第四章反不正當競爭法(正式版)

一、不正當競爭與反不正當競爭法二、不正當競爭行為的類型及其法律規(guī)制三、反不正當競爭法的實施

第四章反不正當競爭法一、不正當競爭與反不正當競爭法（一）不正當競爭的概念與特征1.概念廣義：一切有害市場競爭的行為。狹義：經(jīng)營者違反反不正當競爭法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。2.特征（1）行為主體的特定性（經(jīng)營者、有例外如侵犯商業(yè)秘密）；（2）行為目的的明確性（參與競爭）；（3）行為方式的不當性（違背商業(yè)道德）；（4）危害后果的社會性（其他經(jīng)營者及消費者）。（二）反不正當競爭法的概念與立法概況1.概念反不正當競爭法是指調(diào)整國家在規(guī)制不正當競爭行為過程中所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。2.立法概況93年9月2日通過，12月1日實施的《反不正當競爭法》，五章（總則、不正當競爭行為、監(jiān)督檢查、法律責任、附則）33條。二、不正當競爭行為的類型及其法律規(guī)制（一）仿冒行為及其法律規(guī)制（二）商業(yè)賄賂行為及其法律規(guī)制（三）虛假宣傳行為及其法律規(guī)制（四）侵犯商業(yè)秘密行為及其法律規(guī)制（五）不當有獎銷售行為及其法律規(guī)制（六）商業(yè)詆毀行為及其法律規(guī)制（七）與反壟斷法競合的限制競爭行為（在反壟斷法已講述）1、公用企業(yè)或獨占地位經(jīng)營者的強制交易行為（濫用市場支配地位強制交易）；2、濫用行政權(quán)力限制競爭行為（行政壟斷）；3、不正當?shù)蛢r銷售行為（濫用市場支配地位中的沒有正當理由以低于成本的價格銷售商品）；4、搭售或附加其他不合理條件（濫用市場支配地位中的沒有正當理由搭售或者附加其他不合理條件）；5、串通招投標行為（壟斷協(xié)議）。（一）仿冒行為及其法律規(guī)制又稱市場混淆行為，經(jīng)營者為爭奪競爭優(yōu)勢，采用假冒、仿冒等欺騙性手段從事市場交易，使自己的商品或者服務(wù)與他人的商品或服務(wù)相混淆，造成消費者誤認或誤購，從而獲得交易機會的行為。1、假冒他人的注冊商標2、侵犯知名商品特有權(quán)3、名稱混同4、虛假表示1、假冒他人的注冊商標（1）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一商品、同一種服務(wù)或類似商品、類似服務(wù)上使用與其注冊商標相同或相近似的商標；（2）偽造、擅自制造他人注冊商標標識；（3）銷售明知是假冒注冊商標的商品等。案例：丑糧液和大白免。

2、侵犯知名商品特有權(quán)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。（1）為知名商品（市場上有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品）（2）被仿冒的商品名稱、包裝、裝潢為知名商品所特有（3）經(jīng)營者的手段必須是擅自做相同或者近似的使用。（4）經(jīng)營者行為能上能引起購買者誤認，“造成和他人知名商品相混淆”

案例：雕牌和鷹牌洗衣粉；汰漬和汰責洗衣粉。

海豚出版社侵犯《讀者》雜志案《讀者》雜志社海豚出版社甘肅省新聞出版局《讀者》雜志在全國非常暢銷。要求查處國家外文局所屬單位。出版《讀者精華本》，采用《讀者》名稱，內(nèi)容設(shè)計、封面的樣式和風格也與《讀者》雜志相同。交涉

近日，大連市民張女士陪母親到醫(yī)院檢查身體，等候中有人塞給她一本小冊子，乍一看封面張女士以為是《讀者》的副刊，待她仔細翻看后才恍然，原來里面宣傳的都是某一種抗癌藥物。

3、名稱混同（1）擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤以為是他人的產(chǎn)品。（2）名稱混同構(gòu)成要件:（A）被冒用的對象是他人的企業(yè)名稱或者姓名；（B）未經(jīng)許可；（C）導(dǎo)致人們對商品或服務(wù)來源誤認后果（實際誤認或可能誤認）

