新編國(guó)際商法

法的一般理論第一節(jié)法的概述一、關(guān)于法的相關(guān)概念(一)法的語(yǔ)源1西方國(guó)家抽象的、廣義的具體的、狹義的德語(yǔ)RechtGesetz俄語(yǔ)paboakoh法語(yǔ)droitloi西班牙語(yǔ)derecholey意大利語(yǔ)dirittolegge拉丁文juslex英語(yǔ)thelawalawlaws

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抽象的、廣義的法：包括法律、有法律效力的解釋及行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律而制定的規(guī)范性文件。具體的、狹義的法：擁有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依照立法程序制定的規(guī)范性文件。3中文“法”古體

許慎著《說(shuō)文解字》：“灋，刑也，平之如水，從水；廌所以觸不直者去之，從去”。

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神明裁判的一種，歐洲中世紀(jì)根據(jù)日耳曼法進(jìn)行水的考驗(yàn)。把被告人捆起來(lái)投入水中，淹死為有罪，沒(méi)有淹死為無(wú)罪。冷水裁判法：把五花大綁的嫌疑人浸泡在已經(jīng)驅(qū)魔的河水或者井水里，然后牧師用桿子戳他們，看他們是沉下去還是漂起來(lái)?；诩儍舻乃畷?huì)抵制罪惡的理論，漂浮起來(lái)的人會(huì)被宣布有罪；而那些令人信服地沉下去的人得以表明清白，可以幸運(yùn)地活下來(lái)。67獬豸

8首爾象征獬豸????

9六安皋陶墓獬豸10

西方神話的獨(dú)角獸（Unicorns）則形如白馬，額前有一個(gè)螺旋角，代表高貴、高傲和純潔。11皋陶《春秋·元命里》：堯得皋陶，聘為大理，舜時(shí)為士師?！妒酚洝け炯o(jì)·夏本紀(jì)》：皋陶作士以理民。

12泰美斯(Themis）是希臘正義與法律女神

131415在古希臘神話里，主持正義和秩序的女神是泰美斯（Themis），另一位正義女神是狄刻（Dike）。16古羅馬時(shí)期古羅馬人接受了古希臘的諸神，“創(chuàng)造”出不少神靈，其中就有正義/司法女神朱斯提提亞（Justitia，由法律jus一詞轉(zhuǎn)變而來(lái)）。

17(二)法的含義與特征LawArulethatissupportedbythepowerofthegovernmentandthatgovernsthebehaviorofmembersofasociety.法法是由國(guó)家制定或認(rèn)可的，并由國(guó)家的強(qiáng)制力保證其實(shí)施的行為規(guī)范體系。181、法的國(guó)家意志性2、法的普遍約束力3、法的國(guó)家強(qiáng)制性4、法的明確公開(kāi)性5、法的權(quán)利、義務(wù)性19

（三）法的形式法的淵源，是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式。1、憲法2、法律3、行政法規(guī)和部門規(guī)章4、軍事法規(guī)和軍事規(guī)章5、地方性法規(guī)和政府規(guī)章6、民族自治地方的自治條例和單行條例7、特別行政區(qū)基本法及特別行政區(qū)法律208、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的單行經(jīng)濟(jì)法規(guī)9、國(guó)際條約和國(guó)際慣例21（四）法的解釋為了更好地理解立法意圖，由一定主體對(duì)法律及其規(guī)范的含義所作的闡述和說(shuō)明。22（五）法的效力法的生效范圍1、空間效力法律適用的地域范圍，一般以國(guó)家的領(lǐng)土主權(quán)為基礎(chǔ)存在。2、時(shí)間效力生效時(shí)間、失效時(shí)間、是否有溯及力23第十二條中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。

本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。

《中華人民共和國(guó)刑法》243、對(duì)人的效力屬人主義屬地主義折衷主義4、對(duì)事的效力法律在實(shí)施過(guò)程中，只對(duì)于法律所規(guī)定的事項(xiàng)發(fā)生效力。一事不再理原則一事不二罰原則2526第二條企業(yè)分為居民企業(yè)和非居民企業(yè)。

本法所稱居民企業(yè)，是指依法在中國(guó)境內(nèi)成立，或者依照外國(guó)(地區(qū))法律成立但實(shí)際管理機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)。

本法所稱非居民企業(yè)，是指依照外國(guó)（地區(qū)）法律成立且實(shí)際管理機(jī)構(gòu)不在中國(guó)境內(nèi)，但在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所的，或者在中國(guó)境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所，但有來(lái)源于中國(guó)境內(nèi)所得的企業(yè)。

27第三條居民企業(yè)應(yīng)當(dāng)就其來(lái)源于中國(guó)境內(nèi)、境外的所得繳納企業(yè)所得稅。

非居民企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所的，應(yīng)當(dāng)就其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所取得的來(lái)源于中國(guó)境內(nèi)的所得，以及發(fā)生在中國(guó)境外但與其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所有實(shí)際聯(lián)系的所得，繳納企業(yè)所得稅。

非居民企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所的，或者雖設(shè)立機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所但取得的所得與其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所沒(méi)有實(shí)際聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)就其來(lái)源于中國(guó)境內(nèi)的所得繳納企業(yè)所得稅。28第二節(jié)法律關(guān)系一、概念法律關(guān)系是在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過(guò)程中所形成的人們之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

293031二、特征1、法律關(guān)系是以法律規(guī)范為前提的社會(huì)關(guān)系2、法律關(guān)系是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系3、法律關(guān)系是以國(guó)家強(qiáng)制力作為保障手段的社會(huì)關(guān)系3233三、法律關(guān)系的構(gòu)成（一）主體法律關(guān)系主體是法律關(guān)系的參加者，是指參加法律關(guān)系，依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。

341．公民（自然人）2．機(jī)構(gòu)和組織（法人）3．國(guó)家4．外國(guó)人和外國(guó)社會(huì)組織5．合伙35二、客體法律關(guān)系客體是指法律關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象。它是構(gòu)成法律關(guān)系的要素之一。

361．物2．人身3．精神產(chǎn)品4．行為37三、內(nèi)容權(quán)利義務(wù)是一對(duì)表征關(guān)系和狀態(tài)的范疇，是法學(xué)范疇體系中的最基本的范疇。從本質(zhì)上看，權(quán)利是指法律保護(hù)的某種利益；從行為方式的角度看，它表現(xiàn)為要求權(quán)利相對(duì)人可以怎樣行為，必須怎樣行為或不得怎樣行為。義務(wù)指人們必須履行的某種責(zé)任，它表現(xiàn)為必須怎樣行為和不得怎樣行為兩種方式。38四、產(chǎn)生、變更與消滅條件：（一）法律規(guī)范法律規(guī)范是法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的法律依據(jù)，沒(méi)有一定的法律規(guī)范就不會(huì)有相應(yīng)的法律關(guān)系。

39（二）法律事實(shí)法律事實(shí)是法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況。

40依是否以人們的意志為轉(zhuǎn)移作標(biāo)準(zhǔn)，可以將法律事實(shí)大體上分為兩類，即法律事件和法律行為。41

學(xué)者趙祥應(yīng)邀為A公司員工作法律培訓(xùn)一天，獲講課費(fèi)5000元。趙祥請(qǐng)5位同學(xué)到B飯店吃飯，用去400元。到C商業(yè)中心花買了一款手機(jī)，用去2500元，送給其侄女趙紅。趙紅丟失手機(jī)，被張研拾得。42本案中有哪些民事法律關(guān)系？1．趙祥與A公司：合同關(guān)系2．趙祥與任何人：所有權(quán)關(guān)系3．趙祥與B飯店：合同關(guān)系4．趙祥與C商業(yè)中心：買賣合同關(guān)系5．趙祥與趙紅：贈(zèng)與合同關(guān)系6．趙紅與張研：拾得遺失物之債關(guān)系趙祥與5位同學(xué)是其他的社會(huì)關(guān)系。43國(guó)際商法44第一章國(guó)際商法的一般理論

第一節(jié)國(guó)際商法的概念

一、國(guó)際商法的概念國(guó)際商法（InternationalCommercialLaw）是調(diào)整跨越國(guó)界的商事關(guān)系的各種法律規(guī)范的總稱?！皣?guó)際”指跨越國(guó)界（transnational）

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國(guó)際性：商主體的國(guó)際性（作為國(guó)際商法主體的不同國(guó)家的公司、企業(yè)、個(gè)人的營(yíng)業(yè)地跨越國(guó)界）

商行為的國(guó)際性（商主體所從事的營(yíng)業(yè)行為跨越國(guó)界）46

“商”：商是貨物、生產(chǎn)品或任何種類財(cái)物之交換?！恫既R克法律詞典》“商事”是對(duì)各種物品的交易或交換之總括?！独岙?dāng)代商法》現(xiàn)代商法理論：商事是指主體所從事的一切營(yíng)利性活動(dòng)和事業(yè)的總稱。47二、國(guó)際商法的調(diào)整范圍1、國(guó)際商法的基礎(chǔ)和核心：合同法、代理法2、直接調(diào)整國(guó)際商事行為的法律規(guī)范：國(guó)際貨物買賣法、票據(jù)法3、有關(guān)管理國(guó)際商事行為的法律規(guī)范：公司法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、產(chǎn)品責(zé)任法4、處理國(guó)際商事?tīng)?zhēng)議的法律規(guī)范：國(guó)際商事仲裁法、國(guó)際商事訴訟法48三、國(guó)際商法與臨近法律部門的關(guān)系1、國(guó)際商法與國(guó)際公法（1）區(qū)別：商法屬于私法，主體主要是各種商事組織，而不是國(guó)家。國(guó)際公法主要調(diào)整國(guó)家或國(guó)際組織在政治、軍事、外交、及經(jīng)濟(jì)等方面的關(guān)系。（2）聯(lián)系：國(guó)內(nèi)法國(guó)際化國(guó)際公法上有關(guān)調(diào)整商事之法規(guī)也應(yīng)屬于國(guó)際商法包含的范疇。國(guó)際商法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系超出一國(guó)管轄范圍，要遵循國(guó)際法的一般原則，如國(guó)家主權(quán)原則、國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免原則、條約必須信守原則等。492、國(guó)際商法與國(guó)際私法的關(guān)系國(guó)際私法包括沖突規(guī)范、外國(guó)人民事法律地位的規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、國(guó)際民事訴訟規(guī)范程序和國(guó)際商事仲裁規(guī)范。統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范包括國(guó)際條約和國(guó)際慣例中直接調(diào)整涉外民商事關(guān)系的實(shí)體規(guī)范。調(diào)整國(guó)際商事關(guān)系的沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范以及國(guó)際商事仲裁規(guī)范都屬于國(guó)際商法的范圍。國(guó)際私法(Privateinternationallaw)、又稱沖突法(Conflictoflaws)，是指一個(gè)國(guó)家處理和調(diào)整涉及外國(guó)公民和法人的民商事法律關(guān)系的規(guī)則的總稱503、國(guó)際商法與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法（1）區(qū)別：國(guó)際商法的主體僅限于各國(guó)的商人及各種商事組織，而不包括國(guó)家、國(guó)際組織。（2）聯(lián)系：二者都是調(diào)整跨國(guó)之間商事活動(dòng)的各種關(guān)系的法律規(guī)范總和。

