刑法攻略筆記

自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕第一講刑法論一、刑法概說刑法二犯罪+刑罰刑法的核心是研究行為，單純的思想刑法不研究。（一）刑法的機能1、法益保護機能 2、人權保障機能 3、規(guī)制機能>注：刑法的機能不包括打擊犯罪，若要打擊犯罪，沒有刑法更好。考試的實踐中1和2經(jīng)常沖突，答題時刻采用折中法。（二）刑法的表現(xiàn)形式（淵源）刑法典（包括刑法修正案，8個）單行刑法（《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》1個）附屬刑法沒有二、刑法的解釋（一）解釋效力立法解釋>司法解釋>學理解釋刑法修正案屬于立法，是刑法典的內(nèi)容，不是立法解釋。刑法典中的解釋性規(guī)定不屬于立法解釋。（二）解釋的態(tài)度堅持客觀解釋，同一用語在不同條文中不需保持相同含義。（三）解釋技巧.平義解釋.擴大解釋>該解釋技巧本身被允許，但得出的結論不一定具有適用可能性。.縮小解釋自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕.反對結束.補正解釋.類推解釋類推解釋違反罪行法定原則，被禁止，但不禁止有利于行為人的類推解釋。目的是為了公正的保護人權。類推解釋與擴大解釋的區(qū)分標準國民預測的可能性；概念的射程；概念的位階；擴大解釋是對規(guī)范的邏輯解釋，類推解釋是對類似事實的類比。（四）解釋的理由1、文理解釋2、體系解釋3、當然解釋4、歷史解釋（五）解釋技巧和解釋理由的區(qū)別.解釋技巧制造結論，解釋理由論證結論。（二者即便是被允許、認可，但是得出的結論并不一定必然采用）.二者之間不是對立的排斥關系，是相輔相成的。三、刑法的基本原則（一）罪行法定原則基本含義：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。思想基礎：民主主義自由主義（尊重人權主義），指法律應當具有預測的可能性。第3條：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。基本內(nèi)容：,1、成文的罪行法定（排斥習慣法）2、事前的罪行法定（溯及既往的禁止）..3、嚴格的罪行法定（合理解釋刑法，禁1止類推解釋） -2-4、確定的罪行法定（刑罰法規(guī)的適當）自古人生于世 須有一計之能 吾輩既務斯業(yè) 便當專心用功 以后名揚四海 根據(jù)即在年輕罪刑法定1、成文的罪行法定（排斥習慣法）（1）法律主義⑵禁止習慣法2、事前的罪行法定（溯及既往的禁止）>如果溯及既往，則違反了預測的可能性，但不禁止有利于被告人的溯及既往。3、嚴格的罪行法定（合理解釋刑法，禁止類推解釋）4、確定的罪行法定（刑罰法規(guī)的適當）明確性要求（簡單罪狀不違反明確性要求）禁止絕對不定刑以及絕對不定刑期禁止處罰不當罰行為（刑法與民法、行政法不是排斥對立關系，二是低位階與高位階的關系）禁止不均衡，殘虐的刑罰（二）刑罰相適應原則第5條：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。1、刑罰的尺度二客觀危害性+主觀罪過性+人身危險性。2、具體操作:刑罰應與犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和人身危險性相適應。制刑，側重考慮犯罪性質(zhì)■刑，側重考慮犯罪情節(jié)行刑，側重考慮人身危險性四、刑法的效力（一）空間效力1、屬地管轄（不包括駐外使領館）-3-自古人生于世 須有一計之能 吾輩既務斯業(yè) 便當專心用功 以后名揚四海 根據(jù)即在年輕2、屬人管轄3、保護管轄4、普遍管轄5、對國外判決的消極承認（二）時間效力從舊兼從輕1、適用于未決犯，按照審判監(jiān)督程序重新審理的案件，適用行為時的法律。2、夸法連續(xù)犯、繼續(xù)犯，一律適用新法，即便新法處罰重也適用。如果舊法不認為是犯罪，新法認為是犯罪，只追究新法生效后的部分。3、司法解釋的效力：沒有的從新，有的從舊兼從感1997年10月1日，新刑法實施2011年5月1日，刑法修正案八實施注意到時候再仔細研究刑八的時間效力。2011-2-51文理解釋和論理解釋并不對立，既可以進行文理解釋也可以進行論理解釋。2013-2-3學理解釋中的類推解釋，納入司法解釋后性質(zhì)不變2004-2-16罪刑法定原則排斥規(guī)范的構成要件要素，但事實上無法杜絕自古人生于世 須有一計之能 吾輩既務斯業(yè) 便當專心用功 以后名揚四海 根據(jù)即在年輕第二講犯罪構成1、定罪體系1、定罪體系2、定罪立場3、定罪方法客觀主義和主觀主義三段論推理［行為主體一、定罪危害尸.為什葉防衛(wèi) 體系 兩客觀《違法）層次,客觀要件，行為對象 客觀組即事由第急凝臉層次的危髻結果1被害人承諾等 犯罪構成體L因果關系①系犯罪故意，責任年齡犯罪過失責任能力1觀（由任）層次;主觀要用M匕八 」冊前可事由,無罪過事件違法件認識可匾性L事實認識錯誤卜期待可能檢（一）客觀（違法）層次認定行為客觀上是否具有法益侵害性?？