勞動合同法 第二版 張華貴 第三章 勞動合同的履行與變更

2023/2/11第3章勞動合同的履行與變更3.1勞動合同的履行

勞動合同履行的原則勞動合同履行的特殊規(guī)定3.2勞動合同的變更

勞動合同變更的意義勞動合同變更的原因勞動合同變更的程序與法律后果3.1勞動合同的履行概念：勞動合同的履行就是勞動合同雙方當(dāng)事人按照勞動合同的約定，全面履行各自義務(wù)的過程。

2023/2/1（1）親自履行：勞動關(guān)系具有人身關(guān)系性質(zhì)，針對特定主體；（2）全面履行：按照約定的時間、期限、地點，用約定的方式、按質(zhì)、按量全部履行自己承擔(dān)的義務(wù)；（3）實際履行：按照勞動合同訂的標(biāo)的履行，不得以其他標(biāo)的或方式替代；（4）協(xié)作履行：相互理解、配合，共同完成合同規(guī)定義3.1.1勞動合同履行的原則課堂思考：

【案例1】深圳某集團(tuán)公司與趙某簽訂了勞動合同，趙某入職后，公司為其提供了專項培訓(xùn)費用進(jìn)行技術(shù)培訓(xùn)，雙方約定了違約責(zé)任，趙某提前離職需支付違約金。合同履行過程中，趙某發(fā)現(xiàn)集團(tuán)公司委托其下屬的一家具有獨立法人資格的子公司為趙某繳納社會保險。趙某認(rèn)為公司沒有親自履行勞動合同所約定的義務(wù)，提出解除勞動合同，公司要求趙某承擔(dān)違約責(zé)任，雙方發(fā)生爭議。請思考：案例中的行為有無違反勞動合同的履行原則？2023/2/1【實務(wù)指南】勞動合同應(yīng)當(dāng)全面履行，任何不當(dāng)履行均會帶來相應(yīng)的法律后果。課堂思考：【案例2】申訴人：梁某，女，37歲，某制冷設(shè)備公司制冷車間合同制女工被訴人：某市制冷設(shè)備公司法定代表人：張某，男，某市制冷設(shè)備公司總經(jīng)理2005年4月9日，被訴人以梁某未經(jīng)同意，私自在外做生意為由作出對梁某等五人除名處理的決定。梁某不服，遂向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申訴，認(rèn)為自己已完成安排的勞動任務(wù)，是不是自己親自進(jìn)行的，無關(guān)緊要。要求公司收回除名決定，允許其繼續(xù)在外工作。經(jīng)查明：梁某系1990年招進(jìn)公司的固定工人，2003年在公司實行全員合同化管理時改制為合同制工人。從2004年6月起，因公司經(jīng)營效益不好，梁某就與另外四名女工商量決定聘請一個農(nóng)民完成基本崗位工作任務(wù)，工資的一半付給該農(nóng)民，自己則在外單位工作。由于被訴人公司領(lǐng)導(dǎo)換屆，且內(nèi)部實行計件工資，車間管理松懈，由他人代替工作的情況，直到2005年4月3日才被發(fā)現(xiàn)。隨后被訴人書面通知梁某等人必須在15日內(nèi)到崗上班，否則除名。梁某未在15日內(nèi)報到上班。請結(jié)合相關(guān)知識，談?wù)勀銓Π咐行袨榈睦斫狻?023/2/1課堂思考：2023/2/1【實務(wù)指南】親自履行原則是履行勞動合同的基本原則，找人代替履行，違背了雙方訂立勞動合同的目的，合同一方如有異議，可提出解除勞動合同?！踞尳狻窟`反了親自履行原則，視為無效；但并非替班行為不問緣由一律認(rèn)定為無效，如果用人單位事后認(rèn)可該替班行為，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。2023/2/13.1.2勞動合同履行的特殊規(guī)定3.1勞動合同的履行（1）關(guān)于勞動報酬的支付問題《勞動合同法》第三十條用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。用人單位按時足額支付勞動報酬的義務(wù)：按約定支付；按國家規(guī)定支付；及時足額支付勞動者申請支付的權(quán)利勞動者追討工資的其他辦法：與用人單位協(xié)商；向勞動行政部門舉報；向勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；申請仲裁；向法院起訴2023/2/13.1勞動合同的履行（2）用人單位嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)《勞動合同法》第三十一條用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。1.根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工作時間確定勞動定額；2.對特定行業(yè)也人員縮短工時制；3.對實行不定時工作制的，參照標(biāo)準(zhǔn)工時制定核定工作量；4.對實行綜合計算工時工作制的，平均日、周工作時間與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間基本相同。2023/2/13.1勞動合同的履行（3）加班加點要勞動者同意，且加班加點必須在法律許可的范圍內(nèi)《勞動合同法》第三十一條用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。1.加班加點要勞動者自愿；2.加班加點的限制；3.按照規(guī)定發(fā)放加班費；2023/2/1關(guān)于加班費問:公司每周都會安排值晚班和周末班，規(guī)定4個晚班換一個帶薪假一天，2個周末班換一個帶薪假一天.但是又規(guī)定:每月帶薪事假不能請超過3天，帶薪假隔年作廢。去年我一天假沒請，最后手里剩下十幾張帶薪假卡。請教一下大家：我們公司規(guī)定帶薪假作廢有根據(jù)嗎？有什么相關(guān)的法律規(guī)定？

