第二講合同的訂立

首鋼工學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理系趙桂蓮

合同法總論1第二講合同如何成立案例引入：甲房地產(chǎn)開發(fā)公司印發(fā)了大量的宣傳資料推銷其商品房，在廣告中聲稱：，一戶一梯、戶戶朝陽(yáng)、精裝修、室內(nèi)進(jìn)口大理石地面、立邦漆墻面、落地式門窗、整體廚房、衛(wèi)生間美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)衛(wèi)浴設(shè)施。張某看了廣告，覺得房子挺不錯(cuò)的，就找到發(fā)展商的售樓處，談妥以后就簽了合同。但是房屋交付以后，開發(fā)商并沒(méi)有兌現(xiàn)廣告中的承諾，于是張某要求退房。開發(fā)商辨稱：房屋是經(jīng)過(guò)質(zhì)監(jiān)站檢驗(yàn)合格的，房屋質(zhì)量合格且有銷售預(yù)售許可證，手續(xù)都齊全，合同是咱們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系確認(rèn)的依據(jù)。廣告內(nèi)容并沒(méi)有寫進(jìn)合同里面，也不是合同里面的條款。不同意退房。這樣雙方就引發(fā)了一個(gè)糾紛。

2思考問(wèn)題:商業(yè)廣告的內(nèi)容是否屬于合同的內(nèi)容？商業(yè)廣告的法律性質(zhì)？合同如何訂立？

3第二講合同如何成立一、合同的內(nèi)容與形式二、要約三、承諾四、締約過(guò)失責(zé)任五、實(shí)務(wù)指南六、課下案例討論4一、合同的內(nèi)容和形式1、合同的形式當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。52、合同的內(nèi)容合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。6課堂訓(xùn)練根據(jù)合同的內(nèi)容，設(shè)計(jì)家具買賣合同或者房屋租賃合同的具體條款7二、要約①含義：要約是希望和他人訂立合同的意思表示②構(gòu)成條件：

（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。③生效時(shí)間：要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。8注意問(wèn)題：寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告是否是要約呢？要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

9要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別

（1）要約是希望和他人訂立合同的意思表示，是一個(gè)一經(jīng)承諾就成立合同的意思表示，具有法律約束力。（2）要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，其目的是邀請(qǐng)他人向自己發(fā)出要約，自己如果承諾才成立合同，沒(méi)有法律約束力。

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討論：導(dǎo)入案例中的商業(yè)廣告屬于要約還是要約邀請(qǐng)呢？法律依據(jù)：最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》

第3條

商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。導(dǎo)入案例討論11三、承諾①含義：承諾是受要約人同意要約的意思表示②構(gòu)成條件：（1）須由受要約人向要約人作出（2）須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人（3）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致(實(shí)質(zhì)性變更的問(wèn)題）（4）承諾的方式符合要約的要求③承諾方式：（1）應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出（2）也可以根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出12④承諾生效時(shí)間承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定13

案例：要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別

案情：

某市食品公司因建造一棟大樓，急需水泥，基建處遂向本省的青峰水泥廠、新華水泥廠及原告建設(shè)水泥廠發(fā)出函電。函電中稱："我公司急需標(biāo)號(hào)為150型號(hào)的水泥100噸，如貴廠有貨，請(qǐng)速來(lái)函電，我公司愿派人前往購(gòu)買。"三家水泥廠收到函電后，都先后向食品公司回復(fù)了函電，在函電中告知它們備有現(xiàn)貨，且告知了水泥的價(jià)格，而建設(shè)水泥廠在發(fā)出函件的同時(shí)，也派車給食品公司送去了50噸水泥。在該批水泥送達(dá)之前，食品公司得知新華水泥廠的所產(chǎn)水泥質(zhì)量較好，且價(jià)格合理，因此，向新華水泥廠發(fā)去函電，稱："我公司愿購(gòu)買貴廠100噸150型號(hào)水泥，盼速發(fā)貨，運(yùn)費(fèi)由我公司負(fù)擔(dān)。"在發(fā)出函電后的第二天上午，新華水泥廠發(fā)函稱已準(zhǔn)備發(fā)貨。下午，建設(shè)水泥廠將50噸水泥送到，食品公司告知建設(shè)水泥廠，他們已決定購(gòu)買新華水泥廠的水泥，因此不能接收建設(shè)水泥廠送來(lái)的水泥。建設(shè)水泥廠認(rèn)為，食品公司拒收貨物已構(gòu)成違約，雙方協(xié)商不成，建設(shè)水泥遂向法院起訴。

14問(wèn)題：1:食品公司向三家水泥廠分別發(fā)函的行為，在合同法上屬于什么行為?三家水泥廠回函的行為是什么行為?食品公司第二次向新華水泥廠發(fā)函的行為是什么行為?食品公司與新華水泥廠之間的買賣合同是否成立?為什么?2:建設(shè)水泥廠與食品公司之間的買賣合同是否成立?食品公司有無(wú)義務(wù)接受建設(shè)水泥廠發(fā)來(lái)的貨物?本案中建設(shè)水泥廠的損失應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)?15案例分析31、從當(dāng)事人的意愿角度看，應(yīng)屬于邀約邀請(qǐng)2、從函電的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款看，應(yīng)為邀約邀請(qǐng)。3、從交易習(xí)慣看，也不足以認(rèn)定被告的函電是邀約。16注意的問(wèn)題（重點(diǎn)）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。17四、締約過(guò)失責(zé)任

