。這里的司法獨立不是指法院獨立,更不是指在黨委的指導(dǎo)下的獨立而是法官獨立.試想假如你做事情的時候有人站在旁邊指導(dǎo)你，告訴你應(yīng)該怎么做能稱得上獨立嗎？假如司法依附于法律以外的權(quán)威,便不可能依靠司法來實現(xiàn)法律的統(tǒng)治。司法獨立不僅僅是審訊獨立,它包含一系列關(guān)于法官任命方法、法官任期平安、法官薪金標(biāo)準(zhǔn)以及其他效勞條件的規(guī)那么。這些規(guī)那么旨在保障法官個人免于外部壓力,獨立于除法律權(quán)威以外的一切權(quán)威。"可以肯定地講,法治的本質(zhì)是:在對公民發(fā)生作用時(如將他投入監(jiān)牢或宣布他主張有產(chǎn)權(quán)的證件無效),政府應(yīng)忠實地運用先前宣布的應(yīng)由公民遵守并決定其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)那么。倘假設(shè)法治不是指這個意思,那就什么意思都沒有!”(19)當(dāng)然上面所說的主要是從制度層面來理解法治，假如我們對法治的理解僅僅是這個層面，那我們所建立的法治永遠也只是一些詳細的操作規(guī)程、制度和技巧。因為，法治不僅僅是或者說更重要的是我們的法治理念。正如劉作翔教授所說：首先，法治是一種觀念，一種意識，一種視法為最高權(quán)威的理念和文化。這種觀念、意識、理念和文化尊崇以社會集體成員的意志為內(nèi)容而形成的規(guī)那么體系。它重視個人在社會中的價值和尊嚴，但排擠個人在社會運行機制中的權(quán)威地位。其次，法治是一種價值的表達。法治不但要求一個社會的成員遵從具有普遍性特征的法，而且還要求這種被普遍遵從的法必須是好法、良法、善法。也即法治之法包含著民主、自由、____、平等、公平、正義等等人類價值要素。因此，法治之法使人類對法律提出了更高的要求，它使立法者在法律制定之后必須承受價值的評判和檢驗。(20)從價值的角度,除了它的工具價值以外,法治的核心價值是維護人類的尊嚴與自由。哈耶克在在《自由的構(gòu)造》一書里,他寫道:"為本書首要關(guān)注的法律下自由的概念奠基于這樣一個論點:當(dāng)我們服從既定的、不管對誰都適用的一般性抽象規(guī)那么意義上的法律的時候,我們沒有服從別人的意志,并因此是自由的。這是因為,立法者并不知道他的規(guī)那么將適用的特定案件,同時,適用規(guī)那么的法官在按照既定的規(guī)那么體系和案件的特定事實得出結(jié)論時是無可選擇的,這樣,就可以說是法治而不是人治。"(21)對于法治的工具價值,我們應(yīng)當(dāng)否認工具法治論,但卻不能無視工具品德,否認規(guī)那么對于法治的意義,不能否認法治的形式注意要求和規(guī)那么本身確實定性。正如波斯那所說,法治首先在法律秩序的一種管理功能；其次在維護法律秩序穩(wěn)定的意義上,法治是一種“公共的善”。五．外鄉(xiāng)資與現(xiàn)代法治的內(nèi)在沖突從以上可以看出，我們的外鄉(xiāng)資主體是集體本位，重視集體利益，藐視個____利；崇尚權(quán)威，仇視變革；崇尚和諧，壓制分歧；諸法合一，重禮輕法。個人在龐大的國家機器和嚴密的家族制度下顯得何其的渺小，在強大的集體力量面前，當(dāng)個人利益為集體所不容時，個人顯得何其無助。在這樣一個集體觀念、國家觀念有著壓倒性優(yōu)勢的社會里，即使我們黨的十六大大膽的提出了“制度創(chuàng)新”的口號，但只要我們的反法治外鄉(xiāng)資還占據(jù)著統(tǒng)治地位，還支配我們的生活?，F(xiàn)代法治所必需的個人本位，私權(quán)神圣不可進犯的理念當(dāng)然就如同鏡中花、水中月一樣的不現(xiàn)實。我們應(yīng)該看到，西方法治思想由古希臘發(fā)，其產(chǎn)生的社會文明根底是地中海海洋文明，從這個意義上說，我們的法治建立從起步時就缺乏一個文化思想根底。