2023/2/1關(guān)于加班費《勞動法》第四十一條用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。第四十四條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的150%的工資報酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的200%的工資報酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%百的工資報酬.并不得以調(diào)休、補(bǔ)休替代。因此，休息日（也就是周末了）可以以后補(bǔ)休，而且是加一天班就要補(bǔ)休一天，平時加班、法定休假日加班不能以補(bǔ)休為理由拒付加班費。所以，貴公司規(guī)定帶薪假作廢沒有根據(jù)。2023/2/1關(guān)于加班費《中華人民共和國勞動合同法》第三十一條用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。《中華人民共和國勞動法》第四十條用人單位在下列節(jié)日期間應(yīng)當(dāng)依法安排勞動者休假：（一）元旦；（二）春節(jié)；（三）國際勞動節(jié)；（四）國慶節(jié)；（五）法律、法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日。2023/2/1關(guān)于加班費中秋和國慶雙節(jié)在即，長達(dá)8天的假期，加班費該怎么算？市人力資源和社會保障局相關(guān)負(fù)責(zé)人回答:中秋節(jié)、國慶節(jié)從10月1日至10月8日，共放假8天。這8天，只有前四天是法定假日，后四天是雙休日調(diào)休。因此，勞動者在前四天法定假日上班，用人單位應(yīng)該按照日工資的300%支付加班工資，這筆錢不得以調(diào)休來抵銷。10月5日至8日，用人單位安排勞動者加班，可以選擇給勞動者安排補(bǔ)休或者按照不低于勞動者本人日工資的200%支付加班工資。

300%的加班工資依據(jù)是勞動合同規(guī)定的崗位工資，對許多單位來說即是基本工資，獎金、津貼等并不算在內(nèi)，崗位工資不得少于我市最低工資標(biāo)準(zhǔn)。2023/2/13.1勞動合同的履行（4）勞動者對用人單位違法指令的拒絕權(quán)【課堂案例】有一個建筑公司，其業(yè)務(wù)中有許多操作工序，其中之一就是操作起重機(jī)。有一天，該公司的起重機(jī)出現(xiàn)故障，送出去修理，但因為工期很緊張，就從別的單位借來一臺起重機(jī)交給原來的操作員操作。操作員一看，發(fā)現(xiàn)這臺起重機(jī)已經(jīng)停用兩年了，很多地方都銹跡斑斑，連鋼絲繩也有輕微的損壞。于是，他就跟部門經(jīng)理提出，起重機(jī)必須先進(jìn)行全面的檢驗，合格之后才能操作。部門經(jīng)理急了：“現(xiàn)在工期那么緊，你操作的機(jī)器壞了，給你借了一個，就是為了趕工期，你還要找有關(guān)部門檢驗，這不是耽誤工作嗎？”但是，操作員堅持己見，如果起重機(jī)不經(jīng)過檢驗的話就拒絕操作。部門經(jīng)理更火了：“你不操作我就找別人，你不用來了，解除你的勞動合同，因為你不履行合同義務(wù)，分配你的工作你不做?！?/p>