傍名牌2001年6月，先后28次訪問中國的法國著名服裝設(shè)計師皮爾·卡丹先生出席了南京國際服裝節(jié)。在展廳里，一個高達2米的“意大利皮爾·卡丹（香港）國際有限公司”的廣告牌赫然而立?？ǖは壬鷶傞_雙手，一副困惑和吃驚的樣子：“我沒有這個公司！”假冒美國加州牛肉面大王案件1992年美國鴻利公司來華投資經(jīng)營餐飲業(yè)，冠以“美國加州牛肉面大王”名稱，至今在北京已有20余家連鎖店。其“紅藍白”的裝飾牌匾，于1999年11月3日在我國獲得外觀設(shè)計專利。1999年4月1日，北京馨燕快餐廳開業(yè)，其橫幅牌匾打出“美國加州牛肉面大王”名稱，牌匾顏色依次為“紅白藍”三色。1999年6月7日，經(jīng)鴻利公司請求，北京有關(guān)工商部門責令“馨燕快餐廳”將其牌匾上的字樣除去?！败把嗫觳蛷d”僅將“國”、“州”兩字除去，改為“美加牛肉面大王”，“國”、“州”兩字在牌匾上的空缺處仍在。為此，鴻利公司遂于2000年5月12日向北京市第一中級人民法院起訴。4、虛假表示

在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。綠色農(nóng)產(chǎn)品有機產(chǎn)品偽造或者冒用名優(yōu)標志的違法行為：（一）未經(jīng)組織評比名優(yōu)的產(chǎn)品，經(jīng)營者偽造名優(yōu)標志在商品上使用；（二）雖為組織評比名優(yōu)的產(chǎn)品，但經(jīng)營者未參加評比，卻擅自在商品上使用名優(yōu)標志；（三）雖為組織評比名優(yōu)的產(chǎn)品，經(jīng)營者參加了評比，但未被評比為名優(yōu)產(chǎn)品，卻擅自在商品上使用名優(yōu)標志；（四）被取消名優(yōu)產(chǎn)品稱號的產(chǎn)品，經(jīng)營者繼續(xù)使用名優(yōu)標志；（五）級別低的名優(yōu)產(chǎn)品，經(jīng)營者擅自使用級別高的名優(yōu)標志；（六）其他偽造或者冒用名優(yōu)標志的行為。名優(yōu)稱號、標志的有效期為3至5年仿冒行為的法律規(guī)制民事責任：經(jīng)營者違反規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。行政責任：侵犯知名商品特有權(quán)：責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；假冒他人的注冊商標（商標法60條、67條）、名稱混同、虛假表示：禁止偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志；禁止偽造產(chǎn)品的產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址；（產(chǎn)法第53條；消法第49條、第52條、第56條）刑事責任：銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。（二）商業(yè)賄賂行為及其法律規(guī)制商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為了銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。主體主觀方面客觀方面經(jīng)營者故意、自愿違反法律規(guī)定，秘密給付財物及其他補償，包括金錢回扣、贈送昂貴物品、提供免費服務(wù)、給予不正當利益等。特征商業(yè)賄賂與附贈的區(qū)別？附贈：商品交易過程中，經(jīng)營者向交易相對方無償?shù)刭浰鸵欢〝?shù)量的金錢或者實物的行為。區(qū)別：a、給付對象（經(jīng)營者還是消費者）；b、附贈的價值。除商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品外，其他附贈是商業(yè)賄賂。折扣與回扣的區(qū)別？回扣：經(jīng)營者在銷售商品時在賬外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者經(jīng)辦人代理人的一定比例的商品價款。

折扣：經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括按價款總額比例即時扣除和價款總額按比例予以退還。

a、發(fā)生的時間不同：折交易當時或完成后；回交易完成以后；b、給予的對象不同：折交易對方；回交易對方或交易對方的經(jīng)辦人、代理人。c、給付方式不同：折扣明示如實入賬，回帳外暗中支付。商業(yè)賄賂與傭金的區(qū)別？傭金是經(jīng)營者（買賣雙方均可）付給為其提供中介服務(wù)的商業(yè)中介機構(gòu)的報酬。