陀^要件：主體、行為、對象、結果、因果關系正當防衛(wèi)、緊急避險、被害人承諾等阻卻事由導致行為不具有了法益侵害性（二）主觀（責任）層次認定行為人對法益侵害事實是否具有主觀罪過性。主觀要件：犯罪故意、犯罪過失、無罪過事件、事實認識錯誤。主觀阻卻事由：責任年齡、責任能力、違法性認識可能性、期待可能性。自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕二、定罪立場 客觀主義和主觀主義（一）堅持客觀主義犯罪是行為，而不是思想！只有殺人故意，而沒有殺人的危害行為，不構成犯罪。刑法懲罰的是危害行為，而三隨想。>定罪兩步走：先判斷客觀（違法）要件，再看主觀（責任）要件。（二）客觀主義的應用——犯罪概念的相對化（層次化）先看是否是“客觀”層次上的犯罪，在根據(jù)主觀情況看是否是真正的犯罪，即先客觀，后主觀，兩個層次。三、定罪方法 三段論推理A大前提——法律規(guī)定（解釋）B小前提——案件事實（認定）結論：B是否符合A（推倒）>一定一定，千萬千萬不要把大小前提顛倒。最高院貸款詐騙認定為合同詐騙的司法解釋就弄顛倒了。（一）解釋大前提1、記述的構成要件要素—艮據(jù)客觀事實可判斷—為造變造、護照、簽證、販賣、婦女、他人規(guī)范的構成要件要素一需主觀判斷—猥褻、侮辱、淫穢物品2、成文的構成要件要素一很多不成文的構成要件要素——盜竊、搶劫罪都沒有規(guī)定必須以“非法占有為目的”3、積極的構成要件要素一正面表明犯罪成立一很多消極的構成要件要素一反面否定犯罪成立「沒有獲得不正當利益的等否定詞開頭的4、客觀的構成要件要素一外在的，客觀方面一行為、結果、時間、地點主觀的構成要件要素一內(nèi)心的，主管方面一故意、過失、目的、動機> 389條行賄罪中：“為謀取不正當利益”為動機，屬主觀?！敖o予國家機關工作人員以財務”屬客觀。-6-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕但是受賄罪中“為他人謀取利益”屬于客觀要件要素。2008四川-2-515、真正的構成要件要素一為行為的法益侵害提供根據(jù)一絕大多數(shù)都是表面的（虛假的）構成要件要素一沒有為行為的法益侵害提供根據(jù)一277條妨害公務罪“未使用暴力、威脅方法”3和5的區(qū)別，一個是否定犯罪，一個是和其它罪行區(qū)分（二）認定小前提1、存疑有利于被告人只是法律事實存疑的時候適用，法律規(guī)定模糊弄不清楚的時候堅決不能用2、擇一認定還是只適用于案件事實存疑時，從無或從輕自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕第三講行為主體,一^、自然人要達到這樣的水平：給一個罪名，會判斷是真正身份犯、不真正身份犯還是壓根就不是身份犯。（一）真正身份犯行為人只有具備了某種特定身份，才能構成犯罪，也稱定罪身份或構成身份。定罪身份必須在開始犯罪時就具有。如果是在犯罪過程中形成的身份，則不屬于定罪身份。定罪身份只是針對實行犯所要求的。不具有定罪身份的人，可以作為共犯幫助犯、教唆犯），與具有定罪身份者構成共同犯罪。另，這里的實行犯包括間接實行犯（間接正犯），如果沒有定罪身份，那么連該真正身份犯的間接正犯也不構成。例如，妻子不能構成貪污罪的直接實行犯，也不能構成貪污罪的間接正犯。（二）不真正身份犯行為人的某種身份，不影響定罪，但影響量刑。身份犯大致有：特定職位（382、397濫用職權），特定職業(yè)（304、335行醫(yī)、遺棄），特定法律義務（201納稅），特定法律地位（305、306），特定疾?。?60），持有特定物品（128），參與某種活動（223,、159）、居住地（294）、消極身份（336）。國家工作人員的認定：關鍵要看行為人的職責、職權，臨時工依法獲得了執(zhí)行公務的權力，以國家工作人員論。核心是公權力的應用。第九十三條【國家工作人員的范圍】本法所稱國家工作人員，是指1、國家機關中從事公務的人員2、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員3、國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單便派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。（委派：委任、派遣，形式如任命、指派、提名、批準。）4、其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。第九十四條【司法工作人員的范圍】本法所稱司法工作人員，是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員。自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕應試中，一旦出現(xiàn)國有控股公司，未出現(xiàn)委派字樣的，一律認為不委派。二、單位犯罪（一）主體資格1、合法性質(zhì)的單位。