第二講合同法概述

第2講

合同與合同法概述

內(nèi)容提要第一節(jié)合同概述

第二節(jié)合同法概述

美國法學家羅斯科·龐德：

在商業(yè)社會里，財富多半是由允諾構(gòu)成的。合同名言第一節(jié)合同概述一、概念二、特征三、類型一、合同的概念（一）比較法上的概念大陸法系：合意說

羅馬法的協(xié)議說。合意說：《法民》1101條

雙方法律行為說：《德民》305條英美法系——允諾說

強調(diào)一方對另一方的允諾，未突出雙方性。

第一節(jié)（二）我國合同的概念

1、學理界定：

為共同利益而合意者，為合同為謀不同利益而合意者，即契約2、立法界定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！保ǚ?）從行為上：合同是一種雙方或多方的民事法律行為。社會關(guān)系上：合同是一項依法律或當事人自由意志而建立的民事法律關(guān)系。

第一節(jié)合同非民事合同勞動合同：勞動法救濟民事合同行政合同：適用行政法救濟人身權(quán)合同財產(chǎn)權(quán)合同身份合同：收養(yǎng)、離婚協(xié)議等身體合同：器官捐獻協(xié)議物權(quán)合同：抵押/質(zhì)押合同、用益物權(quán)合同、所有權(quán)保留協(xié)議等債權(quán)合同合同法二、合同的法律特征（一）雙方行為——區(qū)別于單方。（二）法律行為是按意思表示的內(nèi)容賦予法律效果。（三）基本內(nèi)容或目的：

設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系（四）平等自愿、意思表示的一致性和真實性。當事人法律地位平等；意思表示自主自愿的；雙方表示一致；意思真實；（五）合法性、確定性和可履行性合同是以發(fā)生法律效果為目的的協(xié)議。第一節(jié)三、合同的種類（一）單務(wù)/雙務(wù)：是否互負給付義務(wù)

（二）有償/無償：取得權(quán)益是否須負對價

（三）諾成/實踐：判定合同是否成立。

（四）要式/非要式：合同的成立是否須采用法律或當事人要求的形式

（五）束己/涉他合同：為本人利益/為第三人利益（六）確定/射幸：合同的效果在締約時是否確定（七）本合同/預約合同（八）有名/無名（典型/非典型）：法律是否設(shè)有規(guī)范并賦予特定名稱

（九）主/從合同：相互間的主從關(guān)系

（十）格式/非格式：合同條款的設(shè)定方式第一節(jié)

合同履行：雙務(wù)合同適用同時履行抗辯規(guī)則

風險的負擔及轉(zhuǎn)移：單務(wù)：風險跟所有權(quán)走，由所有人即債務(wù)人負擔，但保管人過失除外。雙務(wù)：風險合理分擔由雙方負責。負擔采債務(wù)人主義；轉(zhuǎn)移采交付主義。

合同解除：雙務(wù)：一方不履行時他方享有解除權(quán)；單務(wù)：在義務(wù)人不履行時，不存在解除問題。（一）單務(wù)與雙務(wù)區(qū)分之意義第一節(jié)（二）合同有償/無償區(qū)分

1、主體資格不同。有償：雙方皆負代價，當事人須完全行為能力；無償：一方享有權(quán)益而無需付代價，可限制行為能力人。

2、債務(wù)人注意義務(wù)不同（法374）有償：較高；無償較低：一般注意義務(wù)。

3、撤銷權(quán)行使不同（法74）債務(wù)人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)給第三人害及債權(quán)人的債權(quán)時：無償：債權(quán)人可直接撤銷；有償：須惡意時才可撤銷

4、原物返還義務(wù)不同。（善意取得的適用不同）無權(quán)處分人有償給善意第三人，不返還原物；若無償，原物存在，負返還原物。

第一節(jié)（三）諾成和實踐的區(qū)分意義：

1、合同成立要件不同：實踐：合意+交付標的物

2、義務(wù)確定不同：諾成：不交付標的物構(gòu)成違約。實踐：不交付標的物構(gòu)成締約過失。（四）要式/不要式區(qū)分之意義：有的要式合同，不具備法定形式則不成立，有的不具備法定形式則不生效或僅不能向法院訴請強制執(zhí)行。（44條）第一節(jié)合同有償/無償?shù)膮^(qū)分

下列合同中既可以是有償合同也可以是無償合同的有哪些（）A：買賣合同；B：借款合同；C：保管合同；D：委托合同。E：租賃合同。第一節(jié)（五）為本人利益--、為第三人利益的-

為本人利益的合同：合同當事人為自己約定并承受權(quán)利義務(wù)的。

為第三人利益合：合同當事人為第三人設(shè)定了權(quán)利的。如指定受益人的人壽保險合同、訂購鮮花直接送人。束己合同與涉他合同束己合同不對外發(fā)生效力的合同。

涉他合同由第三人為給付或以第三人受領(lǐng)給付為內(nèi)容的合同。意義：合同的效力范圍不同。涉他：第三人接受權(quán)利后獨立享有合同規(guī)定的權(quán)利。（六）確定合同和射幸合同合同效果在締約時是否確定

1、確定合同：合同的法律效果在締約時已確定

2、射幸合同：合同的法律效果在締約時不能確定。如保險合同、博彩

區(qū)分之意義：確定--，等價交換；射幸--，一方給付確定，他方給付不確定，不能從等價交換與否衡量合同是否公平。（八）有名合同/無名合同典型/非典型合同：法律是否設(shè)有規(guī)范并賦予特定名稱有名合同：《合同法》9—23章15個；保險法上的保險合同。