國(guó)際經(jīng)濟(jì)法(InternationalEconomicLaw)是指調(diào)整國(guó)家之間；國(guó)際組織之間；國(guó)家與國(guó)際組織之間；國(guó)家與他國(guó)私人之間；國(guó)際組織與私人之間以及不同國(guó)籍私人之間，相互經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

4、國(guó)際商法與國(guó)內(nèi)商法的關(guān)系51第二節(jié)國(guó)際商法的淵源一、國(guó)際條約國(guó)際法主體之間以國(guó)際法為準(zhǔn)則而為確立其相互權(quán)利、義務(wù)而締結(jié)的書面協(xié)議。（一）分類1、以條約的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)專門的國(guó)際商事條約（指國(guó)家之間締結(jié)的專門以商事為主要內(nèi)容確立其權(quán)利、義務(wù)的書面協(xié)議）包含商事條款的一般國(guó)際條約52

2、以條約的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)商事統(tǒng)一實(shí)體法的國(guó)際條約（國(guó)家間締結(jié)的直接規(guī)定商事主體具體權(quán)利、義務(wù)的書面協(xié)議）如1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》、1978年《國(guó)際匯票和本票公約》等商事沖突法的國(guó)際公約（國(guó)家間締結(jié)的不直接規(guī)定國(guó)家間權(quán)利、義務(wù)，而是規(guī)定指定有關(guān)商事問(wèn)題應(yīng)該適用哪國(guó)法律作為準(zhǔn)據(jù)法的國(guó)際條約）如《國(guó)際貨物銷售合同適用法律公約》、《產(chǎn)品責(zé)任適用法律公約》53（二）國(guó)際條約與轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法的國(guó)際條約的效力1、直接承認(rèn)國(guó)際條約優(yōu)先適用，即使與本國(guó)的國(guó)內(nèi)法相抵觸。2、只有經(jīng)議會(huì)立法手續(xù)，轉(zhuǎn)為國(guó)內(nèi)法后才能在國(guó)內(nèi)適用。3、主張自動(dòng)執(zhí)行的條約優(yōu)于國(guó)內(nèi)法。(自動(dòng)執(zhí)行的條約是指條約中或條約中的某個(gè)條款明白表示或按其性質(zhì)不需經(jīng)過(guò)國(guó)內(nèi)立法可以自動(dòng)生效的條約

)54二、國(guó)際商事慣例國(guó)際商事慣例是指在國(guó)際商事交往中，在長(zhǎng)期、反復(fù)的國(guó)際實(shí)踐形成并廣為接受的商事習(xí)慣規(guī)則。（一）形成具備要素：1、物質(zhì)要素2、心理要素（二）效力55三、國(guó)內(nèi)商事法1、國(guó)家的管轄權(quán)決定的屬地管轄權(quán)（TerritorialJurisdiction）屬人管轄權(quán)（PersonalJurisdiction）2、契約自由原則決定的3、沖突規(guī)范指引確定的56中華法系法制史上的一個(gè)概念，是世界上五大法系之一，其他四個(gè)分別是：大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系、印度法系，其中印度法系和中華法系已經(jīng)解體，現(xiàn)存的共三大法系。中華法系，是中國(guó)的封建法律和亞洲一些仿效這種法律的國(guó)家法律的總稱。到清朝末年，在修律的過(guò)程中中華法系宣告解體，同時(shí)建立了中國(guó)近代法制的雛形。中華法系在歷史上不但影響了中國(guó)古代社會(huì)，而且對(duì)古代日本、朝鮮和越南的法制也產(chǎn)生了重要影響。57特點(diǎn)①以儒家思想為理論基礎(chǔ)，擺脫了宗教神學(xué)的束縛。②維護(hù)封建倫理，確認(rèn)家族法規(guī)。③皇帝始終是立法與司法的樞紐。④官僚、貴族享有法定特權(quán)，良、賤同罪異罰⑤諸法合體，行政機(jī)關(guān)兼理司法。58中華法系：民刑不分、諸法合一；重刑輕民；禮法結(jié)合、以禮為主；家族本位、執(zhí)法原情。59MirandaWarnings(米蘭達(dá)警告)Youhavetherighttoremainsilentandrefusetoanswerquestions.Doyouunderstand?Anythingyoudosaymaybeusedagainstyouinacourtoflaw.Doyouunderstand?Youhavetherighttoconsultanattorneybeforespeakingtothepoliceandtohaveanattorneypresentduringquestioningnoworinthefuture.Doyouunderstand?

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6162第三節(jié)西方兩大商法體系

法系是指根據(jù)各國(guó)法律的特點(diǎn)和歷史傳統(tǒng)的外部特征，對(duì)法律進(jìn)行的分類。一、大陸法系與英美法系的結(jié)構(gòu)與特點(diǎn)（一）大陸法系又可稱為民法法系(civillawsystem)，法典法系、羅馬法系、羅馬——日耳曼法系,指包括歐洲大陸大部分國(guó)家從十九世紀(jì)初以羅馬法為基礎(chǔ)建立起來(lái)的，以1804年《法國(guó)民法典》和1896年《德國(guó)民法典》為代表的法律制度，以及其他國(guó)家和地區(qū)仿效這種制度而建立的法律制度。631、大陸法系的結(jié)構(gòu)（1）成文法（2）劃分公法和私法2、大陸法系法的淵源（1）憲法（2）法典（3）條例（4）判例“學(xué)理”64（二）英美法系又稱普通法系、英國(guó)法系或判例法系。指英國(guó)從十一世紀(jì)起主要以源于日耳曼習(xí)慣法的普通法為基礎(chǔ)，逐步形成的一種獨(dú)特的法律制度以及仿效英國(guó)的其他一些國(guó)家和地區(qū)的法律制度，是西方國(guó)家中與大陸法系并列的一種歷史悠久和影響較大的法系。1、英美法系的結(jié)構(gòu)劃分普通法與衡平法2、英美法系的淵源（1）判例（2）成文法65普通法系里的普通法，即與衡平法系相對(duì)應(yīng)的普通法，則指發(fā)源于英格蘭，由擁有高級(jí)裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方習(xí)慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過(guò)“遵循先例”的司法原則，在不同時(shí)期的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱

衡平法（equity），是英國(guó)自14世紀(jì)末開(kāi)始與普通法平行發(fā)展的、適用于民事案件的一種法律。英美法系中法的淵源之一。它以“正義、良心和公正”為基本原則，以實(shí)現(xiàn)和體現(xiàn)自然正義為主要任務(wù)。同時(shí)，衡平法也是為了彌補(bǔ)普通法的一些不足之處而產(chǎn)生的。66普通法和衡平法的異同普通法和衡平法都是以判例為表現(xiàn)形式,其產(chǎn)生都依托于王權(quán),但兩者之間仍有區(qū)別:(1)調(diào)整對(duì)象不同,普通法調(diào)整的對(duì)象是全方位的,幾乎涉及法律的各個(gè)領(lǐng)域;衡平法調(diào)整的對(duì)象是有限的,只涉及普通法不能調(diào)整的私法領(lǐng)域.(2)淵源不同,普通法的淵源以習(xí)慣法為主;衡平法則以羅馬法為主.(3)程序不同,普通法的程序復(fù)雜,僵化;衡平法的程序簡(jiǎn)單,靈活.(4)救濟(jì)方法不同,普通法的救濟(jì)方法只有損害賠償;衡平法的救濟(jì)方法則很多.67（三）大陸法系與英美法系的區(qū)別同為資本主義國(guó)家的法律制度1、法律淵源不同2、法律推理方式不同大陸法系：從一般規(guī)則到個(gè)案判決的演繹法英美法系：從判例到判例進(jìn)而總結(jié)出法律一般規(guī)則683、法律結(jié)構(gòu)不同大陸法系：成文法、劃分公法和私法英美法系：劃分普通法和衡平法4、法律分類不同大陸法系：法律部門英美法系：無(wú)明確劃分5、訴訟制度不同大陸法系：職權(quán)制、重實(shí)體英美法系：對(duì)抗制、重程序69（一）民商合一與民商分立1、民商合一商法歸于民法之中進(jìn)行調(diào)整，實(shí)質(zhì)在于二者同屬于私法特點(diǎn)：（1）只有民法典，不制定單獨(dú)的商法典，只是根據(jù)需要制定單行的商事法規(guī)。。（2）商事單行法只是民法的補(bǔ)充。民法與商法的關(guān)系是基本法與特別法，基本法與補(bǔ)充法之間的關(guān)系。702、民商分立民法與商法的區(qū)別：（1）商事關(guān)系有著與民事關(guān)系不同的主體、客體和內(nèi)容。（2）商法中所確立的一些制度，只適用于商事關(guān)系，而不適用于民事關(guān)系。（3）商法受習(xí)慣法和國(guó)際商業(yè)慣例影響較大。