包括國家機關。國有、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，還有合資經(jīng)營、合作經(jīng)營的企業(yè)。>只要取得資質(zhì)即可，如何取得的不管不問。2、一般不要求單位有法人資格。但是私營企業(yè)要構成單位犯罪，必須具備法人資格。3、外國公司、企事業(yè)單位在我國領域內(nèi)犯罪，使用我國單位犯罪的規(guī)定。4、單位分支機構構成單位犯罪，需具備：（1）以自己的名義犯罪；（2）違法所得歸該機構5、貌似單位犯罪，按自然人犯罪處理的情形：（1）成立單位時主要目的就是為了犯罪。（2）成立單位后主要活動就是犯罪。（3）以單位名義犯罪，為個人謀取非法利益。注意：如果是為單位謀取非法利益，則可能屬于單位犯罪。（二）單位與成員的關系1、單位犯罪是單位本身的犯罪，不是各個成員的共同犯罪，也不是單位與成員的共同犯罪。2、單位與單位之間可以構成共同犯罪。單位與自然人之間也可以構成共同犯罪。3、刑法規(guī)定某些罪名不能由單位構成，但是單位實施了，可以直接追究直接責任人的自然人犯罪。如縱火罪。4、單位涉嫌犯罪后，若被其主管部門、上級機構等吊銷營業(yè)執(zhí)照、宣告破產(chǎn)，此時，自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕直接追究直接責任人的刑事責任，對該單位不再追訴。（三）主觀要件1、行為特征：由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，并由直接責任人員實施。2、既可以故意，也可以過失。（四）為單位謀取非法利益1、為單位謀取合法利益，不構成犯罪。2、為單位的全體成員或多數(shù)成員謀取非法利益，利益均沾。為個人或少數(shù)人牟利的，按自然人犯罪論處。（五）分類1、純正單位犯罪。單位行賄罪、單位受賄罪。2、不純正單位犯罪。3、還有純正的自然人犯罪單位犯罪以法律有明文規(guī)定為前提，并不是所有的犯罪都可以由單位構成。金融詐騙罪的八個罪名中，需要注意只有三個罪名是純正的自然人犯罪：貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪。（六）處罰1、雙罰制：既處罰單位（罰金），也處罰自然人。對單位本身只能判處罰金，不能判處沒收財產(chǎn)。2、單罰制：只處罰直接責任人，不處罰單位。-10-自古人生于世 須有一計之能 吾輩既務斯業(yè) 便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕第四講行為一、實行行為實行行為包括兩個要件:（一）形式要件指行為必須符合刑法規(guī)定的具體犯罪的構成要件。>判斷一個行為時，先找有沒有侵害法益的實行行為，堅持客觀主義，先客觀，后主觀。（二）實質(zhì)要件危害行為是指對刑法所保護的法益制造危險的行為。實行行為是指對法益制造現(xiàn)實、接危險的行為。這是其與預備行為、共犯行為（教唆行為、幫助行為）的關鍵區(qū)分。預備行為對法益制造了危險，但沒有達到緊迫的程度。例如，甲為了殺乙，購買毒藥的行為就是預備行為。共犯行為對法益制造了危險，但不是直接侵害法益，而是借助實行行為間接侵害法益。日常行為（主觀有犯意，但行為未制造危險）、被害人自陷風險（有危險產(chǎn)生的條件，但沒有制造現(xiàn)實、直接的危險，被害人有認識、控制消除能力）均不負刑事責任下列行為屬于實行行為：1、增加或提高已經(jīng)存在的法益危險。2、改變事先設定的危險發(fā)展過程以減少危險，單未能全部消除危險。3、制造只有通過損害某一法益才能避免對另一法益的危險的因果進程。（三）分類.故意犯罪的實行行為.過失犯罪的實行行為：所謂過失犯罪的實行行為，也是指過失犯罪的構成要件行為。該概念旨在強調(diào)，過失犯罪的構成要件行為必須是對法益制造現(xiàn)實、緊追危險的行為而不應包括僅具有抽象的、非常輕微的危險的行為。-11-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕二、不作為犯的概念（一）作為與不作為作為——違反禁止性規(guī)定產(chǎn)量真正不作為犯——只能由刑法明文規(guī)定，不能類推適用不作為——違反義務性規(guī)定人不不真正不作為犯——既可由作為構成、也可由不作為構成有的犯罪只能以作為的方式實施，如包庇罪。（二）真正不作為犯的認定判斷鯉：看刑法給該罪名設立的規(guī)范是不是義務性規(guī)定，并且要以核心行為為對象來判斷（丟失槍支不報罪，核心是不報，不是丟失I但是以什么樣的方式不履行義務（有積極動態(tài)的，還有消極靜態(tài)的）不予考慮。（三）不真正不作為犯的認定不真正不作為犯的罪名既可由作為構成，也可由不作為構成，當由不作為構成時，方稱為不真正不作為犯。也成立的條件：第一，行為是積極舉動，不是靜止不動。第二，該行為舉動具有直接導致實害結果的類型特征。不作為成立的條件：具有作為義務卻不履行。有些積極舉動不符合作為的條件，不屬于作為犯罪，僅僅是產(chǎn)生作為義務的先行行為。