區(qū)別：a、是否具備中介服務(wù)的主體資格；b、是否明示如實入賬，未入為非法傭金，構(gòu)成商業(yè)賄賂。商業(yè)賄賂的行業(yè)表現(xiàn)行業(yè)一：醫(yī)療藥品行業(yè)（醫(yī)療器械藥品銷售）行業(yè)二：零售業(yè)（為取得入場機會超市、商場、餐館、歌城等）行業(yè)三：房地產(chǎn)行業(yè)（工程招投標、發(fā)包分包、材料設(shè)備采購、施工、工程驗收、檢測檢驗）行業(yè)四：保險行業(yè)（拉客戶爭市場）行業(yè)五：旅游行業(yè)（領(lǐng)游客到足浴店修腳，導(dǎo)游卻暗中拿回扣）行業(yè)六：電信行業(yè)（與房地產(chǎn)商勾結(jié)壟斷特定小區(qū)電信服務(wù)）行業(yè)七：銀行業(yè)（拉存款商業(yè)行賄；放貸款商業(yè)受賄）行業(yè)八：教育行業(yè)（教材圖書、校服、軍訓(xùn)服裝、招投標）“潛規(guī)則”入鄉(xiāng)隨俗——跨國公司在華行賄

沃爾瑪禮品案——2003年，云南省前外經(jīng)貿(mào)廳黨組書記彭木裕，因其妻收受昆明沃爾瑪公司約10萬元人民幣的“禮物”而被判刑5年。朗訊風波——2004年，美國朗訊公司宣布解雇中國區(qū)的4名高管人員，理由是，他們在企業(yè)運營中存在內(nèi)部管理控制不力，違反了美國的《反海外腐敗法》。德普回扣門——2005年，美國DPC公司的子公司天津德普，由于賄賂國有醫(yī)院醫(yī)生162萬美元的現(xiàn)金，而被美國司法部罰款404萬美元。張恩照事件——2006年，美國的一家公司把他告到了美國法院，因為他違反了美國《反海外腐敗法》，收受了競爭對手的100萬美元。商業(yè)賄賂行為的法律規(guī)制民事責任：經(jīng)營者從事商業(yè)賄賂行為，造成其他經(jīng)營者損害的，受損害的經(jīng)營者可以請求侵害人承擔民事賠償責任。行政責任：不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。刑事責任：經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。非國家工作人員受賄罪、行賄罪。（三）虛假宣傳行為及其法律規(guī)制

經(jīng)營者為獲取競爭優(yōu)勢和不正當利益，利用廣告或者其他方法對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作出與實際不相符的宣傳和說明，致使消費者產(chǎn)生誤認誤購的行為。

1、行為主體——生產(chǎn)或服務(wù)經(jīng)營者、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者（消法45條社會團體或者其他組織、個人在關(guān)系消費者生命健康商品或者服務(wù)的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或者服務(wù)，造成消費者損害的，應(yīng)當與提供該商品或者服務(wù)經(jīng)營者承擔連帶責任。

）

2、行為人主觀方面——故意或過失

3、行為人客觀方面

（1）對商品與服務(wù)做欺騙性、誤導(dǎo)性的宣傳（2）利用廣告、其他宣傳方法（雇傭他人冒充顧客進行欺騙性的誘導(dǎo)、作引人誤解的虛假現(xiàn)場演示和說明、張貼、散發(fā)、郵寄引人誤解的虛假產(chǎn)品說明書和其他宣傳資料、利用大眾傳播媒介作引人誤解的虛假宣傳報道，通過產(chǎn)品鑒定會、座談會、展銷會、博覽會等活動進行引人誤解的虛假宣傳等。）

《廣告法》明確規(guī)定，不得利用專家、醫(yī)生、患者的名義和形象做證明。但是在“藏秘排油”（“藏秘排油”其實是商標，而且正在受理尚未批準，它并不是一個產(chǎn)品的名稱，產(chǎn)品的真正名稱是百草減肥茶，成分是綠茶加幾種常用中藥。其廣告大做“藏秘排油”的文章，而事實上成分卻跟藏茶一點關(guān)系都沒有）的廣告中，不但有醫(yī)學專家，甚至還有各類人士的現(xiàn)身說法，而且夸大了原有的減肥和調(diào)節(jié)血脂的保健功能。

案例[1]使用十天即可使人增高十公分的“人體增高器”；[2]只花二十元“資料費”即可使人一年成為萬元戶的“技術(shù)資料”；[3]一次使用即可更換老化皮膚，十次使用即可使人改變客顏的“換膚霜”；[4]聲稱市場上其他兒童浴皂都有刺激性，唯有自己的商品沒有副作用；[5]用過許多其他商品，只有某某商品才是最好的；[6]吃了好多藥總不見好，吃了某某藥一次就靈之類的廣告。

