第四節(jié)房地產(chǎn)項(xiàng)目索賠

第十章房地產(chǎn)項(xiàng)目合同管理本章內(nèi)容第一節(jié)房地產(chǎn)項(xiàng)目合同管理概述第二節(jié)房地產(chǎn)項(xiàng)目勘察、設(shè)計、監(jiān)理合同管理第三節(jié)房地產(chǎn)項(xiàng)目施工合同管理第四節(jié)房地產(chǎn)項(xiàng)目索賠1998以后應(yīng)用階段理論發(fā)展階段1986-1992試點(diǎn)階段二—41986引進(jìn)階段1993-1997索賠管理在中國的發(fā)展階段2文庫專用魯布革項(xiàng)目簡介：

云貴邊界，深山峽谷，372米落差。據(jù)說，早年水力勘測人員驚喜地發(fā)現(xiàn)此地，問及地名，當(dāng)?shù)夭家雷迦嘶卮穑骸棒敳几铮　北疽鉃椤安恢馈?，勘測人員誤作地名，標(biāo)入地圖。如今，這個“不知道”，不僅全國聞名，而且為世界所知。

魯布革水電站位于云南羅平和貴州興義交界的黃泥河下游，整個工程由首部樞紐攔河大壩、引水系統(tǒng)和廠房樞紐三部分組成。

首部樞紐攔河大壩最大壩高103.5m；引水系統(tǒng)由電站進(jìn)水口、引水隧洞、調(diào)壓井、高壓鋼管四部分組成，引水隧洞總長9.38km，開挖直徑8．8m，調(diào)壓井內(nèi)徑13m，井深63m，兩條長469m、內(nèi)徑4．6m、傾角48°的高壓鋼管；廠房樞紐包括地下廠房及其配套的40個地下洞室群。廠房總長125m，寬18m，最大高度39．4m，安裝15萬kW的水輪發(fā)電機(jī)四臺，總?cè)萘?0萬kW，年發(fā)電量28．2億kW·h。3文庫專用資金情況：

1981年6月經(jīng)國家批準(zhǔn)，魯布革電站列為重點(diǎn)建設(shè)工程，總投資8．9億美元，總工期53個月，要求1990年全部建成。1982年7月國家決定將魯布革水電站的引水工程作為水利電力部第一個對外開放、利用世界銀行貸款的工程，使工程出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)。

引水系統(tǒng)工程的施工，按世界銀行規(guī)定，實(shí)行建國以來第一次按照FIDIC(國際咨詢工程師聯(lián)合會的法文名稱的縮寫)推薦的程序進(jìn)行的國際公開(競爭性)招標(biāo)。首部樞紐攔河大壩和廠房樞紐部分的施工由水電十四局承擔(dān)。

項(xiàng)目建設(shè)多渠道利用外資，包括：世界銀行貸款1．454億美元(信貸期20年)挪威政府贈款9000萬挪威克郎，澳大利亞政府贈款790萬澳元。4文庫專用項(xiàng)目招投標(biāo)情況：

1982年9月，刊登招標(biāo)公告、編制招標(biāo)文件，編制標(biāo)底。引水系統(tǒng)工程原設(shè)計概算1·8億元，為評標(biāo)做的標(biāo)底14958萬元。

經(jīng)過5個月的投標(biāo)準(zhǔn)備，1983年11月8日，開標(biāo)大會在北京正式舉行。開標(biāo)儀式按國際慣例，公開當(dāng)眾開標(biāo)。開標(biāo)時對各投標(biāo)人的投標(biāo)文件進(jìn)行開封和宣讀。共8家公司投標(biāo)，其中前聯(lián)邦德國霍克蒂夫公司未按照招標(biāo)文件要求投送投標(biāo)文件，而成為廢標(biāo)。從投標(biāo)報價(根據(jù)當(dāng)日的官方?[率，將外幣換算成人民幣)可以看出，最高價法國SBTP公司(1·79億元)，與最低價日本大成公司(8463萬元)相比，報價競相差1倍之多，可見競爭之激烈。前幾標(biāo)的標(biāo)價之低，使中外廠商大吃一驚，在國內(nèi)外引起震動不小。各投標(biāo)人的折算報價如下表所示。5文庫專用投標(biāo)人報價投標(biāo)人報價日本大成公司84630590.97南斯拉夫能源工程公司132234146.30日本前田公司87964864.29法國SBTP公司179393719.20中國貴華、前聯(lián)邦德國霍曼聯(lián)營公司119947489.6中國閩昆、挪威FHS聯(lián)營公司121327425.30意美合資英波吉洛聯(lián)營公司92820660.50前聯(lián)邦德國霍克蒂夫公司內(nèi)容系技術(shù)轉(zhuǎn)讓，不符合投標(biāo)要求，廢標(biāo)6文庫專用中標(biāo)情況

