第八章合同法

市場行為規(guī)制編合同法票據(jù)法證券法商標(biāo)法專利法產(chǎn)品質(zhì)量法消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法競爭法第八章合同法教學(xué)目的與要求：本章為重點(diǎn)章節(jié)，且實(shí)用性強(qiáng)。通過學(xué)習(xí)，掌握合同訂立、履行、變更與違約責(zé)任、擔(dān)保等系列制度，并能夠分析處理相關(guān)案例。重點(diǎn)、難點(diǎn)：合同的訂立、違約責(zé)任、擔(dān)保方式第一節(jié)合同法概述一、合同的概念與特征（一）合同的概念廣義：各類權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。狹義：不含人身關(guān)系的民事合同:

P198（二）特征：1、主體地位的平等性：平等2、意思表示一致：公平、自愿3、目的：設(shè)立、變更、終止：誠信（三）合同的分類：

P198有名合同、無名合同（特定名稱和調(diào)整規(guī)則）單務(wù)合同、雙務(wù)合同（權(quán)利義務(wù)的分擔(dān)方式）有償合同、無償合同（取得利益是否支付對(duì)價(jià)）要式合同、不要式合同（特定形式和手續(xù)）諾稱合同、實(shí)踐合同（是否以交付標(biāo)的物為要件）主合同、從合同（能否獨(dú)立存在）二、合同法概述（一）立法概況：《中華人民共和國合同法》：

1999、3、15：1999、10、1實(shí)施

23章428條：總則、分則、附則三部分。另：+民法的相關(guān)規(guī)定、《中華人民共和國擔(dān)保法》、最高院的相關(guān)司法解釋（二）適用：平等民事主體訂立的、純粹財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的合同第二節(jié)合同的訂立

≠合同的成立一、合同的內(nèi)容與形式（一）合同的內(nèi)容：

P200

當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或者報(bào)酬，履行期限、地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任，解決爭議的方法

說明：1、順序視具體情況定；2、詳盡、具體、準(zhǔn)確。（二）合同的形式：1、口頭形式

一般只適用于標(biāo)的額不大，并可及時(shí)結(jié)清的合同關(guān)系。

？？認(rèn)定2、書面形式

合同書、信件、和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、和電子郵件）等可以有形表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

特殊書面形式：公證、鑒證、登記、審批3、其他形式

默示

？？效力二、合同的訂立程序（一）要約：1、概念：

P2002、構(gòu)成要件：≠要約邀請(qǐng)①要約必須是向相對(duì)人發(fā)出的。

特殊情況：商品標(biāo)價(jià)陳列、自動(dòng)售貨機(jī)、懸賞廣告等②內(nèi)容具體確定。合同成立的必要內(nèi)容、清楚明白的表述③表明受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約邀請(qǐng)

又稱要約引誘，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。與要約的區(qū)別：不是訂立合同，而是在于喚起他人注意，希望他人向自目的己發(fā)出要約。訂立合同，引出承諾沒有明確具體的實(shí)質(zhì)內(nèi)容內(nèi)容

內(nèi)容明確、具體寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告（注明要約除外）3、要約的效力生效時(shí)間：

“到達(dá)主義”。效力的內(nèi)容：不得隨意撤回、撤銷要約不得變更要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容須接受承諾后即成立合同的法律后果4、要約行為的特別處理

撤回

到達(dá)之前、剛剛到達(dá)

撤銷

要約生效后

條件：發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人不得撤銷：

要約中確定了承諾期限或者以其他方式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

5、要約的失效有下列情形之一的，要約失效：

a、拒絕要約的通知到達(dá)要約人；b、要約人依法撤銷要約；c、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；d、受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。？？后果

（二）承諾P2021、概念：2、構(gòu)成要件：

①必須是受要約人向要約人作出；

？？第三人做出②必須在要約有效的期限內(nèi)作出；？？沒有確定承諾期限的？？逾期③其內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。

？？變更內(nèi)容3、承諾的效力：生效的時(shí)間：承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效效力的內(nèi)容：承諾生效時(shí)，合同成立？？合同內(nèi)容4、承諾的撤回和遲延：承諾可以撤回，但不能撤銷遲延的效力a．除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。（受要約人過失）b．

受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。（非受要約人過失）總結(jié)：受要約人對(duì)要約的態(tài)度有三種情況：(1)、同意要約合同成立(2)、拒絕要約或確定的期限內(nèi)沒有作出承諾

要約失效，合同不能成立(3)、表示向要約人同意與要約人簽訂合同，但對(duì)要約內(nèi)容作了變更：A、非實(shí)質(zhì)性變更合同成立（除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者在要約中特別明確了表明了承諾不得對(duì)要約內(nèi)容作出任何變更。）B、實(shí)質(zhì)性變更

