合同風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)務(wù)

主講：關(guān)紹斌海南昌宇律師事務(wù)所高級(jí)合伙企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)務(wù)引例：銀行蓋辦公樓向建筑公司付款；建筑公司向水泥廠購(gòu)買水泥；水泥廠向原料公司買石料；原料公司向銀行借款，工業(yè)公司提供擔(dān)保，如果不按時(shí)還款，由工業(yè)公司還本付息。這些企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系都由合同鏈條聯(lián)系起來，所謂合同經(jīng)濟(jì)。工業(yè)公司本身生產(chǎn)生活也必須和其他企業(yè)發(fā)生各種合同關(guān)系，如置廠房，購(gòu)設(shè)備，進(jìn)原料，招工人，搞營(yíng)銷，賣產(chǎn)品，辦貸款，作抵押等等，都是合同關(guān)系。

引例分析：

合同當(dāng)事人可以根據(jù)各自的需要，在法律允許的范圍內(nèi)，按照自己的意志通過協(xié)商一致，設(shè)立財(cái)產(chǎn)利益交易關(guān)系即合同關(guān)系。如買賣合同、租賃合同、建設(shè)合同、借款合同等。只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不破壞公序良俗，當(dāng)事人就可以通過雙方合意，自由設(shè)立、變更、終止合同關(guān)系。合同是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的紐帶和橋梁。

合同是行為，合同是關(guān)系，合同是保障。書面合同是文字固定化的法律關(guān)系，是雙方履行的標(biāo)準(zhǔn)，是解決糾紛的依據(jù)。

序言

一、合同與市場(chǎng)是什么關(guān)系？市場(chǎng)由合同組成，體現(xiàn)合同關(guān)系的總和，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是合同經(jīng)濟(jì)，合同經(jīng)濟(jì)就是法律規(guī)制下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，沒有合同，就沒有市場(chǎng)。二者關(guān)系是整體與部分，大廈與建材的關(guān)系。

合同是雙方為了建立財(cái)產(chǎn)利益交換關(guān)系，通過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。它是當(dāng)事人在交易過程中必須遵守的最高準(zhǔn)則。

合同起著規(guī)范企業(yè)的市場(chǎng)行為，協(xié)調(diào)雙方工作關(guān)系，實(shí)現(xiàn)雙方諾言的作用，也為解決合同糾紛提供了裁判依據(jù)。（何為協(xié)議，協(xié)議與合同的關(guān)系？）

二、什么是合同？合同又稱契約、合約，它是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。設(shè)立，本來沒關(guān)系，雙方通過協(xié)商建立了關(guān)系。變更，原來是這樣的關(guān)系，現(xiàn)在改變?yōu)槟菢拥年P(guān)系。終止，把原有的關(guān)系消滅。英美認(rèn)為是法律保障執(zhí)行的允諾。所謂契約精神，可以用一句孔子的名言來概括，“言必信，行必果”。國(guó)外把整個(gè)社會(huì)也看成契約，總統(tǒng)的承諾必須兌現(xiàn)，否則違約就得下臺(tái)。三、合同在生活中有什么作用？

（一）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開合同，合同是經(jīng)濟(jì)大廈的建筑材料，如果沒有合同，也就沒有市場(chǎng)。實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還需有個(gè)前提，政府是市場(chǎng)秩序的管理者，只享稅收，不參與交易，但確實(shí)沒人愿意做的，政府才能主動(dòng)承擔(dān)。（二）合同主體是企業(yè)，企業(yè)分工合作靠合同，企業(yè)本身也是在合同中出生，在合同中成長(zhǎng)，最后在合同中消亡。（三）人的一生也離不開合同，就個(gè)人而言，從生到死都有合同伴隨。（四）合同是保證雙方信守諾言的法律，違法必究。任何人不得從違法中獲利，即為普世價(jià)值。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為：交換是人類的本質(zhì)屬性。凡是法律沒有明文禁止的交換就是合法的交換。（什么是合同主體？）