該經(jīng)理的做法就屬于“違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)”，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，當(dāng)起重機(jī)停用一年以上再啟用的，必須經(jīng)過有關(guān)部門的檢驗。點評：案例中的建筑公司強(qiáng)迫操作員冒險作業(yè)，操作員當(dāng)然有權(quán)拒絕，公司不能以此為由解除操作員的勞動合同。2023/2/13.1勞動合同的履行（5）勞動者對危害生命和身體健康的勞動條件有批評、檢舉和控告的權(quán)利。

勞動者對危害生命安全和身體健康的行為，有權(quán)提出批評、檢舉和控告，用人單位不得因勞動者提出批評、檢舉和控告而降低其工資、福利等待遇或者解除與其訂立的勞動合同。勞動者有權(quán)對本單位安全生產(chǎn)工作中存在的問題提出批評、檢舉、控告，用人單位不得因勞動者對本單位安全生產(chǎn)工作提出批評、檢舉、控告或者降低其工資、福利等待遇或者解除與其訂立的勞動合同?！秳趧雍贤ā返谌l勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同。勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告。2023/2/13.1勞動合同的履行（6）用人單位變更仍需繼續(xù)履行勞動合同的情形

【課堂案例】2009年2月，孫某到昌樂縣某單位從事鍋爐工工作，雙方簽訂了自2009年3月1日起至2011年2月28日止的勞動合同，合同約定月工資為2000元。2011年1月，某單位解除與孫某的勞動合同，并未依法為其繳納社會保險費。孫某訴至當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會，要求某單位支付違法解除勞動合同賠償金8000元。庭審中，某單位辯稱：我單位是2010年11月16日由另一單位（以下簡稱原單位）變更過來的，法定代表人也進(jìn)行了變更。變更之前，根據(jù)我單位與原單位的變更協(xié)議要求，原單位在職職工（包括孫某）由原單位負(fù)責(zé)辦理解除勞動合同的相關(guān)事宜。后經(jīng)我單位調(diào)查得知，原單位于2010年11月15日辦理了13名職工的勞動合同解除，卻不包括孫某，原單位也沒有告知我單位。在此情況下，我單位又支付了孫某一個半月的用工費用（2010年11月16日至2010年12月31日）。2011年元旦假期過后，我單位通知孫某來上崗，并簽訂新的勞動合同，孫某表示拒絕。單位變更名稱影響勞動合同的履行嗎?你認(rèn)為仲裁委員會該如何仲裁?2023/2/13.1勞動合同的履行