要約歸于失效，合同不能成立，產(chǎn)生新的要約。[例子]

買方：2004.03.10LA744有興趣300公噸鐵桶裝CFC3阿姆斯特丹電復(fù)賣方：2004.03.1210日電悉需要緊張LA744無貨可供LA745200公噸鐵桶最早9月裝運(yùn)電復(fù)。

買方：2004.03.1312日電悉用戶要求8月裝必須保證質(zhì)量達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)賣方：2004.03.1413日電悉8月不可能品質(zhì)同上批貨市場堅(jiān)挺十五日前電決定。

買方：2004.03.1514日電悉200公噸8/9月平均分裝新桶請(qǐng)報(bào)最低價(jià)。

賣方：2004.03.1815日電悉8/9月平均分裝與供方聯(lián)系中將盡最大努力請(qǐng)遞盤。買方：2004.03.2018日電悉其他供應(yīng)者發(fā)實(shí)盤每公噸308英鎊CFC3阿姆斯特丹電復(fù)。

賣方：2004.03.2220日電悉最好價(jià)每公噸314英鎊即期信用證24日復(fù)到。買方：2004.03.2322日電悉312英鎊25日復(fù)到。

賣方：2004.03.2423日電悉接受。（三）合同訂立的特殊程序（補(bǔ)）

格式條款：當(dāng)事人為了重復(fù)使用而單方預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。

？？優(yōu)缺點(diǎn)商家的“解釋權(quán)”？？某賓館規(guī)定“鑰匙丟失，賠款500元”？？“滿200元免費(fèi)拍藝術(shù)照”？？

規(guī)制

1、規(guī)定了格式條款提供人的公平擬約義務(wù)、提醒義務(wù)、說明義務(wù)。2、確定了有利于非格式條款提供方的解釋和適用規(guī)則。

理解發(fā)生爭議通常理解有兩種以上解釋不利于格式條款提供方的格式條款和非格式條款不一致非格式條款3、規(guī)定了無效格式條款免除提供格式條款一方當(dāng)事人主要責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。案例

成都一個(gè)體運(yùn)輸戶，運(yùn)輸玻璃發(fā)生交通事故，由于采取了緊急避讓措施，車人未損，但玻璃全碎，要求保險(xiǎn)公司賠償。而保險(xiǎn)條款為：貨與貨、貨與箱體碰撞造成貨損不予賠償。個(gè)體戶認(rèn)為，保險(xiǎn)合同是指正常情況下，貨沒有捆好，有松動(dòng)造成破損。而本案屬于意外事件，不是貨未捆好而致。雙方解釋說明都能成立，最后法院作出不利于保險(xiǎn)公司的判決。三、合同成立時(shí)間與地點(diǎn)（一）合同成立的時(shí)間

承諾生效時(shí)合同成立合同書簽字、蓋章時(shí)信件、數(shù)據(jù)電文等簽訂確認(rèn)書時(shí)（可以）（二）合同成立的地點(diǎn)

承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)合同書簽字蓋章的地點(diǎn)數(shù)據(jù)電文收件人的主營業(yè)地、居住地當(dāng)事人另有約定的約定（三）實(shí)際履行與合同成立合同未加蓋公章是否成立？某貿(mào)易公司派業(yè)務(wù)員李某于7月20日到某市服裝廠訂貨，雙方簽訂了一份服裝買賣合同。由于李某忘了帶合同專用章，所以合同上只有雙方代理人和服裝廠的印章。李某答應(yīng)把合同帶回加蓋公章后寄給服裝廠，但一直未辦理該項(xiàng)事務(wù)。服裝廠即按合同規(guī)定發(fā)貨，服裝運(yùn)到某地車站后貿(mào)易公司接收但未及時(shí)付款。隨后另一業(yè)務(wù)員張某聯(lián)系到價(jià)格更優(yōu)惠的貨源，于是貿(mào)易公司向服裝廠發(fā)電報(bào)：退貨，速來人處理。由于貿(mào)易公司拒付貨款，服裝廠遂起訴至法院要求對(duì)方支付貨款并賠償損失，對(duì)方則以未蓋公章否認(rèn)合同成立。合同成立的特殊的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。四、締約過失責(zé)任乙被欺騙喪失訂約機(jī)會(huì)應(yīng)獲賠償嗎？由于經(jīng)濟(jì)形勢(shì)不好，甲、乙兩個(gè)體工商戶都想將自己擁有的鋪位轉(zhuǎn)讓出去，卻苦于找不到買主。適逢丙從外地來投資做生意，正想買個(gè)鋪位安置下來，遂與甲、乙私下分別接觸，經(jīng)過權(quán)衡，初步?jīng)Q定以5萬元受讓乙的鋪位。甲獲悉丙已決定買乙的鋪位而不買自己的鋪位，便去找乙，表示要以價(jià)格6萬元的價(jià)格將乙的鋪位買下，乙一時(shí)輕信，便回絕了丙的購買。丙于是回頭買下了甲的鋪位。事后，甲以種種借口稱不能買乙的鋪位，乙此時(shí)方知上當(dāng)受騙，遂成糾紛。（一）締約過失責(zé)任的概念在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人因締約過錯(cuò)行為給對(duì)方造成損失，依法應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。特征：“契約前責(zé)任”、法定責(zé)任、賠償責(zé)任責(zé)任基礎(chǔ)：誠實(shí)信用原則（二）承擔(dān)締約過失責(zé)任的法定情形