四、合同法有什么作用？合同法，就是調(diào)整合同關(guān)系，規(guī)范合同行為，保護(hù)交易安全，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的法律。

1、通過保護(hù)合同，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序；

2、保護(hù)當(dāng)事人利益，懲罰合同違法；

3、衡量合同行為的尺度，解決糾紛的標(biāo)準(zhǔn)。

合同法最重要的功能是保護(hù)合同安全！

合同法以任意法為主，只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人的約定就大于法定，即合同自由。羅馬法學(xué)家說：對(duì)商人而言,協(xié)議就是法律。合同自由是法律規(guī)制下的自由，世界上沒有絕對(duì)自由。合同法就是保護(hù)交易安全的法律。（自由的本質(zhì)是什么？）

五、企業(yè)為什么要管好合同？

合同有風(fēng)險(xiǎn)，締約需謹(jǐn)慎！風(fēng)險(xiǎn)是可能發(fā)生的損害。司法的特點(diǎn)是被動(dòng)介入，所謂民不舉，官不究，即合同自由在先，法律救濟(jì)在后。由于社會(huì)的復(fù)雜性，合同自由往往被不法之人所利用，給社會(huì)造成危害。法律對(duì)合同的救濟(jì)又是在危害發(fā)生之后，即使抓到詐騙犯，損失也難以彌補(bǔ)；即使裁判違約賠償，有可能無法執(zhí)行；即使得到執(zhí)行，人力物力精力也有相當(dāng)?shù)膿p失。所以，防患于未然，做好合同風(fēng)險(xiǎn)管理才是最佳選擇。企業(yè)是合同搭建起來的賺錢平臺(tái)，要想利用這個(gè)平臺(tái)營(yíng)利，必須維護(hù)好這個(gè)平臺(tái)，一旦失修，后果嚴(yán)重。所以，管好合同就成了企業(yè)必須的！六、合同管理有哪些要點(diǎn)？經(jīng)營(yíng)管理：計(jì)劃、組織、指揮、協(xié)調(diào)、監(jiān)督，以及人、財(cái)、物、產(chǎn)、供、銷，這些要素都靠合同聯(lián)系起來，無非管理者更注重管理技術(shù)、管理手段和管理工具。其實(shí)，在經(jīng)營(yíng)管理中，各個(gè)環(huán)節(jié)都離不開合同。合同管理是經(jīng)營(yíng)管理的重要內(nèi)容，合同不出問題，少出問題，經(jīng)營(yíng)管理就成功了一半，常言道：財(cái)富一半是合同。

1、對(duì)象關(guān)（能力、信譽(yù)、權(quán)利）2、立約關(guān)（起草、審查、締約責(zé)任）3、履行關(guān)（抗辯權(quán)、解除權(quán)、不可抗力）4、救濟(jì)關(guān)（違約責(zé)任，糾紛處理）5、管理關(guān)（事前、事中、事后）

七、合同常見的風(fēng)險(xiǎn)

口頭合同、書面合同、其他合同。書面合同，不僅僅指白紙黑字的合同書，還包括當(dāng)事人之間的信函、電郵、電報(bào)、傳真、短信、QQ記錄、單據(jù)確認(rèn)書、結(jié)算單、通知書（增加工程量、改變?cè)O(shè)計(jì)、整改意見）等。

合同常見風(fēng)險(xiǎn)：1、缺失附件，如：附件或補(bǔ)充協(xié)議被對(duì)方留下。2、對(duì)方改句，如：“甲方提供原材料及成品檢驗(yàn)”，被改成“甲方負(fù)責(zé)原材料及成品檢驗(yàn)”。

3、對(duì)方改字，如：“貨到付款”變“貸到付款”。

4、蓋章貓膩，如：錯(cuò)蓋、假章、部門章、他人章。

5、簽章含糊，如：“簽字蓋章生效”“簽字或蓋章生效”

