民族法第四講少數(shù)民族習(xí)慣法

第四講少數(shù)民族習(xí)慣法為什么要研究少數(shù)民族習(xí)慣法？研究少數(shù)民族習(xí)慣法有什么意義？案例一：2000年4月村民E偷東西被發(fā)現(xiàn),逃跑后又被人抓回。E是村里的慣偷，這一次徹底惹惱了村民。E被抓回村的當(dāng)天夜里,被數(shù)十個村民拖到學(xué)校用繩子捆在操場上放著,眾人一陣拳打腳踢并用石頭砸，E當(dāng)場喪命。對于E的同伙，村委會干部邀請派出所和村公所有關(guān)人員參加了村民大會,在村民會議上村民一致要求對E的同伙處以每人1000元罰款，用這些錢請全寨人吃一頓飯。經(jīng)當(dāng)事人請求,罰款改為每人800元。派出所和村委會同意了這一決定。派出所對打死的E案件進(jìn)行了調(diào)查,根本無法查清是誰組織了這場血案。案例二：2001年11月19日臺子上村民羅興宏書面向村委會反映，2011年11月16日晚11點(diǎn)多，羅興榮在家中火塘邊喝茶，他在機(jī)器旁邊碾面。羅興榮聽見外面狗叫的比較厲害，遂叫羅興宏拿了手電出去查看，見到一陌生男子從牛圈跑出來。羅興榮看到后邊追邊喊，羅興宏因機(jī)器響聲太大，沒有聽見，在其子的提醒下，羅興宏關(guān)了機(jī)器一起追了出來。小偷在村內(nèi)不斷逃竄，到處躲避。在群眾的協(xié)力下，將小偷抓住并打了一頓，并將其綁在電線桿上。就在羅興宏與村里男人商量如何處置小偷的過程中，小偷掙脫捆綁，再次逃竄。村民再一次把住村內(nèi)所有出口，并追捕。小偷見無路可逃就撿了路邊的一根木棒打人，村民不敢走近，有的追有的用石塊打。在村民努力下，小偷再一次被抓，羅興榮被打傷，引起了村民的憤怒，又將小偷打了一頓。打的過程中，小偷不慎失足滾下四十米的山坡，昏迷不醒。羅興宏安排人看好現(xiàn)場后，帶人連夜趕往董干鎮(zhèn)派出所報案，返回村里現(xiàn)場時已是凌晨3點(diǎn)多，這是小偷已經(jīng)死亡。共性：小偷死亡、無責(zé)任人、村委會未參與、派出所低調(diào)處理1、村民對法律的認(rèn)知？知道該報派出所，未報2、私力救濟(jì)：打小偷3、案例一中村民為什么對E和其他同案犯的處理會有不同？一、少數(shù)民族習(xí)慣法研究中的理論依據(jù)法律失靈論法律多元理論法律失靈論：所謂法律失靈是指現(xiàn)有法律在適用過程中發(fā)生的作用偏差和不合理現(xiàn)象,是就法律效果而提出的一個概念。