P204案例：丙要承擔(dān)責(zé)任嗎？甲因辦廠借乙現(xiàn)金10萬元，利息為1%，期限1年。擔(dān)保人丙以自己的6間私有房屋作抵押，并同乙簽訂了抵押合同，約定由丙去辦理抵押登記手續(xù)，但丙未辦理。該款到期后，乙向甲多次催要，甲因生意不景氣無法償還，丙則以未辦理抵押登記手續(xù)擔(dān)保合同不能成立為由拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。乙以丙為被告訴至法院。

因一方當(dāng)事人的過錯(cuò)使合同被宣告無效或者被撤銷的，屬締約過失責(zé)任。第三節(jié)合同的效力含義:已成立的合同具有的法律約束力

？成立

？有效

？生效一、合同的生效（一）合同生效的一般要件

（法定）

1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。

？？自然人？？法人2、意思表示真實(shí)含義

表意人的表示行為與其內(nèi)心效果意思一致。意思表示不真實(shí)的類型a、意思表示欠缺：由表意人怠于注意或因認(rèn)知能力的局限性而導(dǎo)致，表現(xiàn)為錯(cuò)誤和誤解。b、意思表示不自由：因外力干涉而致，主要基于欺詐、脅迫、乘人之危等外力因素。3、不違反法律和社會(huì)公共利益。

根據(jù)規(guī)定辦理了批準(zhǔn)、登記等手續(xù)（二）合同生效的特殊要件

（約定）1、附條件生效

附生效條件

條件成就生效

附解除條件

條件成就失效

？？不正當(dāng)阻止或促成條件成就2、附期限生效

附生效期限附終止期限？？期限屆至合同中約定的是條件還是期限？(1)今年10月1日，甲將其所有之自行車贈(zèng)與乙；(2)乙80歲生日時(shí)，甲將其自行車贈(zèng)與乙；(3)下次下雨時(shí)，甲將其所有之自行車贈(zèng)與乙；(4)乙考上大學(xué)，甲將其所有之自行車贈(zèng)與乙。條件與期限的根本區(qū)別條件：偶成事實(shí)期限：必成事實(shí)

時(shí)期確定，事實(shí)的發(fā)生確定？？時(shí)期確定，能否到來卻不確定？？時(shí)期不確定，但事實(shí)的發(fā)生確定？？時(shí)期不確定，事實(shí)發(fā)生與否也不確定？？二、效力未定（待定）的合同（一）特征1、當(dāng)事人主體資格存在一定瑕疵。2、合同在追認(rèn)前處于效力未定狀態(tài)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)才能生效。（二）種類：1、限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同。法定代理人追認(rèn)合同有效

相對(duì)人：催告權(quán)、撤銷權(quán)

2、無權(quán)代理合同含義

沒有代理權(quán)、越權(quán)代理、代理權(quán)終止效力（相對(duì)人：催告權(quán)、撤銷權(quán)）

被代理人追認(rèn)合同生效被代理人未追認(rèn)行為人承擔(dān)責(zé)任例外表見代理3、無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)的合同

經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)