6、數(shù)字缺陷，如：一年變十年，16萬變1.6萬。

7、簽名不一，如：前文簽“張利俺”后文簽“張立安”。

8、表述不準(zhǔn)，如：“一年交四批貨”“按市價(jià)”。9、送達(dá)無憑，如：不可抗力、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、履行合同、合同解除，電話通知，沒有收到憑證。

10、口是行非，如：嘴上松，行文嚴(yán)，違約賠款。

11、空白合同，如：表見代理，或圖省事把空白合同給對(duì)方。

12、黑白合同，如：登記備案的和實(shí)踐履行的不同。

13、掩蓋合同，如：明轉(zhuǎn)股，暗賣地；假聯(lián)營(yíng)，真借貸。

14、頭尾各異，如：抬頭是單位，落款是個(gè)人。15、已終又續(xù)，如：保險(xiǎn)解除，又簽欠單。

16、白約擔(dān)責(zé)，如：雇工保證安全不用你負(fù)責(zé)。17、沒有提示，如：格式合同免責(zé)未特別提示。

18、廣告確定，如：賣海景房，之后蓋樓。

19、好心擔(dān)責(zé)，如：承攬變勞務(wù)，工傷須擔(dān)責(zé)。

20、暗中換頁，如：未蓋騎縫章，被偷梁換柱。

21、口變無據(jù)，如：口頭變更合同，事后空口無憑。

22、一事多份，如：租賃、聯(lián)營(yíng)并行；張三未解約，李四又簽約。23、權(quán)限不清，如：委托書只寫簽訂合同。

24、貨交他人，如：沒有委托書，送貨（付款）他人。25、他人代付，如：他人付款未說明，事后索要。26、瑕疵先用，如：質(zhì)量瑕疵先用后換，過期拒換。

27、過期失權(quán)，如：欺詐合同沒有在一年內(nèi)撤銷。

28、索賠缺項(xiàng)，如：沒有約定律師費(fèi)承擔(dān)。

29、雇托欺詐，如：租林地種植，“官員”可伐木。30、房地各異，如：公司的建筑物，土地歸個(gè)人。

31、拒收不存，如：送貨拒收，沒有提存。

32、資質(zhì)欠缺，如：非律師有償代訟，無資質(zhì)施工。

33、擔(dān)保落空，如：公安局法制處蓋章做保證人。

34、定訂部分，如；定金寫成訂金。

35、承包越界，如：合同是300畝，實(shí)際400畝。

36、利率過高，如：個(gè)人借款利率超過銀行4倍。

37、試用超期，如：試用設(shè)備到期，不想要未告知。

38、買不破租，如：買的房，已出租。

成也合同，敗也合同，管好合同才能成功！此外合同中也有刑事風(fēng)險(xiǎn)，如：劉福堂案；拆遷無評(píng)估，要太價(jià)高；假戲成真，掛靠挪用。在實(shí)踐生活中，上面列舉的合同風(fēng)險(xiǎn)僅僅是比較常見的而已，還有很多合同風(fēng)險(xiǎn)，我們也無法窮盡（合同書先蓋章交對(duì)方，對(duì)方蓋章沒送回；先開票，未注明銀行轉(zhuǎn)賬等等）。在此也不再贅述。大家知道，物權(quán)相對(duì)穩(wěn)定，債權(quán)變化多端。合同是動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其變化范圍非常大，變化大，風(fēng)險(xiǎn)就大，稍有不慎就會(huì)落入陷阱，所以合同風(fēng)險(xiǎn)舉不勝舉。如果企業(yè)管不好注重合同，合同不但不能帶來財(cái)富，還可能造成巨大損害，甚至導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)（唐淑珍案）。合同既然是變動(dòng)的財(cái)產(chǎn)，它可以變大，可以變小，也可以把有變成無。