仲裁委經(jīng)審理認(rèn)為，《勞動合同法》第33條規(guī)定，用人單位變更名稱、法定代表人不影響勞動合同的履行。本案中，某單位沒有在規(guī)定的舉證期限內(nèi)提供要求孫某上崗的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。勞動合同期限未滿，某單位就單方面解除與孫某的勞動合同，沒有向?qū)O某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第87條規(guī)定，支付申請人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)二倍的賠償金。由于某單位未提供孫某在工作期間前12個月的平均工資，仲裁委決定按照孫某主張的月平均工資2000元為本人工資。孫某在某單位工作1年零11個月，某單位應(yīng)支付孫某2個月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償二倍的賠償金。仲裁委裁決某單位支付孫某賠償金8000元（2000元×2個月×2倍）?！秳趧雍贤ā返谌龡l用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。第三十四條用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。2023/2/13.2勞動合同的變更1.有利于完善勞動合同2.是確保勞動合同全面履行的主要手段3.2.1勞動合同變更的意義《勞動合同法》第三十五條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。3.2.2勞動合同變更的原因2023/2/13.2勞動合同的變更（1）用人單位方面的原因。用人單位經(jīng)上級主管部門批準(zhǔn)或者根據(jù)市場變化決定轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)或者生產(chǎn)經(jīng)營項目等。（2）勞動者方面的原因。如勞動者的身體健康狀況發(fā)生變化、勞動能力部分喪失、所在崗位與其職業(yè)技能不相適應(yīng)、職業(yè)技能提高了一定等級等，造成原勞動合同不能履行或者如果繼續(xù)履行原合同規(guī)定的義務(wù)對勞動者明顯不公平。（3）客觀方面的原因。這種客觀原因的出現(xiàn)使得當(dāng)事人原來在勞動合同中約定的權(quán)利義務(wù)的履行成為不必要或者不可能。主要有：①由于不可抗力的發(fā)生，使得原來合同的履行成為不可能或者失去意義。不可抗力是指當(dāng)事人所不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，如自然災(zāi)害、意外事故、戰(zhàn)爭等。②由于物價大幅度上升等客觀經(jīng)濟(jì)情況變化致使勞動合同的履行會花費太大代價而失去經(jīng)濟(jì)上的價值。這是民法的情勢變更原則在勞動合同履行中的運用。2023/2/13.2勞動合同的變更（1）必須堅持平等自愿、協(xié)商一致的原則，即勞動合同的變更必須經(jīng)用人單位和勞動者雙方當(dāng)事人的同意。平等自愿、協(xié)商一致是勞動合同訂立的原則，也是其變更應(yīng)遵循的原則。勞動合同允許變更，但不允許單方變更，任何單方變更勞動合同的行為都是無效的。（2）必須合法，不得違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。勞動合同變更也并非是任意的，用人單位和勞動者約定的變更內(nèi)容必須符合國家法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。（3）變更勞動必須采用書面形式。勞動合同雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商后對勞動合同中的約定內(nèi)容的變更達(dá)成一致意見時，必須達(dá)成變更勞動合同的書面協(xié)議，任何口頭形式達(dá)成的變更協(xié)議都是無效的。（4）變更后的勞動合同文本各執(zhí)一份。勞動合同變更的規(guī)則2023/2/1案例討論

江某原在某大公司人事部工作，于1993年7月開始在職工大學(xué)學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)期與公司簽訂了五年期限的勞動合同，因江某所學(xué)專業(yè)是人事管理，所以雙方在合同月底，公司在江某畢業(yè)后仍回人事部從事原崗位工作。1996年6月從職工大學(xué)畢業(yè)后回到公司，此時由于公司已經(jīng)更換了法人代表，將江某安排到公司下屬的一家企業(yè)當(dāng)推銷員。江某要求公司按合同約定安排工作，而公司稱原合同是前任領(lǐng)導(dǎo)簽訂的，不同意江某繼續(xù)回人事部工作。雙方因此發(fā)生勞動爭議，江某向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求公司履行勞動合同。結(jié)合所學(xué)知識，談?wù)勚俨梦瘑T會該如何仲裁？處理結(jié)果：勞動爭議仲裁委員會受案后經(jīng)調(diào)查情況屬實，經(jīng)調(diào)解無效，公司仍然拒絕江某回人事部工作的請求。勞動爭議仲裁委員會裁決公司與江某解除勞動合同，并要求公司按有關(guān)規(guī)定給予江某一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。請思考：為什么會這樣仲裁？2023/2/1案例討論