（明示、默示）

合同有效

訂立合同后取得處分權(quán)案例：買手購進(jìn)他貨有效嗎？買手甲一向?yàn)槟澄木叩甑礁鲝S家購買文具貨物。在一次交易中，甲見某廠家有滯銷加厚玻璃以低價(jià)出售，于是起意購買。該廠家明知甲僅為該文具店的買手，但仍由其以某文具店的代理人身份與之簽訂買賣合同，標(biāo)的物為半噸加厚玻璃。貨物運(yùn)至被告處，被告認(rèn)為這不屬于文具加以拒收，原告遂起訴至人民法院，要求判令被告接收貨物并支付貨款。案例：卡車歸誰所有？個(gè)體戶張某、王某二人于2005年10月1日從汽車交易中心購得一輛“東風(fēng)”牌二手卡車，，共同從事長途貨物的運(yùn)輸業(yè)務(wù)。二人各出資人民幣3萬元。同年12月，張某駕駛這輛汽車外出聯(lián)系業(yè)務(wù)時(shí)，遇到李某，李某表示愿意出資人民幣8萬元購買此車，張某隨即將車賣給了李某，并辦理了過戶手續(xù)，事后，張某把賣車一事告知王某、王某要求分得一半款項(xiàng)。李某買到此車后，于同年年底又將這輛卡車以人民幣9萬元賣給趙某。二人約定，趙某租車給李某使用，租期為1年，租金人民幣1萬元，二人簽定協(xié)議后，到有關(guān)部門辦理了登記過戶手續(xù)。趙某把車租賃給李某使用期間，李某因缺乏資金遂向銀行貸款人民幣5萬元，雙方簽訂了抵押協(xié)議，李某把那輛卡車作為抵押物設(shè)定了抵押，但沒有進(jìn)行抵押登記。次年11月趙某把該車以人民幣10萬元的價(jià)格賣給了錢某。12月趙某以租期屆滿為由，要求李某歸還卡車，李某得知趙某把車賣給錢某，遂不愿歸還卡車，主張以人民幣9萬元買回此車，趙某不允，遂生糾紛。

問題：（1）張某、李某的汽車買賣合同是否有效？為什么？（2）李某與銀行的抵押合同能否生效？為什么？（3）李某主張買回卡車的主張能否得到支持？為什么？（4）截止糾紛發(fā)生時(shí)，該卡車所有權(quán)歸誰享有？為什么？答案：（1）有效。因?yàn)閺埬成米蕴幏止灿胸?cái)產(chǎn)，該合同初為效力待定合同，后經(jīng)王某默認(rèn)而得補(bǔ)正，轉(zhuǎn)為有效合同。（2）不能生效。一是因?yàn)槔钅碂o權(quán)以他人所有之物設(shè)立抵押，二是因?yàn)槲崔k理抵押登記。（3）不能。因?yàn)槌凶馊诵惺箖?yōu)先購買權(quán)應(yīng)以同等價(jià)格為條件。（4）歸趙某所有。因?yàn)橼w某尚未將卡車交付給錢某，卡車所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移。

三、可變更或撤銷的合同（一）特征1、意思表示不真實(shí)。2、合同在撤銷之前有效，在撤銷后無效，且無效溯及合同成立之時(shí)。3、撤銷權(quán)是否行使由當(dāng)事人自主決定。4、合同是否予以撤銷由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)決定。（二）種類

P2061、因重大誤解訂立的合同；2、在訂立合同時(shí)顯失公平的合同；3、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立的損害對(duì)方利益的合同。（三）后果自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由起：1年內(nèi)？不被變更、撤銷？無任何意思表示？變更的？撤銷的案例：牛黃該歸誰所有？原告張某與被告肉聯(lián)廠約定，由被告幫助原告將其兩頭牛宰殺，所得牛肉按照每斤3元的價(jià)格由被告收購，其他牛部位直接歸被告所有。被告在宰殺牛時(shí)，發(fā)現(xiàn)其中一頭牛的下水有牛黃，遂將牛黃賣掉，得款2000元。雙方在結(jié)算時(shí)，被告并未向原告提及牛黃一事。原告得知后，向被告請(qǐng)求返還出賣牛黃所得價(jià)款未果。原告向人民法院起訴，請(qǐng)求判令被告返還該價(jià)款。本案有兩個(gè)合同：加工承攬合同，即被告幫助原告宰殺兩頭牛；買賣合同，即被告將原告的牛肉收購?？紤]牛肉的價(jià)款和加工承攬的費(fèi)用扣除等因素，故約定：牛肉按照每斤3元的價(jià)格由被告收購，牛的其他部位直接歸被告所有。但雙方并沒有意識(shí)到牛的下水中含有牛黃的可能性，沒有明確的約定，屬于對(duì)標(biāo)的物的重大誤解。四、無效合同（一）概念不符合法定的有效要件不能產(chǎn)生預(yù)期的法律效力（二）種類一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的的；損害社會(huì)公共利益的；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。（三）無效合同的法律后果：返還財(cái)產(chǎn)賠償損失收繳財(cái)產(chǎn)（沒收財(cái)產(chǎn)）

確認(rèn)機(jī)關(guān)：人民法院，仲裁機(jī)構(gòu)