法律失靈論法律失靈現(xiàn)象存在的原因：

1、社會法治環(huán)境惡劣；

2、立法質(zhì)量不高；

3、沒有及時進(jìn)行立、改、廢；

4、缺乏必要的程序。法律多元理論法律多元理論是法律人類學(xué)中的一個重要理論,在西方經(jīng)歷了百年的發(fā)展,對法律人類學(xué)、法律社會學(xué)、法律史學(xué)等學(xué)科產(chǎn)生了重大影響。法律多元概念源于法律人類學(xué),是指兩種或多種法律制度在同一社會中共存的一種狀況。或者在每個社會都存在與群體多樣性相適應(yīng)的法律結(jié)構(gòu)的多樣性,它們是相互獨(dú)立的、相互依賴的、相互滲透的或者三者都存在。法律多元理論形成于西方殖民主義時代。從十八世紀(jì)后期開始,將各種本土法置于國家法之下的慣常做法逐漸取代了其他比較不確定的法律多元主義形式,并且開始被大范圍地復(fù)制。到了十九世紀(jì)中期,以國家為中心的法律多元主義被歐洲的行政管理者們倡導(dǎo)成為一種統(tǒng)治方式的模板,?由此形成了殖民地本土法與殖民者移植的法律同時并存的法律多元現(xiàn)象。新法律多元主義從考察法律的社會效果出發(fā),認(rèn)為國家法和非國家法之間并不是截然分離的,它們之間存在既相互沖突又相互依存的互動關(guān)系,這種互動關(guān)系的具體表現(xiàn)形式與特定地區(qū)的歷史傳統(tǒng)緊密相連,并且具有不確定性。沃德曼(Woodman)認(rèn)為，法律多元主義已經(jīng)從對殖民者和被殖民者之間關(guān)系的關(guān)注,擴(kuò)展到了對社會中占主導(dǎo)地位的群體與不占主導(dǎo)地位的群體之間關(guān)系的關(guān)注，后者諸如宗教、種族、文化上的少數(shù)群體、移民群體以及社會中沒有被官方承認(rèn)的其他群體。二、習(xí)慣法（一）習(xí)慣法的定義高其才將習(xí)慣法定義為:習(xí)慣法是獨(dú)立于國家制定法之外,依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織,具有一定的強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。俞榮根則認(rèn)為，習(xí)慣法是維持和調(diào)整某一社會組織或群體及其成員之間關(guān)系的習(xí)慣約束力量的總和，是由該組織或群體的成員出于維護(hù)生產(chǎn)和生活需要而約定俗成的，適用一定區(qū)域的帶有強(qiáng)制性的行為規(guī)范。習(xí)慣法的強(qiáng)制可以由國家實(shí)施，但更多的是由一定的組織或群眾公認(rèn)的社會權(quán)力來實(shí)施，后者或因國家認(rèn)可和未明確表示不認(rèn)可而合法，或因社會授權(quán)而合法。梁治平認(rèn)為，習(xí)慣法乃是這樣一套地方性規(guī)范,它是在鄉(xiāng)民長期的生活與勞作過程中逐漸形成；它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決了他們之間的利益沖突,并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中被予以實(shí)施。（二）習(xí)慣法的表現(xiàn)形式

1、原始習(xí)慣法：

指原始社會內(nèi)部沒有形成國家式統(tǒng)治形式，也沒有受到國家控制地方的習(xí)慣法。

當(dāng)原始地方一旦被國家控制以后，其習(xí)慣法可能出現(xiàn)三種情況：一是被國家法禁止，適用國家法；二是國家明令認(rèn)可；三是雖然國家不認(rèn)可，但與國家法多元并存。

2、國家認(rèn)可的習(xí)慣法：

如：《物權(quán)法》第85條“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！边€有就是我國清代的《苗例》是苗族人民世代相傳,年久而成的警言、誡語，但清政府根據(jù)統(tǒng)治的需要,認(rèn)可了這些習(xí)慣,并在大清律中加以明確規(guī)定,作為清代處理苗族民間輕微刑事案件和民事案件的法律依據(jù),使其成為苗族地區(qū)具有普遍約束力的苗族習(xí)慣法。。

3、法律多元意義上的習(xí)慣法

大量范體系，即使在現(xiàn)代社會，獨(dú)立于國家法之外、與國家法多的調(diào)查資料證明，不僅原始社會存在有外部強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)元并存的規(guī)范體系也確實(shí)存在。三、少數(shù)民族習(xí)慣法（一）少數(shù)民族習(xí)慣法的概念

民族作為人類社會中的人們共同體，形成于階級和國家之前。各民族、即使是人數(shù)不多的少數(shù)民族,在社會生活中經(jīng)過長期實(shí)踐，都逐漸形成了人們自覺信守的行為規(guī)范和準(zhǔn)則,即民族習(xí)慣。

包括選舉制度、分配制度、財產(chǎn)關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系、民族間的關(guān)系、案件的審理與處罰等豐富的內(nèi)容。這些習(xí)俗慣制世代傳承，一部分經(jīng)過氏族，家支等組織強(qiáng)制推行，具有特殊的強(qiáng)制力。