（1）、概念：

指當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中，因違背誠(chéng)實(shí)信用原則給對(duì)方造成損失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。（2）構(gòu)成條件有締約過(guò)失的行為當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò)；有損害后果的發(fā)生；當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)行為與造成的損失有因果關(guān)系

18（3）表現(xiàn)情形

當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。此外，當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

19課堂任務(wù)甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購(gòu)一臺(tái)機(jī)床，要求“立即回復(fù)”。乙公司當(dāng)日回復(fù)“收到傳真”。6月10日，甲公司電話催問(wèn)，乙公司表示同意按甲公司報(bào)價(jià)出售，要其于6月15日來(lái)人簽訂合同書。6月15日，甲公司前往簽約，乙公司要求加價(jià)，未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。問(wèn)題：買賣合同是否成立？

甲公司可以要求乙公司承擔(dān)何種民事責(zé)任？20解析買賣合同沒(méi)有成立。承諾生效時(shí)合同成立。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。

乙的行為構(gòu)成惡意進(jìn)行磋商，可要求其承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。21案例、合同訂立過(guò)程中形成的損失應(yīng)當(dāng)如何主張案情：北京A機(jī)床廠經(jīng)營(yíng)狀況一直不好，為了改善不景氣的狀況，該廠欲尋求合作伙伴，共同經(jīng)營(yíng)暢銷產(chǎn)品。1999年10月10日，A機(jī)床廠與廣州B電子設(shè)備公司商定，雙方聯(lián)營(yíng)生產(chǎn)彩電集成電路板，A機(jī)床廠提供廠房及部分資金，B電子設(shè)備公司負(fù)責(zé)提供部分資金、流水線設(shè)備及技術(shù)。A機(jī)床廠需將廠房現(xiàn)有設(shè)備先行拆除，以便為將要安裝的新流水線設(shè)備做準(zhǔn)備，雙方的資金于同年11月15日前到位，年底前完成設(shè)備安裝。此后，A機(jī)床廠于10月底將現(xiàn)有廠房?jī)?nèi)的設(shè)備全部拆除，并將廠房騰空備用，同時(shí)，向銀行貸款50萬(wàn)元，期限1年。同年12月初，B電子設(shè)備公司稱，由于該公司近來(lái)經(jīng)營(yíng)虧損，資金緊張，投資無(wú)法到位，且由于其他原因設(shè)備也無(wú)法按時(shí)安裝，提出雙方不再合作。A機(jī)床廠因已作了充分的準(zhǔn)備，故不同意取消合作。此后，B電子設(shè)備公司未再理睬。A機(jī)床廠訴至法院，要求B電子設(shè)備公司賠償其拆除設(shè)備、改建廠房的損失7萬(wàn)元以及1年貸款的利息損失。B電子設(shè)備公司稱，雙方并未正式簽定合作合同，故該公司未違反任何約定義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任，也無(wú)理由賠償A機(jī)床廠的損失，不同意A機(jī)床廠的訴訟請(qǐng)求。22案例分析：締約過(guò)失責(zé)任法院認(rèn)為：本案中的B電子設(shè)備公司在與A機(jī)床廠協(xié)商過(guò)程中，A機(jī)床廠善意信賴合同的成立，并為此作出了履行合同的準(zhǔn)備，支出了費(fèi)用。由于B電子設(shè)備公司的故意行為，單方取消了合同的締結(jié)和履行，違反了先合同義務(wù)，也違背了誠(chéng)信原則，并給A機(jī)床廠造成了損失，B電子設(shè)備公司的行為構(gòu)成了締約上的過(guò)失，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，對(duì)A機(jī)床廠的損失負(fù)有賠償責(zé)任。A機(jī)床廠要求其賠償損失的請(qǐng)求有事實(shí)及法律依據(jù)，故法院依據(jù)《合同法》第42條第3項(xiàng)的規(guī)定，判決B電子設(shè)備公司賠償A機(jī)床廠為準(zhǔn)備履行合同拆除設(shè)備、改建廠房的損失7萬(wàn)元以及1年貸款的利息損失。23實(shí)務(wù)指南在現(xiàn)實(shí)生活和司法實(shí)踐中應(yīng)注意下列問(wèn)題1、明確對(duì)方當(dāng)事人的主體資格和締約能力；2、做到合同內(nèi)容具體、完整、明確；3、正確區(qū)分要約和要約邀請(qǐng)，清楚認(rèn)識(shí)他們?cè)诜缮系囊饬x。24課下練習(xí)案情：被告崔某為一個(gè)體戶，長(zhǎng)期在外經(jīng)商。1993年被告返還家鄉(xiāng)時(shí)發(fā)現(xiàn)原告（某街道幼兒園）房屋年久失修，擁擠不堪，便主動(dòng)提出愿捐款100萬(wàn)元為原告蓋一棟小樓，但原告也必須為此投入一筆資金。原告當(dāng)即表示同意。同年5月25日，原告又與被告協(xié)商確定資金到位時(shí)間和開工時(shí)間，被告提出其捐款將在9月底到位，