在判斷是作為還是不作為時，應優(yōu)先判斷是不是作為，如果不是，再判斷是不是不作為。持有型犯罪屬于作為犯罪。不作為犯可能是故意，也可能是過失。過失犯罪可能是作為，也可能是不作為。（四）作為和不作為的關系.競合——產(chǎn)生競合時，優(yōu)先認定為作為。.結合——抗稅罪就是.作為犯與故意犯罪沒有必然的對應關系，不作為犯與過失犯罪也沒有必然的對應關-12-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕系，既存在作為的過失犯罪。三、不真正不作為犯的成立條件成立條件有四:⑴負有作為義務;（2）有能力履行該特定義務;⑶不履行該義務，造成或者可能造成危害結果（即行為人履行義務可以避免結果發(fā)生時，其不作為才可能成為犯罪）;（4）量上要求:與相應作為犯具有等價性。記憶公式：應為一能為一而不為一具有等價性。（一）負有作為義務應為成為的原因：法益受到了危險，有義務消除危險。作為義務來源：1、基于對危險源支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務。（危險源）2、基于對法益無助狀態(tài)的特殊關系產(chǎn)生的保護義務。（特殊關系）3、基于對法益的危險發(fā)生領域的支配產(chǎn)生的組織義務。（特定領域）1、危險源（1）對危險物的管理義務（2）對他人危險行為的監(jiān)督義務（3）先行行為產(chǎn)生的作為義務排除犯罪事由：正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當；緊急避險；法令行為。犯罪行為：過失犯罪、故意犯罪先行行為不僅僅是時間上的先前行為，而是有實質(zhì)條件對法益創(chuàng)設了危險。2、特定關系（1）基于法律規(guī)范產(chǎn)生的保護義務。-13-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕(2)基于職務、業(yè)務、制度規(guī)定產(chǎn)生的保護義務。(3)基于合同契約產(chǎn)生的保護義務。(4)基于自愿接受行為產(chǎn)生的保護義務。3、特定領域某個危險發(fā)生在特定領域，行為人一方面對特定領域負有管理職責，另一方面對危險發(fā)展具有排他的支配作用，那么對危險便負有阻止義務。(二)具有履行能力——能為具有作為的可能性，從自身能力和客觀條件兩方面判斷。(三)不履行造成或可能造成危害結果——而不為1、履行前提一結果避免可能性2、履行程度——認真履行；不要求冒生命危險即行為人履行義務可以避免結果發(fā)生時，其不作為才可能成為犯罪。(四)與相應作為犯具有等價性不作為量的要求，參考因素：作為義務的性質(zhì)及程度高低行為人支配危險發(fā)展程度高低。兩個案例：1、漁民a的漁船在長江里被航標船繩索纏住，緊急情況下，a無法解開就把航標船繩索砍斷，導致航標船漂走，a也沒有報告相關部門。a被抓后定不作為的破壞交通設施罪。分析：砍斷繩索為緊急避險，該先行行為產(chǎn)生了作為義務。但產(chǎn)生的作為義務為搶救這個航標船的義務，而不是報告的義務。但a當時已經(jīng)沒有搶救能力，即便履行搶救義務，也無法搶救成功，所以不構成不作為的破壞交通設施罪。2、b喊c一起去島上海釣并答應有危險保護c，途中風暴船沉。b有救生圈和木箱，c-14-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕什么都沒有，b就把木箱推給c,c夠不到后b就又把木箱拿回來，導致c淹死了。分析：先行行為和特定關系導致b有作為義務，義務為救人，且有能力，可履行，但未履行，等價性達到了作為的殺人，故定不作為殺人。-15-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕第五講行為對象和危害結果一、行為對象（一）行為對象的界定行為對象和犯罪組成織物、滋生之物、犯罪所得、犯罪工具不同。（二）行為對象的界定1、并不是每個犯罪都有行為對象。脫逃罪2、并不是每個犯罪都有一個行為對象。搶劫罪（三）行為對象的意義1、影響定罪 2、影響量刑二、危害結果指危害行為對法益造成的結果（一）特征1、法益侵害性2、客觀現(xiàn)實性 3、因果性（二）分類1、實害結果（實害犯）和危險結果（危險犯）實害結果，是指行為對法益造成的現(xiàn)實侵害事實。危險結果，是指行為對法益造成的現(xiàn)實危險狀態(tài)。實害犯：將發(fā)生實際法益侵害作為處罰根據(jù)的犯罪。「曰―具體危險犯危險犯:將發(fā)生法益侵害危險作為處罰根據(jù)的犯罪。。一々a叭川〔抽象危險犯具隨幽，對法益的危險要求達到具體現(xiàn)實程度。是否達到具體危險，由法官來認-16-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕定。放火罪抽象危險犯，對法益的危險只要求達到一種抽象的危險感即可。是否達到抽象的危險感，由立法預先規(guī)定。