當(dāng)人類進(jìn)人階級社會,國家出現(xiàn)后,世代傳承的民族習(xí)慣有的經(jīng)過民族地方政權(quán)的制定或國家的認(rèn)可,以民族地方政權(quán)和國家的權(quán)力為后盾保證其實(shí)行，成為本民族必須遵守的習(xí)慣法?！洞鲎迕裥谭ㄒ?guī)》是傣族習(xí)慣的成文記錄，雖沒有經(jīng)過中央王朝的認(rèn)可，但卻是由本地土司及其主宰的議事庭認(rèn)可,在我國西雙版納地區(qū)行用，具有法律意義上的傣族習(xí)慣法。貴州仡佬族高姓家族的族規(guī)（1995年）

打罵父母第一罪祖墳面前受苦刑

殺人放火第二罪依法判楚（處）不容情

強(qiáng)奸淫亂第三罪對照家法來楚（處）分

一貫搶劫第四罪法規(guī)擺在面前行

拐賣婦女第五罪查清是非苦召行

盜竊無為第六罪還人錢物要對清

橫行霸道第七罪以多論少也不行

不尊家法第八罪交與家族論罪行

野勾內(nèi)竄第九罪分清是非不饒人

酗酒鬧事第十罪酒醒以后判法行

以上十條，人人要記清，如有錯犯者，到時莫怪人，家法與國法都是一樣行，家法楚（處）分你，隨你告官報主人。（二）少數(shù)民族習(xí)慣法的特點(diǎn)

1、從性質(zhì)上看，少數(shù)民族習(xí)慣法是非國家性的社會性規(guī)范，國家法則相反，屬于國家性的規(guī)范；

2、從產(chǎn)生看，少數(shù)民族習(xí)慣法是生成于少數(shù)民族民間（即民眾中間）的，而非政權(quán)統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的內(nèi)部，它主要反映的是民間日常生活的要求，而非國家的意志和理性；

3、從合法性來源看，少數(shù)民族習(xí)慣法的合法性都主要來源于傳統(tǒng)文化和中下層社會大眾的認(rèn)同，而非上層統(tǒng)治者的賦予和立法程序；

4、從與傳統(tǒng)的關(guān)系看，少數(shù)民族習(xí)慣法往往更接近民俗慣例，反映的也更多的是民間日常生活的要求，它甚至本身就是傳統(tǒng)的一部分，國家法則更多體現(xiàn)的是當(dāng)前和未來的新的時代要求，它是面向未來的，超前立法通常受到歡迎和贊許；

5、從社會性看，少數(shù)民族習(xí)慣法比國家法具有更多的社會性；它的運(yùn)行依賴于社會文化的支持，而國家制定法依靠強(qiáng)有力的國家強(qiáng)制手段就能得到實(shí)施。（三）少數(shù)民族習(xí)慣法的淵源一般而言，少數(shù)民族習(xí)慣法的研究者把習(xí)慣法分為三大類：

禁忌

習(xí)慣

村規(guī)民約1、禁忌：是一種禁止性的規(guī)范，它限制著人們的行為選擇和行為范圍，并依靠自然力、世俗權(quán)威或超自然力的報復(fù)性懲罰來維持和保證遵守。禁忌產(chǎn)生的原因：

第一，禁忌來源于恐懼。

第二，禁忌來自歧視。

第三，禁忌來自禮儀。

第四，禁忌來自宗教。

第五，禁忌來自經(jīng)驗(yàn)。案例：2009年12月馬標(biāo)村民王華榮將其房腳的村寨風(fēng)水樹砍伐，遭到村里群眾和村組領(lǐng)導(dǎo)制止。村小組為警示其他群眾，決定對其罰款。但王不服，與村小組產(chǎn)生矛盾，鬧到村委會。經(jīng)村委會調(diào)解，村小組與王達(dá)成協(xié)議，王上交給村小組40元作為懲罰，并保證以后不再亂砍。村小組要將事情經(jīng)過和處罰情況告知村民，保證以后不會再有人亂砍，或者亂砍后必須處罰。2、習(xí)慣：是一種被自覺遵守且習(xí)以為常的規(guī)范。它不靠報應(yīng)或懲罰來予以維護(hù)，而是靠人們內(nèi)心的自愿和對做出“與眾不同”的行為而遭非議的畏懼心理得以保持和推行。習(xí)慣是“應(yīng)然”的行為，它指導(dǎo)人們做出某種行為，而不是一味地禁止人們做出某種行為。習(xí)慣來源于傳統(tǒng)、模仿和對群體的認(rèn)同。3、村規(guī)民約：一般都有文字記載。