（任何人均可主張）案例：“工傷概不負(fù)責(zé)”嗎？張某承包拆除天津某工廠的廠房，并親自帶領(lǐng)雇用的王某等人拆除大梁。在起吊第五根時(shí)，梁身中間出現(xiàn)折裂；此種情況并未引起張某的注意。當(dāng)拆除第六根大梁時(shí)，梁身從中折斷，站在大梁上的王某墜地死亡。王某家人遂起訴至人民法院，請(qǐng)求判令張某賠償損失。張某辯稱：死者王某在簽寫招工登記表時(shí)，同意“工傷概不負(fù)責(zé)”，因此，其不應(yīng)承擔(dān)任何賠償責(zé)任。合同中的下列免責(zé)條款無效：(1)造成對(duì)方人身傷害的；(2)因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。案例：劉乙能要回已拍賣的遺產(chǎn)嗎？

劉乙為黃某之夫劉甲獨(dú)生子，但非黃某所出。劉甲病逝后，劉乙雖常出外做生意，仍與黃某一起居住。劉甲生前有大量藏書。劉甲死后，其家屬未對(duì)其遺產(chǎn)予以清理和分配。黃某在未經(jīng)劉乙同意的情況下，到市場上問價(jià)并與力源拍賣行協(xié)商拍賣事宜。后黃某趁劉乙不在家中之機(jī)，將書籍搬至力源拍賣行，并由拍賣行進(jìn)入拍賣程序。通過公開競價(jià)，該批書籍由楊某購得。黃某在向該拍賣行支付傭金后，全數(shù)取得該筆拍賣價(jià)金，未告知?jiǎng)⒁?。該筆交易被劉乙發(fā)現(xiàn)后，劉乙向人民法院起訴，請(qǐng)求判令黃某與力源拍賣行所簽訂的委托拍賣合同為無效合同，楊某應(yīng)當(dāng)返還上述書籍，由黃某與力源拍賣行共同承擔(dān)其損失。審判結(jié)果：該批書籍是劉甲的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，依法應(yīng)當(dāng)作為其遺產(chǎn)給繼承人予以繼承；由于第一順序繼承人黃某和劉乙未進(jìn)行繼承析產(chǎn)，所以他們對(duì)該筆遺產(chǎn)的所有權(quán)處于共同共有狀態(tài)，黃某沒有獨(dú)立的處分權(quán)。黃某與力源拍賣行所簽訂的委托拍賣合同屬于無權(quán)處分合同，依法應(yīng)為無效合同。但楊某購得該批書籍，屬于在公共場所購得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是善意取得，因此，楊某對(duì)該批書籍取得所有權(quán)。第四節(jié)合同的履行一、合同履行的概念合同履行，當(dāng)事人完成合同義務(wù)的行為。為合同法律約束力的首要表現(xiàn)在合同關(guān)系中有重要意義。二、合同履行的原則1、全面履行原則2、協(xié)作履行原則案例：被告要承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？原告與被告簽訂購銷合同，約定原告向被告購買鋼材100噸，由被告由水路送貨至原告所在地。被告依約如期將貨物運(yùn)抵原告所在地的貨運(yùn)碼頭，并通知原告派員前往交接。原告的工作人員張某上船點(diǎn)收后給被告的押運(yùn)人員李某打了收條。但汽車只夠卸下船上鋼材的一部分，只好先運(yùn)走這部分，臨走時(shí)告知李某，其先將車上的鋼材運(yùn)回原告所在地，卸下后馬上回來將船上所有剩余的鋼材一次裝回，李某點(diǎn)頭同意。但船還有急用，被告的工作人員將原告剩余未運(yùn)走的鋼材卸在碼頭的岸上，不等原告的車折回便將船駛離。后因貨運(yùn)碼頭一工人工作失誤，引起碼頭上正在裝運(yùn)的腐蝕性化學(xué)物品泄漏，傾瀉在碼頭上，連原告的鋼材也遭到殃及，損失大半。原告遂向人民法院起訴，請(qǐng)求判令被告賠償損失。被告答辯稱：雙方已辦完驗(yàn)收手續(xù)，貨物已經(jīng)交付完畢，鋼材的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移至原告手中，因此，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該批鋼材因意外而滅失的風(fēng)險(xiǎn)，其對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)不負(fù)責(zé)任。請(qǐng)問被告要承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？在原告驗(yàn)收貨物并向被告開出收條之后，該批鋼材的確交付完畢，但是，在該批鋼材未完全卸下船，并由原告運(yùn)走的情況下，被告仍然應(yīng)當(dāng)協(xié)助原告的接收工作，在自己有其他任務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)立即通知原告協(xié)商解決，在原告未能及時(shí)將貨物全部運(yùn)走的前提下，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)保管等。三、合同履行的規(guī)則（一）合同條款約定不明時(shí)的履行規(guī)則補(bǔ)充協(xié)議→按相關(guān)條款或者交易習(xí)慣→下列規(guī)則：P209（二）合同履行的特殊方式1、代為履行：第三人2、遲延履行或者提前履行：3、部分履行：4、合同主體變更的履行：合并、分立；法定代表人、經(jīng)辦人的變更5、執(zhí)行國家定價(jià)合同的履行：四、合同履行中的抗辯權(quán)（一）合同履行抗辯權(quán)的概念：