同時由地中海文明所衍生出來并在以后的西方歷史開展過程中不斷穩(wěn)固的崇尚自由、個人本位以及對____的一種近乎執(zhí)著的追求是西方法治由一種思想演變?yōu)楫?dāng)今世界的主流價值理念的思想根底；私法至上，嚴格限制國家公權(quán)利、有限政府的觀念以及支撐這些觀念的一整套制度是法治的制度根底。這些是在國家至上，集體至上的觀念熏陶中成長起來的我們中國人所不具備的。在這種情況下我們要建立與我們的外鄉(xiāng)資根本對立的現(xiàn)代法治，必將面臨以下二難選擇。其一，我們嚴守我們的外鄉(xiāng)資，竭力排擠外來思想，那么我們所建立起來的“法治”必將是披著法治外衣的人治！其二，我們努力重構(gòu)我們的外鄉(xiāng)資，大膽拋棄外鄉(xiāng)資中與現(xiàn)代法治格格不入的成分，拋棄極端民族重新拾起我們在“新文化運動”前期的那種謙虛的學(xué)習(xí)精神，以認真學(xué)習(xí)的心態(tài)承受西方法治理念，從政府到普通老百姓尤其是政府從心地里承受西方現(xiàn)代法治觀念。人類歷史開展進程已經(jīng)證明，一個理性的政府應(yīng)當(dāng)是能包容不同聲音的政府。這樣也只有這樣，我們的法治建立才會走上一條正確的道路而不至于南轅北轍！而這一切的前提或者說是根本途徑就是也只能是思想啟蒙！六．思想啟蒙——中國法治建立的必由之路思想啟蒙的重要性可以從卡爾.波普爾的一個判斷里得到印證：“知識，即對真理的占有。是無需要解釋的?？梢允牵偃缯胬硎秋@現(xiàn)的，那么我們怎么會陷入錯誤呢？答復(fù)是：由于我們自己邪惡的回絕認清顯現(xiàn)的真理；或者因為我們的心靈包藏著教育和傳統(tǒng)所灌輸?shù)钠?；或者其他的邪惡的影響，他們腐蝕了我們純潔無邪的心靈?！虼耍@種偏見和這種力量就是無知的泉。”〔22〕這句話和本文開場的康德的命題一樣，把它用在中國人身上似乎更加的貼切?；貞洑v史，我們之所以一直被我們的外鄉(xiāng)資所支配，不就是我們一直對外來事物懷有一種偏見嗎？而這種偏見正是由我們的教育和傳統(tǒng)灌輸?shù)?。我們只要比照以下中西方社會變革時期的各自社會狀況我們就會，發(fā)現(xiàn)事實確是如此！我們且不說在西方的近現(xiàn)代精神產(chǎn)生過程中有文藝復(fù)興的醞釀和蓄積和啟蒙運動對人們舊思想、舊傳統(tǒng)的沖擊與顛覆。從但丁、龐波那齊、皮科、蒙臺涅到孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭，一代又一代的思想家對西方人的思想進展著不斷的洗禮，使西方人本身固有的對平等、自由、____的追求更加結(jié)實。我們只要看看被蘇力教授稱為“一切____中最溫和的卻是最成功的”〔23〕英國在資本萌芽時期的情況就可以知道我們?yōu)槭裁纯梢缘贸錾厦娴呐袛唷！坝馁Y本萌芽和工業(yè)____時期都有思想巨人產(chǎn)生，他們?yōu)橘Y本的生成、開展和完美社會的思想都有著啟蒙、指導(dǎo)和呼喚性的理論闡述。其中有回絕成認英國國王為英國國教的最高領(lǐng)袖的莫爾，他在15___年寫出了對世界產(chǎn)生了極大影響的《烏托邦》；有寫出了《論科學(xué)的價值和開展》、《新工具》，被稱為現(xiàn)代實驗科學(xué)始祖的培根；有出版《新社會觀》并進展社會實驗的空想社會者歐文；有在1776年出版劃時代著作《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》〔簡稱《國富論》〕，并奠定古典政治經(jīng)濟學(xué)理論根底的亞當(dāng).斯密；有發(fā)表《政治經(jīng)濟學(xué)及賦稅原理》，古典政治經(jīng)濟學(xué)的完成者大衛(wèi).圖。在次大致相等的年代，雖然明代有寫成《本草綱目》的李時珍、出版《農(nóng)政全書》的啟、著《天工開物》的宋應(yīng)星。但他們的著作都是科技用書〔且都不如儒家的《四書》、《五經(jīng)》受當(dāng)時的統(tǒng)治者重視.筆者注〕，卻無一具有影響社會體制變革和涉及政治經(jīng)濟大局觀的指導(dǎo)性、啟蒙性的理論闡述。