案例評析：（1）這是一起因企業(yè)更換法人代表后，原法人代表與勞動者簽訂的勞動合同是否繼續(xù)有效，新的法人代表要不要繼續(xù)履行原勞動合同，能否對原勞動合同條款進(jìn)行變更而引發(fā)的勞動爭議。（2）《勞動法》第十七條規(guī)定，勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。這里所說的當(dāng)事人是指建立勞動關(guān)系的用人單位和勞動者。企業(yè)的法人代表在勞動關(guān)系中的行為是代表企業(yè)，而不是個人，只要企業(yè)法人資格不變，法定代表人無論如何變換，都不影響企業(yè)享有的權(quán)利和義務(wù)。也就是說，企業(yè)法人代表改變，企業(yè)的所有權(quán)義務(wù)沒變。因此，原勞動合同仍然有效，企業(yè)必須按照勞動合同的約定履行有關(guān)勞動者承諾的義務(wù)，否則，就屬于違約行為，承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。（3）當(dāng)然，由于企業(yè)法人代表改變，法人代表作為企業(yè)的經(jīng)營管理者，可以對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營作重大調(diào)整，對人員使用作合理安排。在這種情況下，應(yīng)按照《勞動法》關(guān)于訂立和變更勞動合同遵守平等自愿、協(xié)商一致的原則，與勞動者協(xié)商變更勞動合同不能達(dá)成一致意見，可以解除勞動合同，但應(yīng)給予勞動者一定的補(bǔ)償金。2023/2/13.2勞動合同的變更<1>及時向?qū)Ψ教岢鲎兏鼊趧雍贤囊?，即提出變更勞動合同的主體可以是企業(yè)，也可以是職工，無論哪一方要求變更勞動合同，都應(yīng)當(dāng)及時向?qū)Ψ教岢鲎兏鼊趧雍贤囊?，說明變更勞動合同的理由、內(nèi)容、條件等；<２>按期向?qū)Ψ阶鞒龃饛?fù)，即當(dāng)事人一方得知對方變更勞動合同的要求后，應(yīng)在對方規(guī)定的期限內(nèi)作出答復(fù)，不得對對方提出的變更勞動合同的要求置之不理；<３>雙方達(dá)成書面協(xié)議，即當(dāng)事人雙方協(xié)商一致意見，應(yīng)當(dāng)達(dá)成變更勞動合同的書面協(xié)議，書面協(xié)議應(yīng)指明對哪些條款作出變更，并應(yīng)訂明變更后勞動合同的生效日期，書面協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章生效，并報企業(yè)主管部門或者上級勞動行政部門備案。勞動合同依法變更后，當(dāng)事人之間的權(quán)力義務(wù)，從變更合同的協(xié)議所約定之日起發(fā)生變化。3.2.3.1勞動合同變更的程序3.2.3.2勞動合同變更的后果2023/2/13.2勞動合同的變更（1）勞動者接受用人單位的安排。默認(rèn)有效（2）無書面變更協(xié)議是否導(dǎo)致變更無效。用人單位單方調(diào)整勞動者工作崗位的合法性探討【案例討論】張先生是一家房產(chǎn)銷售公司銷售，入職后與用人單位簽訂了勞動期限為兩年的勞動合同。由于張先生剛從大學(xué)畢業(yè)，用人單位安排了一位資深的銷售經(jīng)理進(jìn)行幫帶。但是張先生由于性格內(nèi)向遲遲未能達(dá)到用人單位的銷售指標(biāo)，眼看著與張先生同時入職的一片銷售顧問都已經(jīng)獨立銷售，公司人事主張打算調(diào)整張先生的崗位。起先張先生并不同意，但在用人單位的協(xié)商下張先生還是同意進(jìn)行調(diào)崗，并且做了三個月。由于調(diào)崗后的工資待遇大不如前，加上與其他銷售還有提成獎金，張先生開始心理不平衡。其咨詢律師是否可以要求單位繼續(xù)按照之前的合同履行。

張先生的問題其實在履行勞動合同中非常常見，由于勞動合同的履行往往會經(jīng)歷一段時間，期間用人單位基于各種勞動者或者用人單位的原因去變更勞動合同的內(nèi)容，這種變更在市場競爭越來越激烈的背景下是不可避免的。本案涉及到的就是變更勞動合同中勞動崗位的內(nèi)容。你能否解答張先生的疑惑？2023/2/13.2勞動合同的變更根據(jù)《勞動合同法》第三十五條的規(guī)定，變更勞動合同應(yīng)與勞動者進(jìn)行協(xié)商且變更勞動合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式。很多勞動者都會以此認(rèn)為只要單位沒有采取書面的形式變更，那么這種變更就是無效的，自己有權(quán)繼續(xù)按照原勞動合同履行。其實這背后蘊含的法律問題就是“變更勞動合同未采取書面的形式時是否變更就是無效的？”。其實未必，雖然勞動合同法對于變更勞動合同采取了“應(yīng)當(dāng)”的用語，表面上看這應(yīng)該是用人單位的義務(wù)，用人單位未履行該項義務(wù)就應(yīng)該承擔(dān)法律上的無效的后果。但是目前的司法實踐告訴我們，這里的“應(yīng)當(dāng)”更是一種管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)范。也就是說，沒有采取書面形式進(jìn)行變更，用人單位的確違法，但其承擔(dān)的是行政管理上處罰的責(zé)任，而非民事上無效的法律后果。這一點從《最高院關(guān)于審理勞動爭議適用法律若