1983年11月～1984年4月，評標(biāo)、定標(biāo)。按照國際慣例，只有報價最低的前三標(biāo)能進(jìn)入最終評標(biāo)階段，因此確定大成、前田和英波吉洛公司3家為評標(biāo)對象。評標(biāo)工作由魯布革工程局、昆明水電勘測設(shè)計院、水電總局及澳大利亞等中外專家組成的評標(biāo)小組負(fù)責(zé)，按照規(guī)定的評標(biāo)辦法進(jìn)行，并互相監(jiān)督、嚴(yán)格保密，禁止評標(biāo)人同外界接觸在評標(biāo)過程中評標(biāo)小組還分別與三家承包商進(jìn)行了澄清會談。4月13日評標(biāo)工作結(jié)束。

經(jīng)各方專家多次評議討論，最后取標(biāo)價最低的日本大成公司中標(biāo)，與之簽訂合同，合同價8463萬元，合同工期1597天。4月17日，我國有關(guān)部門正式將定標(biāo)結(jié)果通知世界銀行。世界銀行于6月9日回復(fù)無異議。

引水工程于1984年6月15日發(fā)出中標(biāo)通知書，7月14日簽訂合同。7文庫專用項(xiàng)目實(shí)施情況

1984年7月31日發(fā)布開工令，1984年11月24日，正式開工。1988年8月13日正式竣工，工程師簽署了工程竣工移交證書。合同工期為1597天，實(shí)際工期為1475天，提前122天。大成公司采用施工總承包制，在現(xiàn)場日本的管理及技術(shù)人員僅30人左右，雇用我國的公司分包，雇用的400多人都是我國水電十四局的職工，中國工人在中國工長的帶領(lǐng)下，創(chuàng)造了聲8．8m隧洞獨(dú)頭月進(jìn)尺373．5m的優(yōu)異成績，超過了日本大成公司歷史的最高記錄，達(dá)到世界先進(jìn)水平。工程質(zhì)量綜合評價為優(yōu)良。包括除匯率風(fēng)險以外的設(shè)計變更、物價漲落、索賠及附加工程量等增加費(fèi)用在內(nèi)的工程結(jié)算為9100萬元，僅為標(biāo)底14958萬元的60．8％，比合同價僅增加了7．53％。8文庫專用魯布革項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)創(chuàng)造了著名的“魯布革工程項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)”工程管理制度的改變：工程隊(duì)管理向合同制管理過渡、索賠管理第一次在中國應(yīng)用實(shí)行了以工程項(xiàng)目為核算單位的項(xiàng)目核算體制；建立了以項(xiàng)目經(jīng)理責(zé)任制為主要形式的項(xiàng)目管理責(zé)任體系；圍繞推行“項(xiàng)目法施工”進(jìn)行配套改革，調(diào)整企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，改善企業(yè)的經(jīng)營機(jī)制；初步培養(yǎng)和鍛煉了一批懂法律、會管理、能協(xié)調(diào)、敢負(fù)責(zé)、復(fù)合型的企業(yè)經(jīng)營管理和項(xiàng)目管理人才；對企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)要素實(shí)行了市場化管理，使生產(chǎn)要素得到優(yōu)化配置；是提高了企業(yè)的管理水平和施工生產(chǎn)能力；在我國建筑施工行業(yè)建立以總承包企業(yè)為龍頭、專業(yè)承包和勞務(wù)分包企業(yè)相配套的組織體制建設(shè)創(chuàng)造了條件，為新的資質(zhì)就位打下了基礎(chǔ)9文庫專用魯布革項(xiàng)目索賠案例案例一：一條運(yùn)輸路，合同規(guī)定由甲方提供三級碎石路，由于翻修不當(dāng)，造成日方汽車輪胎損失嚴(yán)重，于是日方提出索賠200多條輪胎。開始時管理局的同志們直搖頭：到底是資本家啊！逐漸他們懂得了：這就是合同制管理，一經(jīng)確定就不可動搖。10文庫專用魯布革項(xiàng)目索賠案例案例二：圖紙翻譯時一個英語單詞的錯誤導(dǎo)致50多萬美金的索賠。事情是這樣的：“formtheline”與“totheline”的區(qū)別，一個的意思是“按虛方結(jié)算”另一個的意思是按“自然方”結(jié)算。日方在審閱設(shè)計圖紙時已發(fā)現(xiàn)該問題，但并未向中方提到，為后來的索賠埋下伏筆。此事，經(jīng)國際仲裁中方敗訴，賠償日方50多萬美金。11文庫專用