雖然有明代反理學(xué)，批孔儒的李贄，明末清處有鞭撻____和主張開展工商業(yè)的哲學(xué)思想家黃宗羲，有主張‘經(jīng)世致用’的顧炎武，后又有鞭撻理學(xué)宣傳‘人欲’〔包含個性解放的思想成分〕的戴震，但他們的思想和著作并沒有動搖封建統(tǒng)治的根基，也沒有造成廣泛的社會影響。這當(dāng)然與中國的特殊國情有關(guān)。且不說封建王朝的____和____政策，在一個封建權(quán)力強大、封建迷信流行的社會中，一部具有新思想的著作，很可能遠比不上歪門邪說的影響力?！薄?4〕看到上面這一段話，我想蘇力教授應(yīng)該想到英國的“榮耀____”雖然很保守卻確實和其他國家的資產(chǎn)階級____一樣將英國帶上了資本的道路。它和法國大____所獲得的成果一樣，它們之間本來就沒有誰成功誰失敗的區(qū)別，因為他們在____之前都進展了充分徹底的思想啟蒙！當(dāng)西方在為實現(xiàn)____、自由、民主而進展如火如荼的____時，我們還在堅守著祖宗之法，還不知英吉利，法蘭西在何方。我們的民眾還不知道權(quán)利是什么，對他們意味著什么？當(dāng)我們的國門被西方人的堅船利炮轟開時，我們才發(fā)現(xiàn)我們已經(jīng)落后了，而且不知道已經(jīng)落后幾個世紀(jì)了。這時我們的精英知識分子匆忙開場了我們的學(xué)習(xí)，但遺憾的是我們的這種學(xué)習(xí)僅限于精英知識分子而為影響(或為從根本上影響)中國普通民眾的思想。中國法治建立的先驅(qū)們并沒有意識到，民智一日不開，中國一日無出路！我們在十一屆三中全會以來的改革開放是以解放思想為思想根底的，這為我們期待已久的思想啟蒙帶來了很好的社會氣氛,民主政治、自由經(jīng)濟、平等、自由、____等西方觀念在中國大地上又一次得到了廣泛的傳播。當(dāng)我們看見人們知道用法律維護自己的權(quán)利時(雖然有時候這樣做的本錢很高)，看見普通百姓敢與政府對搏公堂時,我們可以說我們的思想啟蒙在今天的中國已經(jīng)獲得了一定的成績。但當(dāng)我們看見“處女____”、“大學(xué)生”、“夫妻看黃碟”等事件頻繁發(fā)生時，我們會為我們的沾沾自喜而感到慚愧。因為我們所期待的思想啟蒙在中國才剛剛開場，還遠未到達法治社會所需要的程度，我們的反法治外鄉(xiāng)資還占據(jù)統(tǒng)治地位使我們的法治建立步履蹣跚。因此，我們要繼續(xù)為法治而奮斗就首先要為思想啟蒙而奮斗!七．完畢語正如蘇力教授所言，我們的外鄉(xiāng)資中反法治的成分是主要的，而我們在法律移植時也主要是移植一些制度和技巧而沒有移植法律精神，這也是為什么我們的法治建立走到今天并沒有獲得我們所期望的成功的原因之一。當(dāng)我們社會的法律躲避現(xiàn)象大量出現(xiàn)時蘇力教授面對現(xiàn)實悲觀絕望了，面對反法治外鄉(xiāng)資的強大阻力時，蘇力教授妥協(xié)了，為了適應(yīng)我們的外鄉(xiāng)資而忘記了我們引進法治的初衷；忘記了法治是人類社會還沒有出現(xiàn)柏拉圖所說的理想中的人治出現(xiàn)之前在人類社會最理智，也是最理想的選擇。假如我們討論的這個前提得到成認，那么我們下一步所要討論的就是如何實現(xiàn)法治，而不是如何順應(yīng)我們的外鄉(xiāng)資的要回到曾經(jīng)引起我們反思的人治。既然我們看到了我們的外鄉(xiāng)資已經(jīng)成為了我們法治建立的阻力所在，我們就應(yīng)當(dāng)毫不憂郁的重構(gòu)我們的外鄉(xiāng)資，進展思想啟蒙，而不是為了順應(yīng)我們的外鄉(xiāng)資而放棄我們?yōu)樽非笠粋€更合理的社會制度而奮斗的理想。因為古往今來的無數(shù)先例已經(jīng)證明，思想啟蒙是一個民族、一個國家走上民主、自由、法治的思想前提！注釋:〔1〕：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館1997年版，第8頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版?！?