P209性質(zhì)：法定情形下的抗辯，不構(gòu)成違約

行使：未履行→有權(quán)拒絕履行；履行不符合約定→拒絕其相應(yīng)的履行要求但為暫時(shí)性措施：風(fēng)險(xiǎn)消滅，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。（二）同時(shí)履行抗辯權(quán)：

P210（三）后履行抗辯權(quán)：（四）不安抗辯權(quán)：

P210先履行一方發(fā)現(xiàn)對(duì)方有以下行為的，可以拒絕履行合同義務(wù)：

①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化②轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)③喪失商業(yè)信譽(yù)④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形及時(shí)通知對(duì)方，對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。五、合同履行的保全措施合同保全的概念：

P211性質(zhì)：防止債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少，對(duì)無物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)人造成損失。具有極高的現(xiàn)實(shí)意義。（一）代位權(quán)制度概念：債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人行使條件：（1）債權(quán)合法、到期；（2）債務(wù)人的債權(quán)合法、到期；（3）怠于行為，害及債權(quán)人（消極行為）（4）非專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)行使方式：訴訟行使結(jié)果：債務(wù)人（二）撤銷權(quán)制度1、概念

債權(quán)人、債務(wù)人、第三人2、行使的情形：（積極行為）（1）債務(wù)人放棄其到期債權(quán)（2）無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)（3）債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的3、行使方式：訴訟4、行使的期間：1年內(nèi)（自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起）。但是，自事由發(fā)生之日起5年內(nèi)未行使的，消滅。案例:甲公司拒絕支付余款是否合法？

甲公司與乙公司簽訂一份買賣木材合同，合同約定買方甲公司應(yīng)在合同生效后15日內(nèi)向賣方乙公司支付40%的預(yù)付款，乙公司收到預(yù)付款后3日內(nèi)發(fā)貨至甲公司，甲公司收到貨物驗(yàn)收后即結(jié)清余款。乙公司收到甲公司40%預(yù)付款后的2日即發(fā)貨至甲公司。甲公司收到貨物后經(jīng)驗(yàn)收發(fā)現(xiàn)木材質(zhì)量不符合合同約定，遂及時(shí)通知乙公司并拒絕支付余款。

后履行抗辯權(quán)案例:甲公司的行為是否構(gòu)成違約？

甲公司為開發(fā)新項(xiàng)目，急需資金。2000年3月12日，向乙公司借錢15萬元。雙方談妥，乙公司借給甲公司15萬元，借期6個(gè)月，月息為銀行貸款利息的1.5倍，至同年9月12日本息一起付清，甲公司為乙公司出具了借據(jù)。甲公司因新項(xiàng)目開發(fā)不順利，未盈利，到了9月12日無法償還欠乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促還款無果，但得到一信息，某單位曾向甲公司借款20萬元，現(xiàn)已到還款期，某單位正準(zhǔn)備還款，但甲公司讓某單位不用還款。于是，乙公司向法院起訴，請(qǐng)求甲公司以某單位的還款來償還債務(wù)，甲公司辯稱該債權(quán)已放棄，無法清償債務(wù)。試分析：乙公司是否可針對(duì)甲公司的行為行使撤銷權(quán)？乙公司是否可以行使代位權(quán)？說明理由。第五節(jié)合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止一、合同的變更廣義：狹義：為法中所指：合同內(nèi)容的變更。（一）合同變更的程序1、一般合同：協(xié)商一致2、要式合同：協(xié)商一致+成立時(shí)的特殊程序與要求（二）合同變更的效力1、僅對(duì)尚未履行的部分有效，即已經(jīng)履行的部分無溯及力。2、并不免除過錯(cuò)方的違約責(zé)任二、合同的轉(zhuǎn)讓（一）合同的轉(zhuǎn)讓的種類

債權(quán)的轉(zhuǎn)讓：通知債務(wù)人即可債務(wù)的轉(zhuǎn)讓：事先取得債權(quán)人的同意債權(quán)、債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓（概括轉(zhuǎn)讓）：事先取得對(duì)方的同意要式合同的轉(zhuǎn)讓：應(yīng)當(dāng)履行特殊程序與要求（二）合同的轉(zhuǎn)讓的效力