71民法與商法的適用規(guī)則：（1）根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，商法應(yīng)得到優(yōu)先適用。（2）商法沒(méi)有規(guī)定的事項(xiàng)，則適用民法的一般原則。（3）商法的效力優(yōu)先于民法。72三、英美法系的商法體系英國(guó)：以判例法為主要法律淵源制定法是判例法的補(bǔ)充美國(guó)：《統(tǒng)一商法典》(UniformCommercialCode/UCC)美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)(NationalConferenceofCommissionersforUniformStateLaw/NCCUSL)美國(guó)法學(xué)會(huì)（AmericanLawInstitute/ALI）73第二章商事組織法第一節(jié)商事組織的法律形式商事組織，亦稱“商事企業(yè)”，是指各種能夠以自己名義從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)，并具有一定規(guī)模的經(jīng)濟(jì)組織。主要有三種基本的法律形式，即個(gè)人企業(yè)、合伙和公司。一、個(gè)人企業(yè)（Individualproprietorship）個(gè)人企業(yè)，即“獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)”，是由一名出資者出資并從事經(jīng)營(yíng)管理的企業(yè)。

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二、合伙（partnership）合伙是兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人為經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)、共同投資、共享利潤(rùn)而組成的企業(yè)。三、公司（Corporation）公司是依照法定程序設(shè)立的，以營(yíng)利為目的的法人組織。

75【案例1】

1999年3月，第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上通過(guò)了憲法修正案，個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)不再只是社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)的有益補(bǔ)充，而是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。這是建國(guó)以來(lái)非公有制經(jīng)濟(jì)獲得的最好的法律環(huán)境。某市公民李軍（男，30歲）早就想辭職辦一家自己的企業(yè)從事餐飲，他覺(jué)得現(xiàn)在大環(huán)境已具備。于是李軍與他的兩個(gè)朋友王宏（男，32歲）、吳玲（女，27歲）商量辦一家合伙企業(yè)。關(guān)于如何合伙，他們經(jīng)討論形成了以下幾種初步方案。76第一種方案，由三人共同出資。李軍作為負(fù)責(zé)人，承擔(dān)無(wú)限責(zé)任；王宏和吳玲分別以各自的出資為限承擔(dān)企業(yè)的債務(wù)，但是企業(yè)若發(fā)生債務(wù)危機(jī)時(shí)會(huì)盡他們所能幫助企業(yè)度過(guò)難關(guān)（如無(wú)息借錢給企業(yè)）。第二種方案，由李軍出資，王宏和吳玲為企業(yè)工作，拿固定工資。李軍再想辦法找一家公司投資，以彌補(bǔ)資本的不足。年終若有利潤(rùn)，出資者按出資比例分成，王宏和吳玲可以拿到獎(jiǎng)金。77第三種方案，由三人共同出資，共同參與經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。第四種方案，由三人共同出資。但是王宏因?yàn)樵趪?guó)家機(jī)關(guān)里有一定職務(wù)且待遇不錯(cuò)，不想辭職，更不想讓單位知道自己在外面合伙辦企業(yè)，所以他要求不公開(kāi)自己的姓名，他也不參加企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，當(dāng)然他對(duì)企業(yè)債務(wù)也只承擔(dān)有限責(zé)任。他們討論的幾種方案是否都符合我國(guó)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，能否實(shí)際去實(shí)行？78【幾種觀點(diǎn)】1、以上幾種方案均可行，因?yàn)楹匣锶巳绾纬鲑Y完全由當(dāng)事人自己自愿約定，法律給予很多的自由。2、以上方案中除第一種都可實(shí)行，第一種方案問(wèn)題在于合伙人不能只承擔(dān)有限責(zé)任。3、第一、三、四種方案均可實(shí)行，第二種方案中合伙人不能是公司，我國(guó)法律不允許法人成為合伙人。79要回答以上幾種方案是否可行，主要是先搞清楚各方案中實(shí)際涉及的合伙類型，以及我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定。首先，第一種方案討論的是有限合伙。按照合伙的基本原理，合伙人都負(fù)無(wú)限責(zé)任的為普通合伙；由承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的合伙人（普通合伙人）和承擔(dān)有限責(zé)任的有限合伙人組成的合伙為有限合伙。普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，對(duì)外代表合伙組織，對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不對(duì)外代表組織，以出資額為限承擔(dān)責(zé)任。有限合伙具有以下優(yōu)點(diǎn)：企業(yè)由少數(shù)普通合伙人經(jīng)營(yíng)管理并承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，可使企業(yè)的結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單、管理費(fèi)用低、內(nèi)部關(guān)系緊密、辦事效率高；此外，有限合伙通過(guò)吸收有限合伙人，可以廣開(kāi)資金來(lái)源、擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，有利于中小企業(yè)的發(fā)展壯大。有限合伙已為世界上大多數(shù)國(guó)家所接受，如德國(guó)在其商法典中設(shè)專章予以規(guī)定，而英美法系國(guó)家則制定專門的有限合伙法。我國(guó)1997年頒布的《合伙企業(yè)法》卻未規(guī)定有限合伙，主要是缺乏這方面的經(jīng)驗(yàn)，在2006年修改后的《合伙企業(yè)法》規(guī)定了有限合伙企業(yè)。80其次，第二種方案涉及法人為合伙人的情況。原《合伙企業(yè)法》規(guī)定的合伙僅限于自然人的合伙，合伙人必須是具有完全民事行為能力的人，并依法能承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。依我國(guó)《公司法》規(guī)定，公司——有限責(zé)任公司和股份有限公司對(duì)外投資時(shí)以其投資額為限承擔(dān)責(zé)任，即公司不能承擔(dān)無(wú)限責(zé)任；且《公司法》中也未明確規(guī)定公司可以成為合伙人。從國(guó)外立法來(lái)看，明令禁止法人參加合伙的（如日本）并不多見(jiàn)，而美國(guó)《統(tǒng)一合伙法》則明確規(guī)定成為合伙人的“人”包括個(gè)人、合伙、公司及其他組織。我國(guó)現(xiàn)在不允許公司等法人成為合伙人，可能是擔(dān)心法人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任會(huì)加重企業(yè)債務(wù)負(fù)擔(dān)，增加企業(yè)原始投資人的風(fēng)險(xiǎn)。但修改后的《合伙企業(yè)法》明確規(guī)定法人、其他組織都可以是合伙人。81再次，第四種方案涉及隱名合伙。隱名合伙與顯名合伙相對(duì)應(yīng)。前者是指在一個(gè)合伙組織中存在著一部分不公開(kāi)自己姓名并不參與合伙經(jīng)營(yíng)的合伙人。顯名合伙是指所有合伙人都公開(kāi)合伙人的身份和姓名，并參與合伙經(jīng)營(yíng)。通常認(rèn)為，隱名合伙主要是大陸法系的概念，有限合伙來(lái)自于英美法系。隱名合伙人對(duì)內(nèi)以出資額為限承擔(dān)責(zé)任，對(duì)外作為合伙整體仍可能負(fù)無(wú)限連帶責(zé)任，與其他合伙人一樣，只是他不為外人知曉。隱名合伙人只能以金錢或者實(shí)物出資，不能以勞務(wù)或者信用出資，因?yàn)樗粎⑴c經(jīng)營(yíng)管理，以后者出資無(wú)法轉(zhuǎn)移出資支配權(quán)。隱名合伙實(shí)質(zhì)是一種合同關(guān)系。我國(guó)目前未規(guī)定隱名合伙。此外，自然人作為合伙人亦有限制，國(guó)家公務(wù)員、人民警察、法官、檢察官等不能成為合伙人。本案中王宏不放棄國(guó)家公務(wù)員身份，則不能成為合伙人。

82最后，第三種方案符合法律的規(guī)定，可以執(zhí)行。另外，不是所有的合伙都適用《合伙企業(yè)法》?，F(xiàn)行規(guī)定是，由工商行政管理機(jī)關(guān)登記管理的合伙企業(yè)適用《合伙企業(yè)法》；采用合伙制的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、醫(yī)生診所等，因?yàn)闅w其他行政主管部門登記管理，不適用《合伙企業(yè)法》。本案中李軍等人欲建立餐飲方面的合伙企業(yè)，應(yīng)屬于工商行政管理部門管理范圍，適用《合伙企業(yè)法》。83【案例2】1995年，甲、乙、丙、丁四人訂立合同，約定：集資10萬(wàn)元合伙開(kāi)飯館，其中甲出資2萬(wàn)元，乙以其臨街房屋的使用權(quán)折價(jià)3萬(wàn)元出資，丙出資4萬(wàn)元，丁系廚師，以其技術(shù)折價(jià)1萬(wàn)元出資。飯館的盈虧按上述出資比例分配承擔(dān)。開(kāi)業(yè)的頭幾年，飯館經(jīng)營(yíng)良好。1999年后由于經(jīng)營(yíng)等各種問(wèn)題，生意漸差，開(kāi)始出現(xiàn)虧損。2000年7月，甲見(jiàn)飯館虧損較為嚴(yán)重，遂要求退伙，乙、丙、丁紛紛表示同意，并協(xié)商仍然按照出資比例分配盈虧。經(jīng)結(jié)算，飯館凈負(fù)債15萬(wàn)元，甲于是承擔(dān)了3萬(wàn)元債務(wù)，并向債權(quán)人A作了清償。