切記：只有管好你的合同，才能看好你的財(cái)富！第一部分合同概述

（一）合同內(nèi)涵（二）合同特點(diǎn)（三）合同主要風(fēng)險(xiǎn)分布點(diǎn)（四）合同效力

（五）無效合同

（六）可撤銷可變更合同(七)書面合同

（一）合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同是動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。（二）合同特點(diǎn)：1、平等性；2、財(cái)產(chǎn)性；3、相對(duì)性；4、合法性。（三）合同主要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：最大的風(fēng)險(xiǎn)是主體審查不利，上當(dāng)受騙；其次是合同效力；其三才是以下應(yīng)當(dāng)注意的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。

合同主體合同標(biāo)的合同權(quán)利義務(wù)合同履行合同終止違約處理合同管理

（四）合同效力合同的效力，即合同的法律效力。

合同效力是指依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。換言之，合同的效力是法律賦予合同的強(qiáng)制執(zhí)行的效力。合同是民事行為，效力是法律保護(hù)。當(dāng)事人通過合同把個(gè)人意志變?yōu)閲?guó)家意志。所以，合同就是雙方約定的法律。

合同效力與合同成立的區(qū)別：合同成立是指當(dāng)事人雙方通過談判，協(xié)商一致，達(dá)成了協(xié)議。如，雙方簽訂合同書。合同效力解決的是，對(duì)已經(jīng)成立的合同，受不受法律保護(hù)，可不可以撤銷的問題。

（五）無效合同

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無效合同，雖經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致合同成立,但因違反法律或公德而不被承認(rèn)和保護(hù)的合同.

2無效合同當(dāng)然無效（雙方承認(rèn)），自始無效（從前到后），絕對(duì)無效（已經(jīng)履行）。

3無效合同不發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效果。4無效合同沒有履行的不得履行，已經(jīng)履行的停止履行，返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀，造成損失的應(yīng)當(dāng)賠償。5部分無效，有效部分照樣履行。

《合同法》第五十二條：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

《合同法》第五十三條合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。

《合同法》第四十條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。

《合同法》第四十一條：對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

（六）可撤銷可變更合同《合同法》第五十四條：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。注意：1、雙方可以通過協(xié)商解除合同，不能單方毀約；2、從知道或應(yīng)當(dāng)知道一年內(nèi)行使權(quán)利，五年內(nèi)不行使的權(quán)利消滅。第二部分合同主體（一）合同主體——你和誰交易？（二）合同主體的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（三）合同主體常見問題及案例分析（四）合同主體風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)

（一）合同主體——你在和誰交易？

合同主體可以是自然人、法人和其他組織。其他組織，有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，有負(fù)責(zé)人，先以自己財(cái)產(chǎn)擔(dān)責(zé)，不足由上級(jí)單位補(bǔ)充。在合同訂立時(shí)，首先就要先弄清楚與你簽訂合同的對(duì)方是誰？不能張冠李戴，不能在不了解對(duì)方的信用情況，履行能力，就隨意簽訂合同。如，甲招標(biāo)，乙與你簽約；公司談判，部門與你簽約；公司用假章簽約，讓你把錢支付給別的公司或個(gè)人，或者把貨送給他人。締約人要有明確授權(quán)，注意保留授權(quán)原件。

（二）合同主體法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)1、合同相對(duì)人不具備相應(yīng)資信、履行能力。2、合同相對(duì)人為法人的職能部門、未辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)或直屬機(jī)構(gòu)，缺乏履約能力。如果在其職務(wù)范圍內(nèi)，可以形成職務(wù)代理。3、合同相對(duì)人無代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)過期。4、我方代理人未經(jīng)授權(quán)或授權(quán)終止后仍進(jìn)行簽約。切記：