三種來源方式：一是舊寨規(guī)二是鄉(xiāng)政府或村委會制定的鄉(xiāng)規(guī)民約三是兩者的結(jié)合?；佚埓宥敷覟炒逡?guī)民約：案例：

某司法所接待了當(dāng)?shù)匾晃皇鄽q苗族少女，該少女向工作人員控告另一苗族寨的一個苗族男子強(qiáng)暴了她。該少女說，該男子伙同其他人乘她獨(dú)自一人時將她搶到男方家，強(qiáng)行與她發(fā)生了性關(guān)系。她好不容易才從男子家跑出來，請求司法所為她主持公道。司法所認(rèn)為這是一件刑事案件，不屬于司法所的主管范圍，要求公安部門依據(jù)刑法和刑事訴訟法追究該男子的刑事責(zé)任，但是公安部門認(rèn)定男子的行為是一種民族習(xí)俗，不屬于犯罪行為，不予立案。此案最終不了了之。案例二：利用風(fēng)俗強(qiáng)制猥褻婦女案

哈尼族過去有一個風(fēng)俗，如果幾個小伙子看到長的好的小姑娘就會一同上去用手亂摸，小姑娘哭了也照樣摸?，F(xiàn)在隨著社會一步步開放，這種習(xí)俗就很少了，但是有一些人卻利用這種習(xí)俗干壞事。

有一個案子。一天幾個漢族男子在乘車時看到兩個哈尼族小姑娘坐在路邊，幾個就商量好去摸小姑娘，把這兩個小姑娘弄的亂叫，內(nèi)衣也被撤掉了。當(dāng)時被告（這幾個漢族青年）的辯護(hù)律師就說這是民族習(xí)俗，不是犯罪行為。支持公訴的檢察官是哈尼族，他認(rèn)為據(jù)他所知，哈尼族的這種習(xí)俗只是存在于熟悉或戀人之間，陌生人之間不存在這種習(xí)俗，更何況被告又是漢族。（四）少數(shù)民族習(xí)慣法的基本內(nèi)容1111、婚姻家庭制度

擇偶規(guī)則：禁止性規(guī)定：傣族忌同家族成員通婚，拉祜族忌母系三代以內(nèi)通婚；苗族，同姓不婚。

優(yōu)先規(guī)則：獨(dú)龍族盛行“轉(zhuǎn)房制”“妻姊妹婚”，轉(zhuǎn)房制要求死去丈夫的婦女應(yīng)轉(zhuǎn)嫁給前夫的親兄弟或堂兄弟；妻姊妹婚的習(xí)慣允許一男子可以娶兩個或數(shù)個互為親姐妹或堂姐妹的女子為妻，死去妻子的男子也往往續(xù)娶原妻的姐妹。

結(jié)婚規(guī)則：結(jié)婚以民間的儀式為主，先訂婚，再結(jié)婚。

婚后居處模式：從夫居，從妻居，單獨(dú)居住。勐?？h勐遮鄉(xiāng)曼剛寨婚后仍然保留從妻居。

離婚規(guī)則：有過錯一方或先提出一方在權(quán)利主張上處于劣勢地位。子女撫養(yǎng)上女方處于優(yōu)先地位，居處優(yōu)先選擇權(quán)，不得從居處帶走子女。2、物權(quán)制度土地制度：家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制財產(chǎn)制度：家庭財產(chǎn)名義上屬家長，兄弟分家時大體均分，或考慮老人贍養(yǎng)問題。誰撫