84到2001年5月，飯館持續(xù)虧損至無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，經(jīng)再次結(jié)算，不但將全部出資賠光，而且負(fù)債增加到32萬(wàn)元。此時(shí)，丙、丁生活窘迫，僅能維持生計(jì)，但丁的女友B有錢，能夠代為清償。乙9歲的兒子名下有35萬(wàn)元存款，系其父乙所存。債權(quán)人A找到甲要求償還，甲以其早已退伙為由拒絕償還；找到乙要求償還，乙表示愿意償還自己的份額，其余的應(yīng)由丙和丁承擔(dān)。而丙和丁均表示無(wú)力清償。債權(quán)人A遂訴至法院。問(wèn)：飯館的32萬(wàn)元負(fù)債應(yīng)該如何分擔(dān)？債權(quán)人A怎樣可以使自己的債權(quán)得到清償？

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甲、乙、丙、丁四人訂立的合同是合伙協(xié)議，其開(kāi)辦飯館的形式是個(gè)人合伙。所謂個(gè)人合伙，是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)的行為或組織形式。合伙財(cái)產(chǎn)屬于合伙人共有，經(jīng)營(yíng)決策一般由全體合伙人共同協(xié)商決定。依據(jù)《民法通則》第35條的規(guī)定，合伙的債務(wù)由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。本案中，甲在退伙時(shí)已經(jīng)按照約定承擔(dān)了合伙的債務(wù)，故至飯館無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)時(shí)所欠的32萬(wàn)元負(fù)債應(yīng)由乙、丙、丁按照出資份額承擔(dān)，乙負(fù)擔(dān)12萬(wàn)元，丙負(fù)擔(dān)16萬(wàn)元，丁負(fù)擔(dān)4萬(wàn)元。由于合伙人對(duì)合伙債務(wù)的清償承擔(dān)的是連帶責(zé)任，故債權(quán)人A可以向乙、丙、丁中的任何一人主張30萬(wàn)元的債權(quán)。

86但是，債權(quán)人A無(wú)權(quán)要求甲歸還全部30萬(wàn)元的債務(wù)。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第53條規(guī)定：“合伙期間發(fā)生虧損，合伙人退出時(shí)未按約定分擔(dān)或未合理分擔(dān)合伙債務(wù)的，退伙人對(duì)原合伙債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任；退伙人已分擔(dān)合伙債務(wù)的，對(duì)其參加合伙期間的全部債務(wù)仍負(fù)連帶責(zé)任?！奔自?000年7月退伙時(shí)已分擔(dān)了當(dāng)時(shí)的合伙債務(wù)，故其對(duì)退伙后飯館的虧損不承擔(dān)責(zé)任，只對(duì)退伙前合伙尚未清償?shù)?2元債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。債權(quán)人A無(wú)權(quán)要求丁的女友B清償債務(wù)，因?yàn)锽不是合伙人，對(duì)合伙的債務(wù)不負(fù)有清償義務(wù)。根據(jù)案中的情況，丙、丁都無(wú)力清償，故債權(quán)人A可以先要求乙以其子名下的35萬(wàn)元存款清償全部債務(wù)，因?yàn)橐译m以兒子名義存款，但實(shí)為其自己的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以其承擔(dān)債務(wù)。當(dāng)然，乙在全部?jī)斶€全部合伙債務(wù)后，對(duì)于超過(guò)自己份額的20萬(wàn)元，有權(quán)向丙和丁追償。87一、概論1、合伙的概念與特征合伙是兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人為經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)、共同出資、共享利潤(rùn)而組成的企業(yè)。主要特征：（1）建立在合伙契約的基礎(chǔ)之上。（2）是“人的組合”（3）合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)負(fù)連帶無(wú)限責(zé)任（4）合伙人原則上均享有平等參與管理的權(quán)利88（5）合伙企業(yè)一般不是法人，原則上不能以法人的名義擁有財(cái)產(chǎn)，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。2、合伙企業(yè)的利弊

有利之處：（1）設(shè)立的手續(xù)比較簡(jiǎn)單，費(fèi)用較少。（2）通過(guò)合伙可以集中起比個(gè)人企業(yè)較多的資金。（3）每個(gè)合伙人均有參與管理的權(quán)利。（4）在英美等國(guó)，合伙不是法人，因而不是獨(dú)立的納稅單位，不會(huì)“雙重納稅”。89（5）各國(guó)對(duì)合伙企業(yè)的監(jiān)管比較松。不利之處：（1）合伙企業(yè)人數(shù)有限，難于募集大量資本。（2）連帶無(wú)限責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)太大。（3）每個(gè)合伙人都享有參與權(quán)，不利于企業(yè)管理的集中和統(tǒng)一。（4）存續(xù)時(shí)間不穩(wěn)定。90二、合伙企業(yè)的設(shè)立合伙合同是規(guī)定合伙人之間權(quán)利義務(wù)的法律文件，是確定合伙人在出資、利潤(rùn)的分配、風(fēng)險(xiǎn)及責(zé)任的分擔(dān)、合伙的經(jīng)營(yíng)等方面權(quán)利義務(wù)的基本依據(jù)，對(duì)每個(gè)合伙人均具有約束力。合伙合同一般采用書面形式。1、合伙合同的主要條款（1）合伙的名稱及各合伙人的姓名或名稱（2）合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)事業(yè)的性質(zhì)和經(jīng)營(yíng)范圍。91（3）合伙的期限（4）每個(gè)合伙人出資的種類及金額（5）利潤(rùn)的分配和損失的分擔(dān)辦法（6）合伙的經(jīng)營(yíng)管理方式（7）合伙死亡或退出時(shí)，對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)及合伙人利益的處理辦法。（8）合伙人認(rèn)為必須約定的內(nèi)容。92（二）登記注冊(cè)事項(xiàng)《美國(guó)統(tǒng)一合伙法》（UniformPartnershipArt）：必須訂立合伙協(xié)議，可以毋須政府批準(zhǔn)，但必須要有合法的目的；某些行業(yè)如律師業(yè)、醫(yī)師業(yè)，必須要有執(zhí)業(yè)資格才能開(kāi)業(yè)，必須申領(lǐng)執(zhí)照。英國(guó)：對(duì)商號(hào)名稱要求嚴(yán)格，一般以合伙人姓氏命名。德國(guó)：必須在商業(yè)登記冊(cè)上辦理登記。93（三）合伙關(guān)系英美法系：“事實(shí)上的合伙”考慮因素：1、合伙人是否分享利潤(rùn)和分擔(dān)損失的事實(shí)2、合伙的財(cái)產(chǎn)是否由合伙人共同所有3、合伙人在經(jīng)營(yíng)管理中是否享有同樣的權(quán)利。94三、合伙企業(yè)內(nèi)部各合伙人之間的關(guān)系（一）合伙人的權(quán)利1、分享利潤(rùn)的權(quán)利2、參與經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利3、監(jiān)督和檢查帳目的權(quán)利4、獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利95（二）合伙人的義務(wù)1、繳納出資的義務(wù)2、忠實(shí)的義務(wù)3、謹(jǐn)慎和注意的義務(wù)4、不得隨意轉(zhuǎn)讓出資的義務(wù)96四、合伙企業(yè)對(duì)第三人的關(guān)系合伙人相互代理原則：合伙企業(yè)中，每個(gè)合伙人在企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，都有權(quán)作為合伙企業(yè)和其他合伙人的代理人。1、每個(gè)合伙人在執(zhí)行合伙企業(yè)的通常業(yè)務(wù)時(shí)的行為對(duì)其他合伙人都具有約束力。2、合伙人之間對(duì)任一合伙人的權(quán)利進(jìn)行限制，不得用以對(duì)抗不知情的第三人。第三人知情除外。973、合伙人在通常業(yè)務(wù)中的侵權(quán)行為，由合伙企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。4、新合伙人對(duì)加入前債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任；合伙人退伙時(shí)對(duì)之前債務(wù)仍需負(fù)責(zé)。98五、合伙的解散（一）自愿解散：合伙企業(yè)依合伙人之間的協(xié)議而解散。（二）依法解散：合伙企業(yè)依照合伙法的有關(guān)規(guī)定而宣告解散。1、協(xié)議中無(wú)存續(xù)條款，合伙人之一死亡或退出2、合伙人之一破產(chǎn)3、某種情況使合伙企業(yè)的事業(yè)非法4、因爆發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)，合伙人之一系敵國(guó)公民時(shí)5、某合伙人喪失民事行為能力。99六、有限合伙（一）概念有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人組成的企業(yè)，前者對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)負(fù)無(wú)限責(zé)任，后者負(fù)有限責(zé)任。100（二）有限責(zé)任合伙人的權(quán)利和義務(wù)1、不參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理2、名稱不得列入商號(hào)名稱3、有權(quán)審查帳目4、死亡、破產(chǎn)不影響企業(yè)的存在5、股份經(jīng)普通合伙人同意之后，可以轉(zhuǎn)讓給別人6、不得發(fā)出通知解散企業(yè)101一、公司的基本法律問(wèn)題（一）公司的概念三種表述方法：1、在法律中直接規(guī)定公司的概念。日本《商法》第二編第52條：本法所指的公司是以商行為之目的而設(shè)立的社團(tuán)。2、法律根據(jù)不同類型公司的特點(diǎn)，分別規(guī)定公司的概念3、法律中不對(duì)公司的概念作具體規(guī)定102中國(guó)：指依照公司法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的，以提高經(jīng)濟(jì)效益，勞動(dòng)生產(chǎn)率和實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)保值增值為目的的企業(yè)法人。（二）公司的基本法律特征1、公司股東對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任2、公司具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)3、公司獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事責(zé)任4、公司實(shí)行統(tǒng)一的集中管理制5、公司的永久存續(xù)性103（三）公司的種類1、大陸法系國(guó)家依股東所承擔(dān)的責(zé)任形式不同（1）無(wú)限公司（2）兩合公司（3）股份有限公司（4）股份兩合公司（5）有限責(zé)任公司1042、根據(jù)公司的信用標(biāo)準(zhǔn)（1）人合公司（2）資合公司（3）人合兼資合公司3、英美法系公司股東對(duì)象不同和股票能否轉(zhuǎn)讓（1）封閉式公司（2）開(kāi)放式公司1054、根據(jù)公司的國(guó)籍（1）本國(guó)公司（2）外國(guó)公司（3）多國(guó)公司5、根據(jù)公司之間的控制和依附關(guān)系（1）母公司（2）子公司6、根據(jù)公司內(nèi)部管理系統(tǒng)（1）本公司也稱總公司（2）分公司106二、無(wú)限公司（UnlimitedCompany）（一）概念無(wú)限公司是指由兩個(gè)或兩個(gè)以上的股東組成，全體股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的公司企業(yè)。（二）特征1、無(wú)限公司的股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任2、股東應(yīng)為自然人3、股東直接參與公司的經(jīng)營(yíng)管理107（三）股東的責(zé)任1、無(wú)限連帶責(zé)任2、特別責(zé)任（1）新股東加入前債務(wù)責(zé)任（2）退股或出讓出資后的股東責(zé)任（3）變更公司性質(zhì)后股東責(zé)任108（四）無(wú)限公司與合伙的異同1、相同點(diǎn)（1）股東與合伙人均承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任（2）出資方式較靈活（3）都以信用為處理基礎(chǔ)，具有“人合性”（4）股東與合伙人既是出資者又是經(jīng)營(yíng)者1092、不同點(diǎn)（1）成立基礎(chǔ)不同（2）所受法律調(diào)整不同（3）二者法律地位不同（4）財(cái)產(chǎn)歸屬不同（5）責(zé)任承擔(dān)方式不同（6）規(guī)模大小不同110三、兩合公司（一）概念兩合公司（CompanyOrganizedbyLimitedandUnlimitedShareholders）是指由承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的無(wú)限責(zé)任股東和承擔(dān)有限責(zé)任股東共同組成的公司。