盜竊槍支罪第一，法條中規(guī)定成立犯罪要求“造成嚴重后果”的一般是實害犯。第二，法條中規(guī)定成立犯罪要求“足以造成嚴重后果”的一般是具體危險犯。第三，法條中只規(guī)定實施某個行為就成立犯罪，一般是抽象危險犯。2、屬于犯罪成立要件的結果和不屬于犯罪成立要件的結果一般犯罪的成立都要求有危險結果，但是有些犯罪的成立要求有實害結果。丟失槍支不報罪、信用卡詐騙罪、侵犯商業(yè)秘密罪、濫用職權罪（三）結果加重犯1、概念：基本行為己構成犯罪，又發(fā)生了加重結果，法律對加重結果規(guī)定了加重刑。2、結構：基本犯罪+加重結果二定基本罪名+加重處罰。3、法定性：刑法對加重結果規(guī)定了加重刑。如果刑法沒有規(guī)定加重刑，結果再嚴重也不是結果加重犯。虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪（包括被害人自殺）是結果加重犯，而遺棄罪、侮辱罪、誹謗罪不是結果加重犯。4、罪過形式：基本犯罪是故意犯罪，對加重結果一般是過失。5、基本犯罪與加重結果之間需具有直接的因果關系所謂直接的因果關系，是指加重結果應是由基本犯罪行為直接導致的，二者的因果關系不能被介入因素切斷。>特殊情況：虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪導致被害人自殺，雖然沒有直接因果關系，仍屬于結果加重犯。-17-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕第六講因果關系☆☆☆☆☆（五星級考點，每年考10分左右）特別提示，因果關系解決的問題：1、故意犯罪既遂未遂的問題。2、結果加重犯成立的問題。3、過失犯罪的成立問題。一、條件說公式（優(yōu)先采用，解決不了在相當因果關系法）無a則無b，a即b因。（即a為b的必要條件）。次處不用充分條件，因法學為社會科學，無法達到那么精確。（一）條件關系的限定刑法上的因果關系是實行行為和現(xiàn)實危害結果之間的關系。1、實行行為：對法益產(chǎn)生現(xiàn)實、緊迫危險的行為。（有別于預備行為和生活行為）必須：實行行為、現(xiàn)實危險、實害結果一個行為不是故意的實行行為，并不意味著不是過失的實行行為。（桌上放毒酒案）2、現(xiàn)實危害結果刑法上只討論現(xiàn)實危害結果是由誰造成的，不討論假設的結果，即使假設的結果按照事件正常發(fā)展必然會發(fā)生，也不討論。（二）因果關系的特殊情形1、假定的因果關系——前無后有2、二重的因果關系一都100%，都有3、重疊的因果關系一各50%，都有-18-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕4、被害人特殊體質(zhì)一有行為人對被害人特殊體質(zhì)有無認識（即不管行為人主管心態(tài)如何），不影響因果關系。（因果關系具有客觀性，不受主管影響）因果關系值確定客觀方面，是否承擔刑事責任，還要看是否具備主管要件，艮噬定因果關系和承擔刑事責任是兩個階段的不同問題。特殊體質(zhì)問題不需要用“介入因素三標準”，因特殊體質(zhì)在行動之前。二、相當因果關系說（一）原理實行行為對法益產(chǎn)生的危險應當是類型化的危險，而非偶然的危險，其制造的實害結果應當是類型化的結果，而非偶然的結果。當實行行為的類型化危險相當性地實現(xiàn)為現(xiàn)實結果時，該結果才能算到實行行為頭上。如果是偶然的、非類型化的、與實行行為不具有相當性的結果，不應歸責于實行行為。出現(xiàn)介入因素后，“條件說”就不能解決問題，此時需要“相當因果關系說工（二）判斷標準（介入因素三標準）1、先前行為對結果發(fā)生所起的作用大小2、介入因素異常性的大小先行行為導致介入因素（即介入因素不異常）一先行行為和最終結果有因果關系先行行為不會導致介入因素（即介入因素異常出現(xiàn)）一先行行為和最終結果無因果關系3、介入因素本身對結果發(fā)生所起的作用大小介入因素作用大一先行行為和最終結果無因果關系，反之亦然。（三）介入因素的種類1、自然事件2、被害人自身行為-19-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕3、第三人行為一果多因現(xiàn)象條件：(1)先行行為與第三人行為不關聯(lián)，各自具有獨立性。(2)先行行為與第三人行為對最終結果均具有決定性。4、行為人的第二個行為已經(jīng)查明行為人的危害行為對實害結果的發(fā)生起到作用及其程度大小。如果無法查明這些條件，則不能適用上述分析。由于這些條件都屬于事實認定問題。在案件事實無法查明的情況下，只能適用存疑時有利于被告人的原則來處理，也即不能認定行為與結果之間的因果關系。-20-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕第七講客觀阻卻事由一、正當防衛(wèi)（正對不正，制止不法侵害）>正當防衛(wèi)制止的不法侵害包括過失的不法侵害>正當防衛(wèi)是一種阻卻犯罪的事由，正當防衛(wèi)行為的前提是該行為在形式上暫時符合了某個犯罪構成要件，貌似“犯罪行為”（在實踐中再用正當防衛(wèi)排除犯罪性），二如果一個行為根本不可能被評價為“犯罪行為”時，就沒必要討論該行為是不是正當防衛(wèi)，即使該行為也起到制止不法佼害的效果。