（一）索賠的概念與作用

索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是由對方承擔(dān)責(zé)的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）時間補(bǔ)償?shù)囊蟆Ｋ髻r是法律和合同賦予當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利。第四節(jié)房地產(chǎn)項(xiàng)目索賠一、索賠的概念及其處理原則

索賠的含義一般包括以下幾個方面：

①一方違約使另一方蒙受損失，受損方向另一方提出賠償損失的要求；

②發(fā)生了應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任的特殊風(fēng)險事件或遇到了不利的自然條件等情況，使承包方蒙受了較大損失而向發(fā)包方提出補(bǔ)償損失的要求；

③承包方本應(yīng)當(dāng)獲得正當(dāng)利益，但由于沒有及時得到監(jiān)理工程師的確認(rèn)和發(fā)包方應(yīng)給予的支持，而以正式函件的方式向發(fā)包方索要。（2）索賠的性質(zhì)索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，而不是懲罰。索賠方所受到的損害，與被索賠方的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系。導(dǎo)致索賠事件的發(fā)生，可以是一方行為造成的，也可能是任何第三方行為所導(dǎo)致。索賠工作是承、發(fā)包雙方之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務(wù)，是雙方合作的方式，一般情況下索賠都可以通過協(xié)商方式解決。只有發(fā)生爭議才會導(dǎo)致提出仲裁或訴訟，即使這樣，索賠也被看成是遵法守約的正當(dāng)行為。（4）索賠的作用

①索賠可以保證合同的正確實(shí)施

②索賠是落實(shí)和調(diào)整合同當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的手段

③索賠有助于對外承、發(fā)包工程的開展

④促使工程造價更加合理（1）按索賠對象分類

索賠與反索賠反索賠是指合同當(dāng)事人一方向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求時，被索賠方從自己的利益出發(fā)，依據(jù)合法理由減少或抵消索賠方的要求，甚至反過來向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求的行為。

索賠是發(fā)包方和承包方都擁有的權(quán)利。在工程實(shí)踐中，一般把發(fā)包方向承包方的索賠要求稱作反索賠。發(fā)包方在索賠中處于主動地位，可以從工程款中抵扣，也可以從保險金中扣款以補(bǔ)償損失二、索賠的分類（2）按索賠的目的分類①工期索賠由于非承包方責(zé)任的原因而導(dǎo)致施工進(jìn)度延誤，承包方向發(fā)包方提出要求延長工期、推遲竣工日期的索賠稱為工期索賠。工期索賠形式上是對權(quán)利的要求，目的是避免在原定的竣工日不能完工時，被發(fā)包方追究拖期違約的責(zé)任。獲準(zhǔn)合同工期延長，不僅意味著免除拖期違約賠償?shù)娘L(fēng)險，而且有可能得到提前工期的獎勵，最終仍反映在經(jīng)濟(jì)效益上。②費(fèi)用索賠

費(fèi)用索賠是承包方向發(fā)包方提出在施工過程中由于客觀條件改變而導(dǎo)致承包方增加開支或損失的索賠，以挽回不應(yīng)由承包方負(fù)擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失。費(fèi)用索賠的目的是要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。承包方在進(jìn)行費(fèi)用索賠時，應(yīng)當(dāng)遵循以下兩個原則：

a所發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)該是承包方履行合同所必需的，如果沒有該費(fèi)用支出，合同將無法繼續(xù)履行；