兩合公司的特殊形式——股份兩合公司指由有限責(zé)任股東和無(wú)限責(zé)任股東組成的，將有限責(zé)任股東的資本劃分為等額股份的一種兩合公司形式。

111（二）兩合公司的特點(diǎn)：1.兼容無(wú)限公司和有限責(zé)任公司2.無(wú)限責(zé)任股東負(fù)責(zé)公司的主要業(yè)務(wù)3.兼有人合和資合的雙重特點(diǎn)

112（三）兩合公司的優(yōu)點(diǎn)：1.適合不同投資者的需要2.股東責(zé)任明確3.籌集資本簡(jiǎn)單113（四）兩合公司的缺點(diǎn)：1.人為因素影響較大2.股份轉(zhuǎn)讓不靈活114115四、有限公司（一）有限公司概述1、有限公司的概念又稱為有限責(zé)任公司（LimitedLiabilityCompany;CO，LTD）,是由法律規(guī)定的、有若干股東組成的、股東僅限于其出資對(duì)公司負(fù)責(zé)的公司。1162、特征（1）設(shè)立的程序簡(jiǎn)單。（2）有限公司非公開(kāi)招股公司。（3）有限公司的管理人員精干，機(jī)構(gòu)靈活（4）股東只負(fù)有限責(zé)任，便于吸收投資。1173、有限公司與股份有限公司的區(qū)別根據(jù)法國(guó)公司法的規(guī)定：（1）設(shè)立和管理比股份有限公司要簡(jiǎn)單（2）有限公司的資本只須達(dá)到2000法郎（3）有限公司不能向公眾發(fā)行無(wú)記名股份和無(wú)記名公司債（4）有限公司不能向公眾邀約認(rèn)購(gòu)它的股份和公司債118（5）有限公司成員的人數(shù)受到限制（6）有限公司股份轉(zhuǎn)讓受到限制（7）有限公司由經(jīng)理負(fù)責(zé)管理，可以沒(méi)有董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)（8）有限公司的年度決算不必公開(kāi)1194、法律人格和名稱有限公司是一種區(qū)別于其成員的法律實(shí)體，是營(yíng)利法人。法國(guó)公司法規(guī)定，有限公司的名稱的開(kāi)頭或末尾必須寫有“有限公司”字樣，同時(shí)還要附上公司股份資本總額。德國(guó)民法典：有限公司的名稱必須表明企業(yè)的營(yíng)業(yè)種類，或者表示出其某一成員的姓名。公司的名稱必須包含有“有限公司”字樣。120121（二）有限公司的設(shè)立1、章程的訂立（1）章程的形式法國(guó)公司法：可以采用書面文件的形式，也可以采用公證文書的形式。日本《有限公司法》：章程必須經(jīng)過(guò)公證，否則無(wú)效。122德國(guó)《有限責(zé)任公司法》：章程須用公證形式，并由全體股東簽名。（2）章程的內(nèi)容根據(jù)法國(guó)、日本和德國(guó)公司法的規(guī)定：必須記載事項(xiàng)①公司名稱②公司所在地③公司的目的（所營(yíng)事業(yè)）④股份資本總額123⑤每一成員就其股份繳納的股款總數(shù)⑥股東姓名及住所非必須記載事項(xiàng)①公司存續(xù)期限②股東除出資外，尚須承擔(dān)的其他義務(wù)③現(xiàn)物出資折價(jià)作股的情況2、設(shè)立的程序（1）設(shè)立的程序124①由全體成員簽署包括公司章程在內(nèi)的文件，使之生效②認(rèn)足全部股份資本③以現(xiàn)金或現(xiàn)物按每股的價(jià)額繳納股款④在刊登法律公告的報(bào)紙上予以公告⑤選任經(jīng)理或董事（2）注冊(cè)從注冊(cè)之時(shí)起，公司即告成立。125（三）機(jī)構(gòu)與管理1、成員會(huì)議（股東大會(huì)）法、德等大陸法系國(guó)家公司法規(guī)定，成員會(huì)議可以決定對(duì)公司有影響的事項(xiàng)，除非有例外規(guī)定。股東資格取得方式：原始取得指在公司成立時(shí)，認(rèn)繳公司資本或出資籌辦公司而取得公司股東資格的方式。繼受取得指通過(guò)受讓、繼承、認(rèn)繳公司成立后增發(fā)資本或公司合并等方式而取得股東資格。126職權(quán)：（1）通過(guò)年度結(jié)算和盈余分配計(jì)劃（2）經(jīng)理的任免（3）批準(zhǔn)對(duì)全權(quán)代理公司事務(wù)的代理人的選任（4）選任審計(jì)員或監(jiān)察員（5）關(guān)于公司資本，比如增資、減資、額外出資問(wèn)題的決定（6）公司類型的變更、股份轉(zhuǎn)讓等事項(xiàng)1272、董事會(huì)或經(jīng)理它們作為公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)公司的業(yè)務(wù)管理，是公司的常設(shè)的經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)，董事由股東大會(huì)選舉和罷免。職權(quán)（1）負(fù)責(zé)召集股東會(huì)，向股東會(huì)報(bào)告工作（2）執(zhí)行股東會(huì)的決議（3）制定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案（4）制定公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算和決算方案（5）制定公司的利潤(rùn)分配和彌補(bǔ)虧損方案128（6）制定公司減少或增加資本的方案（7）決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置（8）制定公司的基本管理制度等129（四）有限公司的變更和消滅1、合并吸收合并與新設(shè)合并日本公司法：有限公司+有限公司→有限公司有限公司+股份有限公司→①有限公司/②股份有限公司130①原股份有限公司必須先清償其債務(wù)②必須經(jīng)法院認(rèn)可德國(guó)：股份有限公司可以直接接管有限公司；有限公司不能直接接管股份有限公司。2、變更法國(guó)公司法允許有限公司變更為股份有限公司和其他類型公司。日本和德國(guó)都允許有限公司變更為股份有限公司變更都要經(jīng)全體股東同意并辦理注冊(cè)登記手續(xù)1313、解散和清算公司解散：通過(guò)一定程序使公司組織解體，消滅其法人資格的行為。公司清算：當(dāng)公司解散事由出現(xiàn)后，依法組成清算組處理公司債權(quán)債務(wù)關(guān)系，消滅其法人資格。132清算組職權(quán)：（1）清理公司財(cái)產(chǎn)（2）通知、公告?zhèn)鶛?quán)人（3）處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)（4）清繳所欠稅款以及清算過(guò)程中產(chǎn)生的稅款（5）清理債權(quán)、債務(wù)（6）處理公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)（7）代表公司參與民事訴訟活動(dòng)。133外國(guó)公司是指具有外國(guó)國(guó)籍的公司，相對(duì)于內(nèi)國(guó)公司。國(guó)際上確定公司國(guó)籍的三種主要方法：1、依注冊(cè)登記地2、依公司主要營(yíng)業(yè)地3、依股東國(guó)籍外國(guó)公司的進(jìn)入，一般首先通過(guò)設(shè)立非營(yíng)業(yè)性的代表處或設(shè)立營(yíng)業(yè)性的分支機(jī)構(gòu)的方式。134外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)的法律地位1、外國(guó)公司的設(shè)立必須符合東道國(guó)的法律，從事業(yè)務(wù)活動(dòng)也應(yīng)遵守東道國(guó)法律。2、其不具有獨(dú)立的法人地位，只是外國(guó)公司的附屬機(jī)構(gòu)。3、其不具有獨(dú)立的名稱，只能使用外國(guó)公司名稱，無(wú)獨(dú)立章程，非獨(dú)立的納稅單位。外國(guó)公司的解散與清算原因：1、自行撤銷2、被東道國(guó)下令撤銷其清算一般準(zhǔn)用本國(guó)相關(guān)規(guī)定。135一、概述（一）概念股份有限公司，也稱為股份有限責(zé)任公（CompanyLimitedbyShares）,美國(guó)稱為（sharecorporation）,指由一定數(shù)目以上的人組成的，其全部資本分為等額股份，股東就其所認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的公司。136（二）特征1、股份有限公司是法人2、股份有限公司將其資本分為若干等份。3、股份有限公司的股東只承擔(dān)有限責(zé)任。4、股份有限公司的股東不得少于法律規(guī)定的人數(shù)。5、股份有限公司是典型的資合公司。