〕：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館1997年版，第9頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版。(3):[美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學(xué)出版社2000年版，第17頁?！?〕F.博厄斯：《種族的純潔》，載于《亞洲》第40期〔1940年5月〕，第231頁，轉(zhuǎn)引于[美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學(xué)出版社2000年版，第6頁?！?〕：汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版，?！?〕：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第27頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版?！?〕：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第25頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版?！?〕：[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽濤譯，商務(wù)印書館1997年版，第199頁。轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版?！?〕：汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版，第294頁。(10):汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版，第346頁。(11):[法]盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務(wù)印書館1982年版,第132頁?！?2〕：Albert.V.Decey,IntroductiontotheLa/"。(21)：F.A.Hayek,TheConstitutionofLiberty(Chicago,1960),pp.153-154。譯文參見《自由秩序原理》,鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,第190-191頁?！?2〕：[英]卡爾.波普爾:《猜測與反駁》，傅季重、紀(jì)樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版,第35-36頁?！?3〕：蘇力：《法治及其外鄉(xiāng)資》，中國政法大學(xué)出版社。〔24〕：劉存孝：《光緒三十一年》，中國文聯(lián)出版社2000年版。參考書目：1.《西方法治的與流》，汪太賢，法律出版社2023版。2.《法治及其外鄉(xiāng)資》，蘇力，中國政法大學(xué)出版社。3.《猜測與反駁》，[英]卡爾.波普爾，傅季重、紀(jì)樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版。4.《全球通史》，[美]斯塔夫里阿諾斯，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學(xué)出版社2000年版。5.《哈耶克法律哲學(xué)研究》，鄧正來，法律出版社2023年版。論“外鄉(xiāng)資”與法治的矛盾沖突——兼談法治的淵與理念理想與現(xiàn)實之間——漫談法學(xué)流派與法治演講范文陳金釗四、法治的弊端———現(xiàn)實法學(xué)與法治現(xiàn)實法學(xué)不是一個嚴格意義的法學(xué)流派，而是一種法哲學(xué)傾向，或者說是一種特殊的研究方法和思想方法。這一法學(xué)思潮強調(diào)對法學(xué)理論所提出的一切正統(tǒng)的假設(shè)〔包括法治〕保持疑心?