合同主體的變化，由此導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移。案例：出版風(fēng)波張某撰寫了一本著作關(guān)于河南省在建國五十年來的巨大變化，名為《豫風(fēng)云》，作為自己對(duì)建國五十周年的獻(xiàn)禮，交文藝出版社予以出版。雙方約定：出版社保證能夠于公元2000年到來之前予以推出，并負(fù)責(zé)該書的發(fā)行工作；在該書出版發(fā)行后，由文藝出版社一次性付清張某稿酬人民幣15000元。此外，在該書發(fā)行過程中，張某應(yīng)當(dāng)?shù)浆F(xiàn)場簽名售書，出售價(jià)款一半作為利潤分成。由于文藝出版社出版任務(wù)繁重，編輯工作跟不上，自知無法履行上述合同。眼看合同履行期限即將屆至，遂找到較低等級(jí)的文化出版社，提出轉(zhuǎn)讓《豫風(fēng)云》的出版權(quán)，轉(zhuǎn)讓費(fèi)為人民幣30000元。文化出版社立即表示同意，并支付了上述轉(zhuǎn)讓費(fèi)，開始組織出版工作。后《豫風(fēng)云》由文化出版社順利出版，但由于該社的發(fā)行工作跟不上，銷售情況不樂觀。問題：1、張某能否要求文藝出版社承擔(dān)違約責(zé)任？債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給予第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。文藝出版社未經(jīng)張某允許就轉(zhuǎn)讓其合同項(xiàng)下的義務(wù)，構(gòu)成違約。2、如果張某同意了該項(xiàng)轉(zhuǎn)讓，但拒絕到現(xiàn)場簽名售書的話，能否要求文化出版社支付利潤分成？債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯。張某不到場簽名售書，出版社可以不支付利潤分成。3、假設(shè)張某將其在該合同中的權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給了自己的兒子小張并完成了相關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，文化出版社還能否要求張某到現(xiàn)場簽名售書？

債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。由于簽名售書屬于張某必須親自從事的義務(wù)，不能轉(zhuǎn)讓。出版社當(dāng)然可以要求張某而不是小張到場簽名售書。三、合同的終止合同終止的情形：1、合同的履行2、合同的解除（1）情形：合意解除：經(jīng)協(xié)商一致或者合同約定的情形出現(xiàn)法定解除：法94條規(guī)定：

P214要式合同的解除：應(yīng)當(dāng)履行特殊程序與要求（2）效力：1、對(duì)尚未履行的部分有效；2、對(duì)已經(jīng)履行的部分是否有效（溯及力）？要根據(jù)合同的性質(zhì)和具體情況而定3、并不免除過錯(cuò)方的違約責(zé)任3、抵銷4、提存5、其他：如，混同、免除案例:乙冰箱廠的做法是否合法？

甲商場3月份欲從乙冰箱廠購進(jìn)冰箱50臺(tái)，每臺(tái)2800元，共計(jì)14萬元。雙方約定4月份貨到后先付4萬元，其余待銷售后付清余下的10萬元貨款。后乙冰箱廠想在甲商場開設(shè)銷售專柜，打開銷路。雙方遂簽訂租賃場地合同，約定租賃期為1年，自同年4月起至次年4月止，月租金2萬元，共計(jì)24萬元。由乙冰箱廠3個(gè)月付1次，分4次付清。7月份乙冰箱廠通知甲商場，稱用應(yīng)收甲商場的10萬元冰箱貨款中的6萬元抵銷其4月至7月的租金。

法定抵消第六節(jié)違約責(zé)任一、違約責(zé)任的概念違約責(zé)任:不履行、履行不符合約民事責(zé)任涵義：1、為合同主體之間的責(zé)任2、民事責(zé)任：不考慮其他法律責(zé)任（其也存在）3、違反約定：以合同有效為前提性質(zhì)：兼具有補(bǔ)償性和制裁性形態(tài)

明示毀約

預(yù)期違約默示毀約違約行為拒絕履行

不履行不能履行實(shí)際違約部分履行履行方法不當(dāng)

不適當(dāng)履行履行地點(diǎn)不當(dāng)

延遲履行質(zhì)量不當(dāng)其他違反合同義務(wù)的行為二、違約責(zé)任的構(gòu)成要件歸責(zé)原則以嚴(yán)格責(zé)任為主導(dǎo)，以過錯(cuò)責(zé)任為補(bǔ)充

構(gòu)成要件1、違約行為2、無免責(zé)事由

不可抗力：不能預(yù)見、不能避免、不能克服

（法定免責(zé)事由）

免除規(guī)則：為原因時(shí)、限于其影響的部分。應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，并取得證明。遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