137二、股份有限公司的設(shè)立指創(chuàng)辦股份有限公司所進(jìn)行的一系列法律行為。（一）發(fā)起人指參加公司的設(shè)立并對(duì)公司的設(shè)立行為承擔(dān)責(zé)任的人，是公司的創(chuàng)始人。138

（二）公司的章程公司章程是規(guī)定公司的宗旨、資本、組織結(jié)構(gòu)、名稱等公司對(duì)內(nèi)及對(duì)外關(guān)系的文件。大陸法系：公司章程由單一文件構(gòu)成。必須記載的事項(xiàng)，缺則章程無(wú)效相對(duì)必須記載的事項(xiàng)，不影響章程的有效性，法律非強(qiáng)制性規(guī)定的發(fā)起人可選擇的記載事項(xiàng)

任意記載的事項(xiàng)，指法律不禁止的事項(xiàng)。139英美法國(guó)家：1、公司章程，規(guī)定公司對(duì)外關(guān)系的法律文件。2、章程細(xì)則。公司章程一般包括：1、公司的名稱2、公司的宗旨與經(jīng)營(yíng)范圍3、公司的注冊(cè)所在地4、公司資本總額及每股的金額5、通知、公告、宣告的要求和方法6、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)140（三）股份的認(rèn)購(gòu)和繳納股金籌集資本的辦法：發(fā)起設(shè)立：由發(fā)起人認(rèn)足全部股份，稱為一次認(rèn)股設(shè)立。募集設(shè)立：在社會(huì)上公開(kāi)募集一部分股份，加上發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份，達(dá)到必要的股份，募集到必要的資本。股款一般以現(xiàn)金繳納，但也可以現(xiàn)物充抵。141（四）公司的創(chuàng)立和注冊(cè)登記日本、法國(guó)公司法：發(fā)起人應(yīng)召開(kāi)創(chuàng)立全會(huì)，全會(huì)的成員為全體認(rèn)股人。1、聽(tīng)取發(fā)起人所作的公司成立經(jīng)過(guò)的報(bào)告2、選舉董事及監(jiān)察人3、修改通過(guò)公司章程

142注冊(cè)登記：1、法國(guó)：發(fā)起人向商事注冊(cè)官署申請(qǐng)，注冊(cè)員審查公司章程及其他相關(guān)文件，符合要求，準(zhǔn)予注冊(cè)。公司自注冊(cè)之日起成立。注冊(cè)事宜在報(bào)上公告，注冊(cè)登記簿向公眾公開(kāi)。2、德國(guó)：發(fā)起人將文件報(bào)請(qǐng)法院審查。法院登記后在公司營(yíng)業(yè)所在的商事注冊(cè)官署申請(qǐng)公司的注冊(cè)。注冊(cè)后公司成立。143三、股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)（一）股東大會(huì)股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，由股東組成，公司的一切重大事項(xiàng)必須由股東大會(huì)作出表決。1441、股東大會(huì)的類型（1）股東年會(huì)（2）臨時(shí)股東會(huì)2、股東大會(huì)的召集董事長(zhǎng)、少數(shù)股東、監(jiān)事會(huì)、清算人、法院的命令3、股東大會(huì)的職權(quán)4、股東大會(huì)的表決145（二）董事會(huì)董事會(huì)是公司的業(yè)務(wù)管理和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其對(duì)內(nèi)負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)外代表公司。1、董事會(huì)的組成人數(shù)：日本與法國(guó)（三人以上）德國(guó)（一人或數(shù)人）資格：法國(guó)、瑞士（董事必須是股東）德國(guó)、意大利（董事不必是股東）

董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)。常務(wù)董事會(huì)或執(zhí)行委員會(huì)。1462、董事會(huì)的權(quán)限各國(guó)公司法大都規(guī)定，除法律及公司章程規(guī)定由股東大會(huì)決定的事項(xiàng)外，公司的全部業(yè)務(wù)都可由董事會(huì)執(zhí)行。注意義務(wù)：董事作為公司的受任人，在執(zhí)行職務(wù)中應(yīng)當(dāng)盡到善良的管理人的注意義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)：董事在履行職務(wù)時(shí)，必須以公司的最大利益為目的，不得出現(xiàn)個(gè)人利益與公司利益的沖突。

147（1）董事必須發(fā)揮自己的管理能力（2）禁止向董事及其親屬發(fā)放貸款（3）不得從事與公司同類的商業(yè)活動(dòng)（4）與董事個(gè)人有利害關(guān)系的契約必須得到全體股東同意；公司破產(chǎn)，過(guò)錯(cuò)的董事個(gè)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。148（三）監(jiān)事會(huì)監(jiān)事會(huì)是監(jiān)督董事業(yè)務(wù)執(zhí)行的機(jī)構(gòu)，由股東大會(huì)選出，是對(duì)董事會(huì)及董事的活動(dòng)實(shí)行監(jiān)督的專門機(jī)關(guān)。各國(guó)一般限制董事、經(jīng)理或財(cái)務(wù)人員兼任149四、股份有限公司的變更及消滅（一）變更1、公司類型的變更法國(guó)：股份有限公司←→有限公司德國(guó)：股份有限公司←→有限公司↖↘↓↑無(wú)限公司1502、合并新設(shè)合并：兩個(gè)公司同時(shí)解散，成立一家新公司吸收合并：其中一個(gè)解散，一個(gè)存續(xù)，存續(xù)公司吸收解散的公司。151五、消滅因解散而消滅，自愿解散和強(qiáng)制解散自愿解散：1、股東大會(huì)決議解散2、章程規(guī)定的解散事由發(fā)生3、公司經(jīng)營(yíng)的事業(yè)不能繼續(xù)152強(qiáng)制解散：1、資不抵債2、公司的違法行為3、股東人數(shù)減少到不足法定人數(shù)4、資本低于法定資本額5、因章程的重大缺陷而被法院宣告設(shè)立無(wú)效6、政府主管部門通過(guò)法院強(qiáng)制解散。153清算人職責(zé)：1、檢查公司的財(cái)產(chǎn)狀況2、公告?zhèn)鶛?quán)人3、清理公司業(yè)務(wù)活動(dòng)4、收回債權(quán)5、分配公司剩余財(cái)產(chǎn)。154第四節(jié)破產(chǎn)法一、破產(chǎn)與破產(chǎn)法（一）破產(chǎn)不同內(nèi)容：1、歷史上，“破產(chǎn)”指“傾家蕩產(chǎn)”、“資不抵債”2、傳統(tǒng)破產(chǎn)法，“破產(chǎn)”指?jìng)鶆?wù)人無(wú)力清償債務(wù)的情況下，將其財(cái)產(chǎn)分配給債權(quán)人以公平清償其債務(wù)的法律程序。3、表示一種客觀狀態(tài)，《布萊克法律詞典》：一個(gè)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的處境或地位，應(yīng)受法律約束的情形。155狹義“破產(chǎn)”：僅指破產(chǎn)清算程序廣義“破產(chǎn)”：包括債務(wù)人無(wú)力償債時(shí)，債務(wù)人與債權(quán)人可選擇的各種程序、途徑。（二）破產(chǎn)法指規(guī)定破產(chǎn)制度的法律規(guī)范的總稱。1、英美法系制定了成文的破產(chǎn)法以規(guī)范破產(chǎn)制度。2、大陸法系破產(chǎn)制度中國(guó)，2006年8月27日十屆人大常委會(huì)23次會(huì)議通過(guò)《企業(yè)破產(chǎn)法》。156二、破產(chǎn)法立法原則（一）商人破產(chǎn)主義與一般破產(chǎn)主義以是否具有破產(chǎn)能力為標(biāo)準(zhǔn)（二）免責(zé)主義與不免責(zé)主義（三）懲罰主義和非懲罰主義以自然人破產(chǎn)時(shí)是否對(duì)破產(chǎn)自然人的人身權(quán)利進(jìn)行懲罰為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。（四）清算主義與再建主義157三、破產(chǎn)申請(qǐng)的提出和受理破產(chǎn)能力一般破產(chǎn)主義：具有民事權(quán)利能力即可我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》：僅適用于企業(yè)法人《商業(yè)銀行法》：規(guī)范了金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)（一）破產(chǎn)申請(qǐng)?zhí)岢鑫覈?guó)：債權(quán)人和債務(wù)人都有權(quán)提起破產(chǎn)申請(qǐng)美國(guó)破產(chǎn)法：較少由債權(quán)人提出法國(guó)：債務(wù)人在發(fā)生破產(chǎn)原因時(shí)必須申請(qǐng)破產(chǎn)158美國(guó)：債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)文件（清算申請(qǐng)表、債權(quán)人名單、資產(chǎn)負(fù)債表、財(cái)務(wù)狀況陳述書）中國(guó)：破產(chǎn)申請(qǐng)書（申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人、申請(qǐng)目的、事實(shí)和理由、其他事項(xiàng)）和有關(guān)證據(jù)，還包括財(cái)產(chǎn)狀況說(shuō)明、債務(wù)清冊(cè)、債權(quán)清冊(cè)、有關(guān)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、職工安置預(yù)案以及職工工資的支付和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的繳納情況。（二）破產(chǎn)申請(qǐng)受理我國(guó)：破產(chǎn)程序開(kāi)始于法院受理法院審查：159形式審查：申請(qǐng)材料、管轄權(quán)、債務(wù)人是否具備破產(chǎn)能力實(shí)質(zhì)審查：破產(chǎn)原因存在與否四、債權(quán)人會(huì)議債權(quán)人會(huì)議是全體債權(quán)人借以參加破產(chǎn)程序并形成債權(quán)人意思表示的機(jī)構(gòu)。職權(quán)：核查債權(quán)；申請(qǐng)法院更換管理人，審查管理人的費(fèi)用和報(bào)酬；監(jiān)督管理人；選任和更換債權(quán)人委員會(huì)成員；決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營(yíng)業(yè)；通過(guò)重整計(jì)劃；通過(guò)和解協(xié)議等160五、和解與整頓（一）和解和解是指破產(chǎn)程序開(kāi)始后為避免破產(chǎn)清算，由債務(wù)人提出和解申請(qǐng)及草案，經(jīng)債權(quán)人會(huì)議通過(guò)并經(jīng)法院認(rèn)可后中止破產(chǎn)程序的制度。（二）重整重整是指企業(yè)無(wú)力償債的情況下，依照法律規(guī)定的程序，保護(hù)企業(yè)繼續(xù)營(yíng)業(yè)，進(jìn)行債務(wù)調(diào)整和企業(yè)整頓，使之?dāng)[脫困境，并最終解決債務(wù)問(wèn)題的債務(wù)清理制度。161六、破產(chǎn)清算破產(chǎn)宣告是法院依當(dāng)事人申請(qǐng)或依職權(quán)確認(rèn)債務(wù)人確已存在無(wú)法消除的破產(chǎn)原因，決定進(jìn)入破產(chǎn)清算程序的行為。情形：1、企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，明顯缺乏清償能力的2、依法終結(jié)重整程序的3、不能按和解協(xié)議清償債務(wù)的（一）破產(chǎn)清算人