b給予補(bǔ)償后，承包方應(yīng)按約定繼續(xù)履行合同。常見的費(fèi)用索賠項(xiàng)目包括人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械使用費(fèi)、低值易耗品、工地管理費(fèi)等。為便于管理，承、發(fā)包雙方和監(jiān)理工程師應(yīng)事先將這些費(fèi)用列出一個清單。（3）按索賠事件的性質(zhì)分類①工程變更索賠由于發(fā)包方或監(jiān)理工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程，變更工程順序，造成工期延長或費(fèi)用損失，承包方為此提出的索賠。②工程中斷索賠由于工程施工受到承包方不能控制的因素而不能繼續(xù)進(jìn)行，中斷一段時間，承包方提出的索賠。③工期延長索賠承包方因發(fā)包方未能按合同提供施工條件，如未及時交付設(shè)計圖紙、技術(shù)資料、場地、道路等造成工期延長而提出的索賠。這是工程中極為常見的一種索賠。④其他原因索賠如貨幣貶值、匯率變化、物價和工資上漲、政策法令變化等原因引起的索賠。（4）索賠的處理方式分類①單項(xiàng)索賠指針對某一干擾事件提出的索賠。索賠的處理是在合同實(shí)施過程中，干擾事件發(fā)生時或發(fā)生后立即進(jìn)行。它由合同管理人員處理，并在合同規(guī)定的索賠有效期內(nèi)向發(fā)包方提交索賠報告。單項(xiàng)索賠通常原因單一，責(zé)任簡單，分析起來比較容易，處理起來比較簡單。②綜合索賠又稱一攬子索賠。一般在工程竣工前，承包方將施工過程中未解決的單項(xiàng)索賠集中起來進(jìn)行綜合考慮，提出一份總索賠報告。合同雙方在工程交付前后進(jìn)行最終談判，以一攬子方案解決索賠問題。由于在一攬子索賠中，許多干擾事件交織在一起，影響因素比較復(fù)雜，責(zé)任分析和索賠值的計算很困難，使索賠處理和談判都很困難。（1）證明材料承包方提供的證據(jù)可以包括下列證明材料：

①合同文件，包括招標(biāo)文件、中標(biāo)書、投標(biāo)書、合同文本等；

②工程量清單、工程預(yù)算書和圖紙、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范以及其他有關(guān)技術(shù)資料、技術(shù)要求；

③施工組織設(shè)計和具體的施工進(jìn)度安排；

④合同履行過程中來往函件、各種紀(jì)要、協(xié)議；

施工索賠的證據(jù)

⑤工程照片、氣象資料、工程檢查驗(yàn)收報告和各種鑒定報告；

⑥施工中送停電、氣、水和道路開通、封閉的記錄和證明；

⑦官方的物價指數(shù)、工資指數(shù)、各種財物憑證；

⑧建筑材料、機(jī)械設(shè)備的采購、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場、使用憑證；

⑨國家的法律、法規(guī)、部門的規(guī)章等；

⑩其他有關(guān)資料。（2）現(xiàn)場的同期記錄從索賠事件發(fā)生之日起，承包方就應(yīng)當(dāng)做好現(xiàn)場條件和施工情況的同期記錄。記錄的內(nèi)容包括事件發(fā)生的時間、對事件的調(diào)查記錄、對事件的損失進(jìn)行的調(diào)查和計算等。做好現(xiàn)場的同期記錄是承包方的義務(wù)，也是作為索賠的證據(jù)資料。當(dāng)出現(xiàn)索賠事件時，承包方可按下列程序以書面形式向發(fā)包方索賠：（1）提出索賠要求凡發(fā)生不屬于承包方責(zé)任的事件導(dǎo)致竣工日期拖延或成本增加時，承包方一方面按監(jiān)理工程師的指示繼續(xù)精心施工，在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知。

施工索賠的程序（2）報送索賠資料發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)向監(jiān)理工程師提出延長工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報告及有關(guān)資料。索賠報告應(yīng)當(dāng)包括承包方的索賠要求和支持這個索賠要求的有關(guān)證據(jù)。證據(jù)應(yīng)當(dāng)詳細(xì)和全面真實(shí)，但不能因收集證據(jù)而影響索賠通知書的按時發(fā)出，因?yàn)橥ㄖl(fā)出后，施工企業(yè)還有補(bǔ)充證據(jù)的權(quán)利。（3）監(jiān)理工程師答復(fù)在接到索賠報告后，監(jiān)理工程師應(yīng)抓緊時間對索賠通知（特別是對有關(guān)證據(jù)材料）進(jìn)行分析，客觀分析事件發(fā)生的原因，重溫合同的條款，研究承包方的索賠證明，并查閱他們的同期記錄。依據(jù)合同條款劃清責(zé)任界限，提出處理意見。監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。（4）監(jiān)理工程師逾期答復(fù)后果監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可。（5）持續(xù)索賠當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性地向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)向監(jiān)理工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。索賠答復(fù)程序與（3）、（4）條的規(guī)定相同。承包方接受最終的索賠處理決定，索賠事件的處理即告結(jié)束。如果承包方不同意，則會導(dǎo)致合同的爭議，就應(yīng)通過協(xié)商、調(diào)解、“或裁或訴”方法解決。發(fā)包方對索賠的管理，應(yīng)當(dāng)通過加強(qiáng)施工合同管理，嚴(yán)格執(zhí)行合同，使對方?jīng)]有提出索賠的理由和根據(jù)。在索賠事件發(fā)生后，也應(yīng)積極收集有關(guān)證據(jù)資料，以便分清責(zé)任，剔除不合理的索賠要求。總之，有效的合同管理是保證合同順利履行，減少或防止索賠事件發(fā)生，降低索賠事件損失的重要手段。（1）發(fā)包方違約行為