正當防衛(wèi)的成立條件起因條件：面臨的侵害具有不法性、客觀性和現(xiàn)實性時間條件：不法侵害的緊迫性和防衛(wèi)的適時性意思條件：防衛(wèi)者具有正對不正的防衛(wèi)意識對象條件：防衛(wèi)手段針對不法侵害人本人限度條付：防衛(wèi)手段具有必要性和相當性（一）起因條件——面臨的侵害具有不法性、客觀性和現(xiàn)實性1、不法性，表明侵害行為屬于違法行為或犯罪行為等侵害合法法益的行為。（1）防衛(wèi)主體不限于被害人本人⑵不法侵害一般僅限針對個人法益的侵害⑶侵害行為僅限于人的行為（4）正當防衛(wèi)、緊急避險的行為不屬于不法侵害，所以對正當防衛(wèi)、緊急避險本身不能進行正當防衛(wèi)。對正當防衛(wèi)的反擊行為屬于故意侵害行為，對緊急避險的反擊行為屬于緊急避險。2、客觀性（1）一個行為符合客觀階層，屬于不法侵害后，在主觀階層如果該行為人不具有責任-21-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕年齡或責任能力，并不影響其行為在客觀上的不法侵害性。對這樣的不法侵害行為，可以正當防衛(wèi)。>結論：對未達刑事責任年齡的人、精神病人的不法侵害，可以正當防衛(wèi)。（2）一個行為符合客觀階層，屬于不法侵害后，在主觀階層該行為人有可能是故意、過失，甚至是意外事件，并不影響其行為在客觀上的不法侵害性。>結論：不法侵害包括故意的不法侵害、過失的不法侵害、意外事件的不法侵害。（3）不法侵害即包括作為的不法侵害，也包括不作為的不法侵害。3、現(xiàn)實性不法侵害必須是現(xiàn)實存在的。如果不存在現(xiàn)實的不法侵害，行為人誤以為存在不法侵害，并進行所謂的防衛(wèi)，就是假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)的處理：1）假想防衛(wèi)不可能是故意為之，否則就是故意犯罪而非假想防衛(wèi)。2）假想防衛(wèi)不可能是故意為之，否則就是故意犯罪而非假想防衛(wèi)。3）假想防衛(wèi)，如果防衛(wèi)人沒有過失，就只能按照意外事件處理。（二）時間條件不法侵害正在進行（具有緊迫性），防衛(wèi)應具有適時性>不是所有的不法侵害都具有緊迫性1、不法侵害的開始時間——著手時不法侵害的結束時間——法益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害、威脅之中2、財產(chǎn)犯罪的特例：但在現(xiàn)場還來得及挽回損失的情形下，就視為不法侵害尚未結束，可以實行正當防衛(wèi)，即不法侵害延續(xù)到追捕過程中，直到行為人將財物安全藏匿。3、設置防衛(wèi)裝置滿足如下條件，成立正當防衛(wèi)：-22-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕(1)防衛(wèi)手段與不法侵害具有相當性(2)防衛(wèi)手段不能侵害其他法益4、防衛(wèi)不適時的處理(1)故意為之，成立故意犯罪(2)過失為之，成立過失犯罪(3)無故意、過失，成立意外事件。有時候，防衛(wèi)不適時也會帶有假想防衛(wèi)的特征。如果是故意為之，則認定為防衛(wèi)不適時，而不認定為假想防衛(wèi)，因為假想防衛(wèi)不存在故意的情形。(三)意思條件.防衛(wèi)意識：：防衛(wèi)認識 此處過于復雜，無法詳細整理，重點研讀講義p50-52.防衛(wèi)意志1、2■理論觀點和具體爭議〃螳螂捕蟬、黃雀在后〃案例三種觀點：(1)(傳統(tǒng)觀點)甲有罪，既遂。正當防衛(wèi)要求兩點，一是客觀上制止了不法侵害，二是主觀上要有防衛(wèi)的意識。甲客觀上確實制止了不法侵害，但主觀上沒有防衛(wèi)意識，沒有意識到乙要殺人，相反的，甲主觀上只有殺人的故意?？陀^上有殺人行為，主觀上有殺人故意，且把乙殺死了一殺人既遂。(2)甲無罪。前提：成立正當防衛(wèi)，只要求客觀上制止了不法侵害，不要求主觀上具有防衛(wèi)意識(p50頁觀點三)。正當防衛(wèi)是一個排除犯罪的條件，是無罪的條件，應該是-M或-N，即行為在客觀上沒有制造法益侵害事實(-M)即可，從最終結果看，甲客觀上救了丙的命，制止了乙的不法侵害，一甲成立正當防衛(wèi)，無罪。(3)甲構成故意殺人未遂。只要求客觀上制止了不法侵害，也不要求甲主觀上具有防-23-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕衛(wèi)意識。從結果上看，甲救了丙一命，制止了乙的不法侵害，在乙和丙的生命之間，刑法肯定要保護無辜的丙。