162申請(qǐng)破產(chǎn)后由法院指定的人或組織。管理人職能：接管破產(chǎn)企業(yè)，負(fù)責(zé)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的保管、清算、估價(jià)、處理和分配以及以自己的名義參與有關(guān)的民事訴訟活動(dòng)。（二）破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)所有可以用來(lái)分配給債權(quán)人財(cái)產(chǎn)都被稱為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。1、宣告破產(chǎn)時(shí)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的全部財(cái)產(chǎn)2、破產(chǎn)宣告后至終結(jié)前所取得的財(cái)產(chǎn)1633、其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利4、已作為擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，擔(dān)保物的價(jià)款超過(guò)債務(wù)數(shù)額時(shí)，超過(guò)部分為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。（三）與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)有關(guān)的幾項(xiàng)權(quán)利1、取回權(quán)：指清算人占有不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的他人財(cái)產(chǎn)時(shí)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人所享有的不經(jīng)破產(chǎn)程序而直接取回該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。2、別除權(quán)：指就屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的特定財(cái)產(chǎn)，不按照破產(chǎn)程序而優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。1643、抵銷權(quán)：破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)宣告前對(duì)破產(chǎn)人負(fù)有債務(wù)時(shí)，不論種類及是否到期，可不依破產(chǎn)程序而以其對(duì)債務(wù)人的債權(quán)抵銷其所負(fù)債務(wù)的權(quán)利。（四）破產(chǎn)債權(quán)1、破產(chǎn)宣告前成立的無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)2、破產(chǎn)宣告前成立的放棄優(yōu)先受償權(quán)的有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)3、破產(chǎn)宣告時(shí)未到期債權(quán)4、代替清償債務(wù)的保證人的代為求償權(quán)1655、未能就擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)挠胸?cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)（五）破產(chǎn)終結(jié)債務(wù)人無(wú)財(cái)產(chǎn)可供分配時(shí)，管理人應(yīng)當(dāng)請(qǐng)求法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序。166

第三章代理法

167第一節(jié)代理法概述

一、代理的概念和特點(diǎn)

二、代理權(quán)的產(chǎn)生

三、無(wú)權(quán)代理

四、代理關(guān)系的終止168一、代理的概念和特點(diǎn)代理法是調(diào)整代理關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。(一)代理的概念(二)代理的特點(diǎn)169(一)代理的概念代理是指代理人按照被代理人的授權(quán)或法律的規(guī)定，代表被代理人同第三人訂立合同或作其他的法律行為，由此產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)對(duì)被代理人發(fā)生效力。換言之:代理（Agency），是指代理人（agent）在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人(principal)的名義或以自己的名義，與第三人(thethirdparty)所為的，直接或間接對(duì)被代理人發(fā)生法律效力的行為。（英美法:信托性）

170代理涉及三方主體：代理人、被代理人、第三人代理人和被代理人之間的內(nèi)部關(guān)系是代理關(guān)系中的基本法律關(guān)系，一般由其合同來(lái)界定，可以是委托合同，也可以是雇傭合同或合伙合同。很多國(guó)家都強(qiáng)調(diào)委托合同與授權(quán)是有區(qū)別的，委托是產(chǎn)生代理的內(nèi)部關(guān)系，而授權(quán)產(chǎn)生代理的外部關(guān)系是代理人和第三人的外部關(guān)系的法律依據(jù)。（大陸法:區(qū)別論）1711．代理行為必須是具有法律意義的行為。即通過(guò)代理人進(jìn)行的行為必須是能產(chǎn)生法律上的權(quán)利和義務(wù)，產(chǎn)生法律效果的行為。2．代理人有獨(dú)立的意思表示?！蔼?dú)立的意思表示”是指代理人在被代理人授權(quán)范圍內(nèi)（或法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)）按照自己的想法或技能進(jìn)行的代理活動(dòng)。這使代理與傳達(dá)行為、居間行為有明顯區(qū)別。(二)代理的特點(diǎn)1723．代理行為是以被代理人或自己的名義進(jìn)行活動(dòng)。代理有直接代理和間接代理之分。4．代理行為的法律效果直接歸屬于被代理人或經(jīng)由代理人間接歸屬于被代理人。173二、代理權(quán)的產(chǎn)生（一）大陸法的規(guī)定大陸法把代理權(quán)產(chǎn)生的原因分為兩種，一種是由于被代理人的意思表示而產(chǎn)生的，稱為意定(委托)代理，另一種是基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的稱為法定代理。

174（二）英美法的規(guī)定英美法認(rèn)為代理權(quán)的產(chǎn)生主要有以下幾種方式1、明示代理2、暗示代理3、客觀必須的代理4、追認(rèn)的代理1751、明示代理所謂明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人為代理人的代理。(明示授權(quán))明示代理中的代理權(quán)是被代理人以口頭或書面形式明確授予代理人的，有的代理權(quán)限作了明確的表述，也有的對(duì)代理權(quán)限大小沒(méi)有作具體規(guī)定，只是泛泛指出一個(gè)合理的范圍。176[帕勞諾瑪發(fā)展公司訴法妮新織造有限公司案]（1971）被告公司一秘書以公司名義租了輛車子，但用于私事，被告認(rèn)為秘書雇車私用，非公司業(yè)務(wù)，拒絕付款，法院認(rèn)為公司的秘書有暗示的合理權(quán)限為公司目的訂車，原告只認(rèn)為秘書為被告的代理人，故公司應(yīng)付款，至于私用問(wèn)題只能由公司內(nèi)部處理。

177[任特訴佛蘭威克案]（1893）A是被告酒吧的經(jīng)理，被告已禁止A用信用卡去買香煙，但A仍然在原告處用信用卡買了香煙，被告想以已禁止A用信用卡買香煙為由拒絕付款。法院認(rèn)為：A作為被告酒吧的經(jīng)理，按常規(guī)有權(quán)用被告的信用卡買煙，原告只知道A為被告的代理人，至于是否禁止，原告并不知曉，故被告應(yīng)付款。

1782、暗示代理所謂暗示代理是指除明示代理以外的,因雙方存在的關(guān)系或特別的行為而產(chǎn)生的代理(默示授權(quán):夫妻、合伙人間)，如A與B是夫妻關(guān)系，B在外面用A的信用卡買東西，A就應(yīng)付款，除非A告訴店主不要以信用卡形式賣東西給B。179[里奧德訴葛內(nèi)斯斯密斯公司案]（1912）被告指派一公司職員從事了幾項(xiàng)業(yè)務(wù)外事項(xiàng)，幫助客戶轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，后來(lái)這個(gè)職員使客戶大受損失，這一客戶告了被告，法院認(rèn)為，這個(gè)職員受被告指派從事非業(yè)務(wù)事項(xiàng)，這就是從被告的指派行為中獲得了暗示代理權(quán)，故被告應(yīng)對(duì)客戶負(fù)責(zé)。1803、客觀必須的代理客觀必須的代理權(quán)是在一個(gè)人受委托照管另一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，為了保存這種財(cái)產(chǎn)而必須采取某種行動(dòng)時(shí)產(chǎn)生的。在這種情況下，雖然受委托管理財(cái)產(chǎn)的人并沒(méi)有得到采取這一行動(dòng)的明示授權(quán)，但由于客觀情況的需要必須視為其具有某種授權(quán)。(必要授權(quán))

181例如承運(yùn)人在遇到緊急情況時(shí)有權(quán)采取保護(hù)財(cái)產(chǎn)的必須行動(dòng)，如出售易于腐爛的或有滅失可能的貨物。但取得這種代理權(quán)是很困難的，根據(jù)英美法判例，行使這種代理權(quán)必須具備以下三個(gè)條件：[斯佩內(nèi)葛訴威斯特鐵路公司案]（1921）

182三個(gè)條件：（1）行使這種代理權(quán)是實(shí)際上或商業(yè)上必須的（2）代理人在行使這種權(quán)利前無(wú)法與委托人取得聯(lián)系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必須是善意的并且必須考慮到所有有關(guān)當(dāng)事人的利益

183[斯佩內(nèi)葛訴威斯特鐵路公司案]（1921）鐵路公司替原告運(yùn)一批西紅柿到A地。由于鐵路工人罷工，西紅柿被堵在半路上，眼看西紅柿將腐爛，鐵路公司就地賣掉了。法院認(rèn)為，雖然鐵路公司是善意的，保護(hù)原告的利益，但當(dāng)時(shí)是可以通知原告的，在可以聯(lián)系而未聯(lián)系的情況下私自處理他人的財(cái)物，不能算是具有客觀必須的代理權(quán)，被告敗訴。1844、追認(rèn)的代理如果代理人未經(jīng)授權(quán)或超出了授權(quán)范圍而以被代理人的名義同第三人訂立了合同，這個(gè)合同對(duì)被代理人是沒(méi)有約束力的，但是被代理人可以在事后批準(zhǔn)或承認(rèn)這個(gè)合同，這種行為就叫做追認(rèn)。