三、承擔(dān)違約責(zé)任方式

1、繼續(xù)履行：實(shí)踐意義重大2、采取補(bǔ)救措施：3、賠償損失：損失額及限度消法例外：雙倍

4、違約金：數(shù)額及限度與定金的選擇使用案例：甲公司與乙公司依法訂立一份總貨款為20萬元的購銷合同。合同約定違約金為貨款總值的5％。同時(shí)，甲公司向乙公司給付定金5000元，后乙公司違約，給甲公司造成損失2萬元。甲公司依法最多可要求乙公司償付多少？

A.2萬元B.3.5萬元C.2.5萬元D.3萬元定金與違約金：不可并罰違約金與損害賠償：違約金優(yōu)先可調(diào)定金與損害賠償：定金獨(dú)立于損害賠償責(zé)任，但并用不能超過全部貨款的總值

案例：空調(diào)購銷糾紛Ａ縣的甲公司與Ｂ縣的乙公司于２００１年７月３日簽訂一份空調(diào)購銷合同，約定甲公司向乙公司購進(jìn)１００臺(tái)空調(diào)，每臺(tái)空調(diào)的單價(jià)２０００元，乙公司負(fù)責(zé)運(yùn)輸，甲公司于貨到后立即付款，同時(shí)約定若發(fā)生糾紛由合同履行地法院管轄。乙公司于７月１８日在Ｂ縣的火車站發(fā)出了該１００臺(tái)空調(diào)。甲公司由于發(fā)生資金周轉(zhuǎn)困難，于７月１９日傳真告知乙公司自己將不能履行合同。乙公司收到傳真后，努力尋找新的買家，于７月２２日與Ａ縣的丙公司簽訂了該１００臺(tái)空調(diào)的合同。合同約定：丙公司買下這１００臺(tái)運(yùn)輸中的空調(diào)，每臺(tái)單價(jià)１９００元，丙公司于訂立合同時(shí)向乙公司支付１萬元定金，在收到貨物后１５日內(nèi)付清全部貨款；在丙公司付清全部貨款前，乙公司保留對(duì)空調(diào)的所有權(quán)；如有違約，違約方應(yīng)承擔(dān)合同總價(jià)款２０％的違約金。乙公司同時(shí)于當(dāng)日傳真通知甲公司解除與甲公司簽訂的合同。鐵路運(yùn)輸過程中于７月２１日遇上泥石流，３０臺(tái)托運(yùn)中的空調(diào)毀損。丙公司于７月２６日收到７０臺(tái)完好無損的空調(diào)后，又與丁公司簽訂合同準(zhǔn)備將這７０臺(tái)空調(diào)全部賣給丁公司。同時(shí)丙公司以其未能如約收到１００臺(tái)空調(diào)為由拒絕向乙公司付款。

問題：

１．乙公司與甲公司解除合同的理由是什么？在解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主張違約責(zé)任？

２．假設(shè)甲公司以乙公司解除合同構(gòu)成違約為由向法院起訴，請(qǐng)問哪個(gè)法院有管轄權(quán)？為什么？３．乙公司由于對(duì)丙公司未按約定履行合同應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？為什么？４．乙公司認(rèn)為丙公司拒絕付款構(gòu)成違約，決定不返還其定金，還要求其支付3.６萬元的違約金，問其主張能否得到支持？為什么？５．丙公司與丁公司所簽合同的效力如何？為什么？

（１）在與甲公司合同履行期屆滿前，乙公司可以因?yàn)榧坠镜念A(yù)期違約行為而單方解除合同。解除合同時(shí)，乙公司可以向甲公司主張違約責(zé)任。（２）甲公司以乙公司解除合同構(gòu)成違約為由，根據(jù)協(xié)議管轄起訴，合同履行地A縣人民法院有管轄權(quán)。（３）不承擔(dān)違約責(zé)任，因瑕疵履行的原因是遭遇了不可抗力。（４）乙公司的主張不能得到支持。因?yàn)檫`約金和定金不能并用。（５）丙公司與丁公司所簽訂合同屬于效力未定。因?yàn)橐夜九c丙公司約定了所有權(quán)保留，丙公司沒有付清空調(diào)貨款前，空調(diào)所有權(quán)還歸乙公司。丙公司在沒付清空調(diào)貨款的情況下，簽訂轉(zhuǎn)賣空調(diào)的合同，屬于無權(quán)處分，丙公司與丁公司的合同效力是效力未定的合同。

第七節(jié)擔(dān)保法

一、合同擔(dān)保概述擔(dān)保，是指法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的保證債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律措施。

特征：1、與主合同：主從關(guān)系2、補(bǔ)充性：提高合同的效力、保障債權(quán)人利益3、相對(duì)獨(dú)立性：為獨(dú)立的合同關(guān)系。二、保證保證，保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保形式。相關(guān)當(dāng)事人