2009年8月24日，中國家電虛假宣傳第一案，格力違反《反不正當競爭法》，構(gòu)成虛假宣傳。重慶格力電器公司賠償原告重慶美的空調(diào)銷售公司經(jīng)濟損失和其他合理費用共計人民幣30000元，并且在《重慶商報》上刊登聲明，就其侵權(quán)行為消除影響。

2009年3月6日，格力空調(diào)在《重慶晨報》報紙和網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的廣告中含有“空調(diào)行業(yè)權(quán)威盤點”、“3格力銷售突破15萬市場占比達81%，系統(tǒng)市場占比達97%等語句。對格力空調(diào)的銷售總量及在新世紀等五大家電市場的市場占比情況與格力公司提交的實際銷售情況不一致，構(gòu)成了虛假宣傳。使一般消費者誤認為格力空調(diào)占據(jù)了空調(diào)市場絕大部分的份額，具有任何其他空調(diào)都不可能與之相比擬的市場優(yōu)勢地位，并進而影響消費者購買空調(diào)的決策，損害其他競爭者的合法權(quán)益，違反了反不正當競爭法。

虛假宣傳行為的法律規(guī)制民事責任：虛假宣傳行為給其他經(jīng)營者的合法權(quán)益造成損害的，受損害的經(jīng)營者可以請求侵害人承擔民事賠償責任。行政責任：經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。廣告的經(jīng)營者，在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法（廣告法）處以罰款。刑事責任：虛假廣告罪。（四）侵犯商業(yè)秘密行為及其法律規(guī)制不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

1、商業(yè)秘密認定標準（1）秘密性：不為公眾所知悉，不能從公開渠道直接獲取。（2）實用性：確定的可應(yīng)用性，現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢。（3）保密性：采取保密措施，包括保密協(xié)議、保密制度及其他合理措施。2、范圍——技術(shù)信息、經(jīng)營信息

技術(shù)信息：工藝流程、技術(shù)秘決、設(shè)計圖紙、化學配方等；經(jīng)營信息：管理方法、產(chǎn)銷策略、貨源情報、客戶名單等。3、侵犯商業(yè)秘密的行為：非法獲取（以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段

）、非法使用（披露、使用或者允許他人使用以不正當手段獲取

）、違反合同保密約定（違反約定或者違反保密要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握

）、違反勞動合同約定（權(quán)利人的職工違反合同約定或者違反保密要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握

）、第三人明知或應(yīng)知上述4項而獲取、使用或者披露的。工業(yè)間諜，防不勝防

報載，安插“工業(yè)間諜”是當前國際上非常常見的竊取商業(yè)秘密的方式。美國兩家大型汽車集團彼此競爭激烈。甲集團在一次新型汽車產(chǎn)品投入生產(chǎn)前召開一次絕密會議。為防泄密，甲集團動用最先進的電子檢測儀器，一天花板、地板、墻壁作了一次精心的檢查，甚至地上一只死蒼蠅的尸體也不放過。因為當時最高級的竊聽裝置可以安裝在一只蒼蠅的尸體內(nèi)。誰知百密還有一疏，第二天產(chǎn)品的制作工藝就被競爭對手獲得而提前投入生產(chǎn)。原來，甲內(nèi)部一名高級職員竟是對方派來潛伏近十年的間諜！有調(diào)查顯示，名列《財富》（Fortune）全球1000強的大公司，平均每年發(fā)生2.45次的商業(yè)間諜事件，損失總數(shù)高達450億美元。其中，位于硅谷的高科技公司首當其沖，發(fā)生的竊密案件中，有54%個別損失高達1.2億美元。

有獎銷售，是指經(jīng)營者以附帶性提供金錢、物品或者其他利益的引誘方式，促銷其商品或服務(wù)的行為。

有獎銷售的種類：附贈式有獎銷售抽獎式有獎銷售禁止不正當有獎銷售：1、欺騙性有獎銷售；2、利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品；3、最高金額超過5000元的抽獎式有獎銷售。