185追認(rèn)必須具備以下幾個(gè)條件（1）代理人在與第三人訂立合同時(shí)，必須聲明他是以被代理人的名義訂立合同；（2）合同只能由訂立該合同時(shí)已經(jīng)指出姓名的被代理人或可以確定姓名的被代理人來(lái)追認(rèn)；（3）追認(rèn)合同的被代理人必須是在代理人訂立合同時(shí)已經(jīng)取得法律人格的人，這項(xiàng)條件主要針對(duì)法人而言，即該法人必須在訂立合同時(shí)已合法成立了；（4）被代理人在追認(rèn)該合同時(shí)必須了解其主要內(nèi)容。

186三、無(wú)權(quán)代理無(wú)權(quán)代理是指欠缺代理權(quán)的人所作的代理行為。產(chǎn)生情形有：（1）不具備默示授權(quán)條件的代理（2）授權(quán)行為無(wú)效的代理（3）越出授權(quán)范圍行事的代理（4）代理權(quán)消滅(終止)后的代理187無(wú)權(quán)代理人所做的代理行為，經(jīng)本人的追認(rèn)約束本人。如果善意的第三人由于無(wú)權(quán)代理人的行為而遭受損失，該無(wú)權(quán)代理人應(yīng)對(duì)善意第三人(不知道該代理人是無(wú)權(quán)代理)負(fù)責(zé)，如果第三人明知代理人沒(méi)有代理權(quán)而與之訂立合同，則屬于咎由自取。大陸法:第三人可催告,可撤回。廣義上,還包括表見(jiàn)代理188表見(jiàn)代理表見(jiàn)代理（ostensibleagency），是指行為人并不具有本人的明示或默示授權(quán)，但因第三人有合理根據(jù)相信行為人有代理權(quán)，則該代理人有關(guān)行為的法律后果仍由本人承擔(dān)的代理。表見(jiàn)代理實(shí)質(zhì)上也是無(wú)權(quán)代理。表見(jiàn)代理制度旨在維護(hù)善意第三人的利益，從而促進(jìn)社會(huì)的交易安全。189成立須具備以下條件：①客觀上存在使第三人相信行為人有代理權(quán)的依據(jù)。如無(wú)權(quán)代理人合法持有被代理人發(fā)出的對(duì)外證明文件，無(wú)權(quán)代理人與被代理人有特定的親屬關(guān)系等，且行為人的行為與被代理人之間具有某種事實(shí)上和法律上的聯(lián)系。②相對(duì)第三人必須是善意且無(wú)過(guò)失。所謂“善意且無(wú)過(guò)失”是指第三人不知道該代理人實(shí)際上無(wú)權(quán)代理，而且對(duì)于這種不知，第三人并無(wú)過(guò)錯(cuò)。如果第三人明知代理人是無(wú)權(quán)代理，或者第三人應(yīng)當(dāng)知道行為人無(wú)代理權(quán)卻因過(guò)失而不知，并與之實(shí)施法律行為，就不能成立表見(jiàn)代理。表見(jiàn)代理的效力：對(duì)被代理人產(chǎn)生直接法律約束力，被代理人須對(duì)無(wú)權(quán)代理人的有關(guān)行為承擔(dān)法律后果。190四、代理關(guān)系的終止

代理關(guān)系的終止即當(dāng)事人之間的代理關(guān)系歸于消滅，主要有兩種情況(原因)1、根據(jù)當(dāng)事人的行為而終止代理關(guān)系2、根據(jù)法律終止代理關(guān)系

代理關(guān)系終止的法律后果191（一）根據(jù)當(dāng)事人的行為終止代理關(guān)系

1、因代理期限屆滿而終止2、因當(dāng)事人協(xié)議而終止3、因一方當(dāng)事人單方撤回代理權(quán)而終止大陸法國(guó)家規(guī)定被代理人終止代理合同時(shí)必須在相當(dāng)?shù)臅r(shí)間以前通知代理人。英美法國(guó)家對(duì)被代理人單方面撤回代理權(quán)也有一定的限制：如果代理權(quán)的授予是與代理人的利益結(jié)合在一起時(shí)，本人就不能單方面撤回代理權(quán)，如甲向乙借了一筆錢，并指定乙為代理人代其收房租，以清償借款，在這種情況下，代理權(quán)的授予就同代理人的利益結(jié)合在一起，在其借款清償完畢之前，不能單方面撤回對(duì)乙的代理權(quán)。4、因代理人辭去代理權(quán)而終止192（二）根據(jù)法律終止代理關(guān)系各國(guó)法律規(guī)定，在下列情況下，代理關(guān)系即告終止1、被代理人或代理人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力2、履行不可能或嗣后違法193代理關(guān)系終止的法律后果1、當(dāng)事人之間的效果代理關(guān)系終止之后，代理人就沒(méi)有代理權(quán)，如該代理人仍繼續(xù)從事代理活動(dòng)，即屬于無(wú)權(quán)代理。不恰當(dāng)撤回代理權(quán)的，應(yīng)賠償損失。2、對(duì)第三人的效果當(dāng)被代理人撤回代理權(quán)或終止代理合同時(shí)，對(duì)第三人是否有效，主要取決與第三人是否知情：通知。如果本人在終止代理合同時(shí)，沒(méi)有通知第三人，后者由于不知道或不應(yīng)當(dāng)知道這種情況而與代理人訂立了合同，則該合同對(duì)本人仍有約束力，本人對(duì)此仍須負(fù)責(zé)，但本人有權(quán)要求代理人賠償其損失。194第二節(jié)代理法律關(guān)系一、代理人與被代理人的關(guān)系二、同第三人的關(guān)系三、承擔(dān)特別責(zé)任的代理人195一、代理人與被代理人之間的關(guān)系代理人與被代理人之間的關(guān)系，一般是合同關(guān)系，屬于代理的內(nèi)部關(guān)系，通常情況下，代理人與被代理人都是通過(guò)訂立代理合同或代理協(xié)議來(lái)建立他們之間的代理關(guān)系，并據(jù)以確定他們之間的權(quán)利和義務(wù)，以及代理人的權(quán)限范圍及報(bào)酬。(一)代理人的義務(wù)(二)被代理人的義務(wù)

196(一)代理人的義務(wù)1、合適注意義務(wù)：即代理人應(yīng)該對(duì)被代理人委托的財(cái)產(chǎn)和事務(wù)給予合適注意。即應(yīng)勤勉地履行其代理職責(zé)。

2、服從的義務(wù)：即代理人應(yīng)服從被代理人的合法的指令。3、忠實(shí)的義務(wù)：忠實(shí)即代理人應(yīng)對(duì)被代理人忠實(shí)，主要體現(xiàn)以下三個(gè)方面A、不與被代理人競(jìng)爭(zhēng)B、不密謀私利C、不泄露商業(yè)機(jī)密

197

4、申報(bào)帳目的義務(wù)5、通知的義務(wù)：重要的事實(shí)通知被代理人，以使被代理人作出進(jìn)一步判斷。198[馬里蘭鋼鐵有限公司訴名特納案]（1978）

原告雇了被告從事廢舊鋼鐵的買賣交易，當(dāng)生意興隆時(shí)，被告與公司另一名職員準(zhǔn)備也創(chuàng)立一個(gè)類似的鋼鐵公司，并在業(yè)余時(shí)間積極準(zhǔn)備，后兩人辭職并于一年后正式成立了一家鋼鐵公司，原告認(rèn)為被告在任職期間不忠實(shí)，所以應(yīng)賠償損失，并要求法院禁止被告開(kāi)業(yè)，法院認(rèn)為，被告在任職期內(nèi)并未開(kāi)辦類似的公司與被代理人競(jìng)爭(zhēng)，業(yè)余時(shí)間的準(zhǔn)備是合理的，辭職一年后才開(kāi)業(yè)，也未違反商業(yè)信譽(yù)原則，故不涉及不忠實(shí)問(wèn)題，原告敗訴。199(二)被代理人的義務(wù)1、支付傭金。被代理人必須按照代理合同的約定給付代理人傭金或其他約定報(bào)酬。

2、償還代理人因履行義務(wù)而產(chǎn)生的費(fèi)用。一般地講，除合同約定外，代理人履行代理任務(wù)時(shí)所開(kāi)支的費(fèi)用不能向代理人要求償還。但如果代理人因執(zhí)行被代理人的指示的任務(wù)而支出的費(fèi)用或遭受損失時(shí)，則有權(quán)要求被代理人予以賠償，例如代理人根據(jù)被代理人的指示在當(dāng)?shù)胤ㄔ簩?duì)違約客戶進(jìn)行訴訟所遭受的損失或支出的費(fèi)用，被代理人必須負(fù)責(zé)予以賠償。

3、讓代理人檢查核對(duì)其帳冊(cè)。一些大陸法國(guó)家強(qiáng)制規(guī)定，代理人有權(quán)檢查被代理人的帳目，以便核對(duì)被代理人支付的傭金是否準(zhǔn)確無(wú)誤。

200二、代理人及被代理人同第三人的關(guān)系(一)合同關(guān)系1、被代理人與第三人的合同關(guān)系大陸法:直接代理、間接代理英美法:未披露的代理2、代理人對(duì)第三人的合同責(zé)任(二)侵權(quán)關(guān)系2011、被代理人與第三人的合同關(guān)系直接代理：代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義同第三人訂立合同，合同效力直接歸于被代理人

202間接代理：代理人擁有代理權(quán)而以自己的名義同第三人訂立合同，經(jīng)代理人轉(zhuǎn)讓后，被代理人取代代理人在合同中的地位