，F(xiàn)實法學(xué)指出，法在很大程度上曾經(jīng)是、如今是、而且將來永遠是含混和不確定的。雖然，現(xiàn)實法學(xué)的斷言存在著偏激，但是，我們假如循其思路，確實能發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)法治存在著理論上的破綻，我們也確實能發(fā)現(xiàn)法治的一些弊端，現(xiàn)實法學(xué)看清了傳統(tǒng)法治理論中對法律認識的假定成份。第一，傳統(tǒng)的法治理論要求依法辦事，把法視為規(guī)那么體系，強調(diào)每一法律規(guī)那么其意義不僅是清楚的而且是穩(wěn)定的。但大量的事實說明，用同一法律規(guī)那么衡量人們的行為往往產(chǎn)生不同的結(jié)論。這主要是因為：邏輯明確的法律規(guī)那么只是一種抽象的規(guī)那么，面對紛繁復(fù)雜的事實，它的不確定性隨時可以暴露出來，法官們辦案時隨時可摻入自己的意見。另外，面對同一個法律規(guī)那么，理解它的是各種各樣的法官，法官的不同經(jīng)歷，對法律價值的不同認識，以及理解法律時的不同心態(tài)，或者掌握不同的法律知識構(gòu)造，對法律的意義會有不同的闡釋。所以，斷言法律是確定的、穩(wěn)定的只是一種夢想和神話。他們由此推定，法官無法依法判案，他們所進展的活動只能是無法司法。嚴格依規(guī)那么辦事，在法治技術(shù)層面貫徹不到底。美國法學(xué)家博登海默曾講：“盡管法律是一種必不可少的具有高度裨益的社會生活制度，但它像人類創(chuàng)立的大多數(shù)制度一樣，也存在著某些弊端。假如我們對這些弊端不引起足夠的重視或者完全視而不見，那么，它們就會開展為嚴重的操作困難?！钡诙?，北歐的現(xiàn)實法學(xué)強調(diào)法律不過是一系列的事實。他們認為法學(xué)必須是以對事實和實際的聯(lián)絡(luò)觀察為根底，而不是以對個人評價或形而上學(xué)的東西為根底的自然科學(xué)。假如循著這一思路把法治之法當(dāng)成社會事實的角度來考察，我們便會發(fā)現(xiàn)，法治不僅存在操作技術(shù)上的呆板，而且還存在著與社會進步相比擬的僵化和保守的因素。傳統(tǒng)的法治理論認為，法律不僅應(yīng)是明確的，而且也應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)定的，法律的穩(wěn)定性在一定程度上決定著法律的實際生存。所以傳統(tǒng)法治理論不能解決穩(wěn)定的法律和變動的社會事實之間的矛盾。這里的矛盾在于，“一旦法律制度設(shè)定了一種權(quán)利與義務(wù)方案，就應(yīng)當(dāng)盡可能防止對該制度進展不斷的修改和破壞，但當(dāng)業(yè)已確定的法律同一些易變的迫切的社會開展力量相沖突時，法律就必須對這種穩(wěn)定政策付出代價。并且社會的變化從典型意義上看比法律的變化要快。假如我們在社會發(fā)生大的變化時仍遵守法治的原那么，常常會被指責(zé)為迂腐。當(dāng)然，也可能有人會說，人們不能對法律進展及時的廢立改嗎？但這又是一種夢想。因為這樣做不僅僅會破壞法律的穩(wěn)定性，而且也忘記了立法過程本身是一個緩慢的過程。第三，現(xiàn)實法學(xué)由于對規(guī)那么持疑心態(tài)度而主張法官創(chuàng)造法律，斷言法律就是對法院的判決所作的預(yù)測。理所當(dāng)然地，現(xiàn)實法學(xué)的這一觀點受到了傳統(tǒng)法治理論的批評。因為，在傳統(tǒng)法治理論看來，法官只能是法律的操作者，依法判案就不能實際決定法律是什么。但是，現(xiàn)實法學(xué)的觀點也完全不是無中生有，法官在判案的過程中，對法律規(guī)那么的空缺構(gòu)造確實存在著彌補的作用，這種彌補無疑是在對詳細所要判決的案件立法〔在普通法系中甚至是創(chuàng)立法律規(guī)那么〕。傳統(tǒng)法治理論認為，制定法律規(guī)那么是為了防止和反