無名合同：合同自由，無禁止即許可。在不違反社會公德和社會公共利益及強行性規(guī)范的前提下，允許當事人訂立任何內(nèi)容的合同。法律適用不同：有名合同，直接適用對應(yīng)名下的法律規(guī)定。無名合同，參照適用。無名合同成熟后應(yīng)盡量有我名。如融資租賃合同?！氨痉ǚ謩t或者其他法律沒有規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可參照本法分則或其他法律最相類似的規(guī)定?！保?24條）（九）格式--、非格式--依合同條款的設(shè)定方式1、格式--：指合同內(nèi)容由一方當事人預先擬定而不容對方當事人協(xié)商的?！案袷綏l款”：是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！保?9條2款）全部為格式條款，如鐵路客運；格式條款+非格式條款，如某些貨運合同。2、非格式--：指合同內(nèi)容由雙方當事人協(xié)商確定的。3、區(qū)分之意義：格式--須嚴格遵守法律的強行性規(guī)定，否則導致無效。39條1款。非格式--內(nèi)容完全由當事人協(xié)商，并可約定變更。第二節(jié)合同法概述一、合同法概念和本質(zhì)二、合同法的歷史演進三、我國合同法立法四、合同法基本原則一、合同法概念合同法是調(diào)整平等民事主體間利用合同進行財產(chǎn)流轉(zhuǎn)或交易而產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。財產(chǎn)內(nèi)容的社會關(guān)系：別于人身關(guān)系法和侵權(quán)行為法。財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系——動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系：物權(quán)法尤其所有權(quán)規(guī)定財產(chǎn)的歸屬關(guān)系，靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系。第二節(jié)二、合同法的歷史演進

（一）古代：習慣法——《漢姆拉比法典》

（二）近代：自由資本主義時期，法國民法典——確立合同自由、平等人格、個人責任等原則。

（三）現(xiàn)代：資本主義壟斷階段。限制合同自由：格式合同；公用合同（強制締約）社會責任抬頭。產(chǎn)品責任、醫(yī)療服務(wù)等，合同與侵權(quán)法嚴格責任的交叉。

（四）當代：

1、統(tǒng)一化趨勢?！秶H貨物銷售合同公約》。

2、新技術(shù)合同。如網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合同訂立、電子簽名等。新技術(shù)革命的交易手段更新，對傳統(tǒng)合同規(guī)則帶來挑戰(zhàn)。第二節(jié)三、我國合同立法（一）我國合同法的立法已廢三法：1981《經(jīng)濟合同法》、1985《涉外經(jīng)濟合同法》、1987《技術(shù)合同法》。1、《民法通則》（1986）、單行法規(guī)（如海商法、著作權(quán)法、保險法）。2、《合同法》（1999年3月15日通過，10月1日實施）分為總則、分則、附則三編，23章428條3、司法解釋1）99年12月1日通過/12月29日實施《合同法》解釋（一）（法釋〔1999〕19號）2）2009年2月9日《合同法》解釋（二）（法釋〔2009〕5號）3）2012年3月《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）4）《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕7號）

（二）《合同法》調(diào)整范圍第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。//婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！辈贿m用于合同法：

1、政府以法律維護經(jīng)濟秩序的管理活動有關(guān)財政撥款、征稅和收取有關(guān)費用、征用、征購等協(xié)議，行政合同，適用行政法。

2、法人、其他組織內(nèi)部管理關(guān)系

勞動合同——勞動法等法律調(diào)整。

3、身份關(guān)系。如收養(yǎng)協(xié)議、離婚協(xié)議。第二節(jié)（二）《合同法》調(diào)整范圍下列協(xié)議中，哪些協(xié)議不能適用合同法的規(guī)定？A：婚姻協(xié)議；B：扶養(yǎng)協(xié)議；C：有關(guān)計劃生育的協(xié)議。D：政府采購辦公桌的協(xié)議。第二節(jié)四、合同法的基本原則民法的共同基本原則（一）

平等的原則（法3）（二）自愿的原則（法4）（三）

公平的原則（法5）（四）誠實信用的原則（法6）（五）公序良俗的原則（法7）合同法特有的原則（一）合同自由原則（二）合同正義原則（三）鼓勵交易原則（一）合同自由確認當事人合法的合意具有優(yōu)先于法定的任意性規(guī)范適用的效力尊重當事人在訂立合同、確定合同內(nèi)容和形式、確定違約責任等方面的選擇自由締約與否的自由相對人選擇的自由內(nèi)容確定的自由變更或解除的自由履行方式、確定違約責任和解決糾紛方式選擇的自由

合同自由原則的限制：是權(quán)利不得濫用原則的表現(xiàn)其一，確立強制締約規(guī)則。從事特殊行業(yè)的主事主體就相對人的訂約提議負有承諾的義務(wù)。其二、確立合同強行規(guī)則。如質(zhì)押合同中的禁止“流質(zhì)”條款；借貸合同禁止高利貸；房屋租賃合同中出租人對承租人的安保義務(wù)。其三，反對不當競爭；其四，限制格式條款。其五，消費者權(quán)益保護。（二）合同正義1、給付與對待給付的等值性。2、風險的合理分配。如買賣合同中，買賣物毀損滅失的風險由所