但不能因為有了一個號結果就認為甲是一個好行為，故還得單獨的分析甲朝乙開槍的這個行為有沒有可能制造法益侵害的事實，有沒有可能在不該殺乙的時候把乙殺了（比如乙沒打準或犯罪中止），當乙殺不了丙的時候，甲就不應該殺死乙，故甲的行為有可能剝奪了無辜的乙的生命，所以行為本身是壞的，所以實施的是不法侵害，制造了危險，且主觀上有殺人故意，所以殺人罪成立。但是結果是好的，不是實害的既遂結果，且排除中止，1未遂。觀點2認為：結果好就能認定行為好。觀點3認為：壞行為一般是壞結果，但也有可能造成好結果。3、相關問題1、防衛(wèi)挑撥：不成立正當防衛(wèi)，屬于故意犯罪。2、相互斗毆：輕傷不成立故意傷害罪，重傷或打死成立故意犯罪。相互斗毆有被害人承諾的意思在里面，是正當防衛(wèi)和被害人承諾的結合。（四）對象條件對象條件，是指必須針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)。特別注意這個地方正當防衛(wèi)和緊急避險相結合的三種特殊情況。（五）限度條件1、防衛(wèi)手段的相當性，應當以必要性為依據(jù)。2、對防衛(wèi)手段的正確認識1）沒有造成實際損害，只造成危險的防衛(wèi)手段也是正當防衛(wèi)。2）沒有達到制止不法侵害的效果，也屬于正當防衛(wèi)。3）行為本身不具有危害行為的形式特征，更談不上正當防衛(wèi)。-24-自古人生于世 須有一計之能 吾輩既務斯業(yè) 便當專心用功 以后名揚四海 根據(jù)即在年輕3、防衛(wèi)過當三種觀點1）只能是過失2）過失和間接故意一般為過失，不排除直接故意和間接故意成立防衛(wèi)過當，首先要存在結果過當成立防衛(wèi)過當并負刑事責任，存在過當結果只是條件之一，還要求對過當結果至少有過失不能把事后防衛(wèi)定位防衛(wèi)過當（六）特殊正當防衛(wèi)注意那些縮小解釋二、緊急避險（正對正、法益衡量）（一）起因條件一一存在現(xiàn)實危險、現(xiàn)實性1、假想避險一一假想避險，如果存在過失，就是過失犯罪；如果沒有過失，就是意外事件。2、特殊群體——消防員、警察等（二）時間條件危險正在發(fā)生、緊迫性如果事前或事后避險，屬于避險不適時，處理辦法與防衛(wèi)不適時相同。（三）意思條件意思條件，是指行為人要具有避險意識，也即行為人要認識到自己是在為了挽救合法權益而進行避險。偶然避險不是緊急避險。偶然避險，是指行為人實施犯罪行為，在客觀上偶然起到了緊急避險的效果。（同正當防衛(wèi)的三種觀點）（四）補充性條件最后的、不得以的手段。-25-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕（五）限度條件限度條件要求避險手段沒有超過必要限度造成不應有的損害。1、法益衡量:保護的法益》損害的法益。但是，在〃等于〃的情況下，不包括為了保全自己生命而犧牲他人生命。法益的重要性：生命,健康〉自由〉（再往后財產(chǎn)、名譽等就不好排序了）2、避險過當應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。避險過當?shù)淖镞^形式是過失。避險過當致人重傷或死亡的，定過失致人重傷罪或過失致人死亡罪。三、被害人承諾（一）一般的被害人承諾成立要件：.處分權限.處分限度——超出輕傷范圍不可以，生命不可以。.被害人對承諾事項的意義、范圍有理解能力。（幼兒、精神病承諾無效）（盜竊罪，非詐騙罪）.真實意思的表示>僅僅是承諾動機錯誤，不影響承諾效力.事前承諾>時候承諾無效，以最后一次為準。.不得超出承諾預設范圍雖然經(jīng)被害人承諾，不構成犯罪，但是如果觸犯其他犯罪，則以其他犯罪論處。-26-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕（二）推定的被害人承諾推定的被害人承諾的成立條件：1、被害人沒有現(xiàn)實的承諾。2、推定被害人得知真相后會承諾。這種推定以一般人的合理意愿為標準，而不以被害人的實際意愿為標準。3、必須是為了被害人的一部分法益犧牲其另一部分法益，但所犧牲的法益不得大于所保護的法益。4、行為所指向的法益必須是被害人有處分權的法益。四、其它阻卻事由（一）自救行為1、概念：自救行為是指被害人在通過法律程序難以獲得救濟權利的情況下，依靠自己的力量救濟，這種情況下被害人無罪。2、條件：不法侵害已經(jīng)結束?；謴蜋嗬哂鞋F(xiàn)實必要性?；謴蜋嗬氖侄尉哂邢喈斝哉敺佬l(wèi)與自救行為的區(qū)分在于不法侵害是否已經(jīng)結束，自救行為針對的不法侵害已經(jīng)結束。（二）法令行為1、概念：法令行為是指行為貌似有危害性，但是因為具有法律依據(jù)，所以無罪。2、分類：政策性行為；具有合法性條件的行為；職權職務行為；權利義務行為（三）正當業(yè)務行為1、概念：這是指行為貌似有危害性，但因為屬于正當?shù)臉I(yè)務行為，所以無罪。2、分類：職業(yè)體育比賽；正當醫(yī)療行為；其它正當業(yè)務行為正當防衛(wèi)、緊急避險、被害人承諾以及其它阻卻事由的前提都必須是在形式上暫時符合了某個犯罪的構成要件，貌似“犯罪”，然后根據(jù)這些情況來排除。