①發(fā)包方未按照合同約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料；

②未及時進(jìn)行圖紙會審和設(shè)計交底；

③拖延合同規(guī)定的責(zé)任，如拖延圖紙的批準(zhǔn)，拖延隱蔽工程的驗(yàn)收，拖延對承包方問題的答復(fù)，造成施工延誤；

④未按合同約定支付工程款；

施工索賠的原因

⑤要求趕工或延長工期；

⑥發(fā)包方提前占用部分永久性工程，造成對施工不利的影響。（2）發(fā)生了不可抗力事件不可抗力是指人們不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況。不可抗力事件的風(fēng)險承擔(dān)應(yīng)當(dāng)在合同中約定，承包方可以向保險公司投保。不可抗力作為人力不可抗拒的力量，包括自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象兩種。自然現(xiàn)象包括地震、臺風(fēng)、洪水等；社會現(xiàn)象包括戰(zhàn)爭、社會動亂、暴亂等。在許多情況下，不可抗力事件的發(fā)生會造成承包方的損失，一般應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)。不可抗力具體有如下幾種：

①自然災(zāi)害。我國法律認(rèn)為自然災(zāi)害是典型的不可抗力。雖然隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，人類不斷提高對自然災(zāi)害的預(yù)見能力，但是，自然災(zāi)害頻繁發(fā)生會影響施工合同的履行。認(rèn)定不可抗力的標(biāo)準(zhǔn)，是以自然災(zāi)害的發(fā)生是否超過了合同規(guī)定。

②政府行為。指當(dāng)事人在訂立合同以后，政府當(dāng)局頒發(fā)新的政策、法律和行政措施而導(dǎo)致合同不能履行。

③社會異常事件。主要指一些突發(fā)的事件阻礙合同的履行，如社會動亂、暴亂等。

④施工中發(fā)現(xiàn)文物、古墓、古建筑基礎(chǔ)和結(jié)構(gòu)、化石、錢幣等具有考古、地質(zhì)研究價值的或其他影響施工的障礙物。（3）監(jiān)理工程師的不正當(dāng)行為監(jiān)理工程師是接受發(fā)包方委托進(jìn)行工作的。從施工合同的角度看，其不正當(dāng)行為給承包方造成的損失應(yīng)當(dāng)由發(fā)包方承擔(dān)。其不正當(dāng)行為包括：

①委派具體管理人員未提前通知承包方，即未按合同約定提前通知承包方，對施工造成不利影響；

②發(fā)出的指令有誤，影響了正常的施工；

③對承包方的施工組織進(jìn)行不合理的干預(yù)，影響施工的正常進(jìn)行；

④因協(xié)調(diào)不力或無法進(jìn)行合理協(xié)調(diào)，導(dǎo)致承包方的施工受到其他承包方的干擾。由于不同承包方之間無合同關(guān)系，因此應(yīng)向發(fā)包方提出索賠要求。（4）合同的變更由于合同的變更，可能會導(dǎo)致不能按施工合同中的約定正常履行，如設(shè)計變更、追加或取消某些工作、施工方法變更及合同的其他條件變更等。合同變更包括：

①發(fā)包方對工程項(xiàng)目提出新的要求，如提高或降低建筑標(biāo)準(zhǔn)、項(xiàng)目的用途發(fā)生變化、核減預(yù)算投資等；

②設(shè)計出現(xiàn)錯誤，對設(shè)計圖紙進(jìn)行修改；

③施工現(xiàn)場條件與原地質(zhì)勘察有很大出入；

④發(fā)生不可抗力，必須進(jìn)行合同變更；

⑤采用新的技術(shù)和方法，有必要修改原設(shè)計及實(shí)施方案。當(dāng)然，合同的變更并不一定導(dǎo)致索賠的發(fā)生。（1）避免索賠事件的發(fā)生

①避免無法預(yù)見的不利自然條件或人為障礙而引起的費(fèi)用