（五）不當有獎銷售行為及其法律規(guī)制偶然性中獎欺騙性有獎銷售的形式①謊稱有獎銷售或者對所設(shè)獎的種類，中獎概率，最高獎金額，總金額，獎品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法等作虛假不實的表示；②采取不正當?shù)氖侄喂室庾寖?nèi)定人員中獎；③故意將設(shè)有中獎標志的商品、獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場；故意將帶有不同獎金金額或者獎品標志的商品、獎券按不同時間投放市場；④不按規(guī)定向公眾公布有獎銷售事項，隱瞞事實真相；⑤其他由省級以上工商行政管理機關(guān)認定的欺騙性有獎銷售行為。不正當有獎銷售行為

案例一：“腦白金里有金磚”虛假有獎銷售事件。

案例二：“無需消費抽奔馳”事件2006年1月13日至2006年3月1日期間，廣東省江門市某全國連鎖購物中心在其經(jīng)營場所大堂內(nèi)和門前懸掛及放置廣告牌，同時向行人和消費者派發(fā)印有此次活動內(nèi)容的購物宣傳單，其內(nèi)容是“新年路路發(fā)大獎日日送，1.無需消費抽奔馳，2.消費滿100元抽摩托車，3.消費滿100元家電日日送，活動時間為“2006.1.13-2006.3.1”。此次“無需消費抽奔馳”活動的規(guī)則如下：消費者免費領(lǐng)取抽獎券一張，詳細填寫資料后投入抽獎箱中，該購物中心將在3月2日抽取100張抽獎券，并將這100張抽獎券郵寄回其上?？偣居?月8日最后抽獎，全國范圍內(nèi)只設(shè)一個中獎名額，獎品為“E200K型”奔馳車一輛。該行為于2006年1月23日被江門市工商行政管理局蓬江分局查獲。

思考題：

某商廈開展有獎銷售活動，其公告中稱：本次活動分兩次抽獎：第一次一等獎8名，各獎彩電一臺（價值4500元）；第二次一等獎3名，各獎錄音機一臺（價值2300元）；第一次獲獎?wù)哌€可參加第二次抽獎。對此事的以下判斷中，何者為正確？

A.開獎不允許分兩次進行，該商廈構(gòu)成不正當有獎銷售

B.可以兩次開獎，但最高獎的總值不得超過5000元，該商廈構(gòu)成不正當有獎銷售

C.可以兩次開獎，因每次的最高獎勵額未超過5000元，屬正當?shù)挠歇勪N售

D.是不是正當有獎銷售，應(yīng)取決于最后抽獎結(jié)果是否出現(xiàn)一人連續(xù)兩次中一等獎不當有獎銷售行為的法律規(guī)制

民事責任：因經(jīng)營者從事不當有獎銷售行為而遭受損害的其他經(jīng)營者，有權(quán)要求違法經(jīng)營者停止侵害，并賠償其遭受的損失。

行政責任：經(jīng)營者違法進行有獎銷售的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上十萬元以下的罰款。刑事責任：無。

1、概念：

為謀取不正當利益，經(jīng)營者自己或者利用他人，通過捏造、散布虛偽事實等不正當手段，惡意詆毀、貶低競爭對手的商譽，以削弱其市場競爭能力的行為。2、構(gòu)成要件：

行為主體：競爭關(guān)系中的經(jīng)營者

主觀方面：故意

客觀方面：捏造、散布虛偽事實或者對真實的事件采用不正當?shù)恼f法，對競爭對手的商譽進行詆毀、貶低，給其造成或可能造成一定的損害后果。

后果：商譽受到損害（六）商業(yè)詆毀行為及其法律規(guī)制商業(yè)詆毀行為的表現(xiàn)形式

（1）在公開場合，用散發(fā)公開信、召開新聞發(fā)布會、在新聞媒體上刊播廣告等形式，捏造、散布虛偽事實，貶低競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽。（2）利用虛假廣告或者比較廣告，對自己的商品進行不符合事實的宣傳，以貶低競爭對手的商品聲譽，抬高自己企業(yè)或者商品的地位。（3）在經(jīng)營過程中，向業(yè)務(wù)客戶或消費者捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽。（4）直接在商品的包裝說明或者其他說明書上，對競爭對手的同類商品進行貶低。（5）通過其他方式損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽。雅虎搜索助推不正當競爭成被告2009年3月4日，桔子酒店公司在雅虎網(wǎng)站的搜索引擎中發(fā)