-27-自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕第八講主觀條件一、犯罪故意故意犯罪，應當負刑事責任。（一）認識內(nèi)容1、行為人成立故意，要求對行為人自身有認識。真正身份犯要求行為人對定罪身份有認識。（瀆職罪、傳播性病罪）2、行為成立故意，要求對行為本身有認識。一般而言，行為人對自己實施的行為本身當然有認識。對行為的認識還包括對行為的自然屬性的認識。3、行為對象成立故意，要求對行為對象有認識。對行為對象的認識，不要求認識得非常具體準確。4、危害結果成立故意，要求對危害結果有認識。但是，對有些危害結果不要求有認識，總結如下:1）丟失槍支不報罪，要求造成嚴重后果，但是不要求行為人明知會發(fā)生嚴重后果。2）濫用職權罪要求造成重大損失，但是不要求行為人事先認識到會造成重大損失。3）對結果加重犯的加重結果不要求有認識。對數(shù)額、次數(shù)的認識1）對行為的次數(shù)不要求有認識。2）對違法所得數(shù)額不要求有認識。3）對取得型財產(chǎn)犯罪的財物數(shù)額要求有認識。-28-自古人生于世 須有一計之能 吾輩既務斯業(yè) 便當專心用功 以后名揚四海 根據(jù)即在年輕5、因果關系6、無排除犯罪事由7、違法性一不知法者不免責（二）故意的種類1、直接故意和間接故意2、確定故意和不確定故意3、無條件故意和附條件故意二、犯罪過失過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任。（一）疏忽大意的過失1、概念：應當預見自己的行為可能發(fā)生危害結果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發(fā)生危害結果。2、結構：應當預見一疏忽大意一沒有預見一發(fā)生危害結果。應當預見是前提，疏忽大意是原因，沒有預見是事實。應當預見的結果，不是泛指一切可能的危害結果，而是具體過失犯罪中的屬于構成要件的危害結果。刑法分則規(guī)定的每一個具體過失犯罪，其成立都要求造成一個具體特定的危害結果。應當預見的結果就是成立該過失犯罪所要求的具體特定的危害結果。3、結果預見義務與預見可能性刑法處罰疏忽大意的過失，是因為行為人違反了結果預見義務，判斷有無結果預見義務，主要是判斷有無結果預見的可能性。有無結果預見可能性的判斷標準：一是看行為人主肚的認識能力和預見能力；二是看客觀上的認識條件和環(huán)胤-29-自古人生于世 須有一計之能 吾輩既務斯業(yè) 便當專心用功 以后名揚四海 根據(jù)即在年輕（二）過于自信的過失1、概念：已經(jīng)預見自己的行為可能發(fā)生危害結果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生危害結果。2、結構：已經(jīng)預見一輕信能夠避免T發(fā)生危害結果3.結果避免義務與避免可能性刑法處罰過于自信的過失，是因為行為人違反了結果避免義務，即行為人本能夠避免結果發(fā)生，因為過于自信而沒有避免。判斷有無結果避免義務，主要是判斷有無結果避免可能性。有無結果避免可能性的判斷標準：一是看行為人的避免能力；二是看客觀上有無避免的條件和環(huán)胤三、無罪過事件第16條：行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。（一）意外事件1、概念：行為人無法預見、沒有預見會發(fā)生危害結果，以致發(fā)生危害結果。2、結構：無法預見一沒有預見一發(fā)生危害結果。無法預見是原因，沒有預見是事實。3、結果預見礴性意外事件之所以無罪，是因為行為人沒有預見可能性。有無預見可能性的判斷標準：一是看行為人主觀上的認識和預見能力；二是看客觀上的認識條件和環(huán)境。（二）不可抗力1、概念：行為人已經(jīng)預見會發(fā)生危害結果，但是無法抗拒，以致發(fā)生危害結果。2、結構：已經(jīng)預見一無法抗拒一發(fā)生危害結果。已經(jīng)預見是前提，無法抗拒是原因。3、分類：一是行為人已經(jīng)預見，但無法采取避免措施；二是行為人采取了避免措施，但仍-30-

自古人生于世須有一計之能吾輩既務斯業(yè)便當專心用功以后名揚四海根據(jù)即在年輕無法避免危害結果的發(fā)生。4■結果預見可能性不可抗力之所以無罪，是因為行為人缺乏結果避免可能性。有無結果避免可能性的判斷標準：一是看行為人的避免能力；二是看客觀上有無避免的條件和環(huán)胤四、各種罪過形式的區(qū)分（一）直接故意和間接故意的區(qū)分1、在認識因素上，直接故意是明知必然發(fā)生或可能發(fā)生，間接故意是明知可能發(fā)生（可能發(fā)生、可能不發(fā)生，放任不管）。如果明知必然發(fā)生，就只能是直接故意。行為人如果明知危害結果必然發(fā)生，但是又“放任”仍是直接故意。放任，是指聽之任之，發(fā)生也可以，不發(fā)生也可以，結果的發(fā)生不違背行為人的意志。2、在意志因素上，直接故意是希望發(fā)生、積極直接的追求，間接故意是放任發(fā)生。所謂放