不貪便宜不上當(dāng)，天上不會(huì)掉餡餅。

（三）合同主體常見問題及案例分析1、合同主體身份不清『案例一』個(gè)人借款，單位簽約，無人買單。

甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2004年3月，乙向甲借款十多萬，出具了正式的借據(jù)，蓋A公司公章。事后，乙拒絕還錢。甲把乙告上了法庭。乙辯稱是A公司借款，因?yàn)樯厦嫔w得是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份簽的字。法院以起訴主體錯(cuò)誤為由駁回了甲的起訴。甲隨后起訴A公司，勝訴，可A公司經(jīng)營(yíng)虧損，根本就沒有償還能力。乙雖然有房有車，但按《公司法》規(guī)定，公司的股東只以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。甲的借款，最終血本無歸。

風(fēng)險(xiǎn)：沒有弄清公司與個(gè)人誰是合同主體。

2、找準(zhǔn)交易對(duì)象『案例二』謹(jǐn)防中間商欺詐

甲公司經(jīng)李某介紹曾與多個(gè)買家成交，并通過李某成功收款。2007年5月，甲公司與李某介紹的A公司簽訂近200萬元的銷售合同，銷售合同中列明的買方為A公司，但簽約人卻為李某。甲發(fā)貨后，A公司以從未與甲簽過銷售合同為由拒絕支付貨款。經(jīng)調(diào)查，李某假冒A的名義與甲訂立銷售合同，騙取貨物后，低價(jià)銷售給A，取得貨款后逃匿，甲損失慘重。

風(fēng)險(xiǎn)：上當(dāng)受騙。3、合同相關(guān)方的法律地位認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤『案例三』錯(cuò)將付款人認(rèn)定為責(zé)任方

A為大型企業(yè)集團(tuán)，實(shí)力雄厚。甲根據(jù)A下屬子公司B發(fā)出的訂單向B供應(yīng)貨物，并按照A企業(yè)集團(tuán)整體的財(cái)務(wù)安排從母公司A處回收貨款，收匯一直較為正常。考慮到A的優(yōu)良資信，甲與A的子公司B簽訂了一系列合同。兩年后，甲獲悉B經(jīng)營(yíng)狀況惡化即將破產(chǎn)，此時(shí)尚有大額貨款尚未回收，甲向A追討，A以其非交易合同主體為由拒絕還款，甲損失慘重。

風(fēng)險(xiǎn)：把合同外關(guān)聯(lián)第三人誤認(rèn)為是合同當(dāng)事人。5、表見代理（合同法第49條）概念：指代理人雖然不具有代理權(quán)，但合同相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，被代理人需要承擔(dān)由此產(chǎn)生的一切法律后果?！喊咐摹粏T工簽單，公司買單A房地產(chǎn)公司的高管甲、乙兩人，從2008年4月至2009年5月期間，在B餐飲公司進(jìn)行簽單消費(fèi)，單位名稱一欄都注明為“A公司”，消費(fèi)目的為A公司員工用餐或公務(wù)接待等，累計(jì)簽單欠款共35520元。后甲、乙兩人離開A公司，但A公司未告知B公司，到結(jié)賬時(shí)B公司多次向A公司催收欠款，A公司以甲乙兩人無權(quán)簽單消費(fèi)為由拒絕支付欠款。B公司向法院提起訴訟，法院認(rèn)定甲乙兩人的簽單行為是代表A公司對(duì)服務(wù)費(fèi)用的確認(rèn)行為，其法律后果應(yīng)當(dāng)由A公司承擔(dān)，因此支持了B公司的訴訟請(qǐng)求。

風(fēng)險(xiǎn)：高管離職未通知，或者相關(guān)文件未收回。（四）合同主體風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)1、審查主體法人：審查營(yíng)業(yè)執(zhí)照、供貨業(yè)績(jī)、信譽(yù)狀況、資質(zhì)等級(jí)等情況。非法人單位：審查其是否登記取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。外方當(dāng)事人：是否合法存在；是否為法人；名稱、注冊(cè)地等。自然人：是否具有相應(yīng)的民事行為能力。保證人：主體資格的合法性。代訂立合同的代理人：代理身份和代理資格。其他：特殊行業(yè)的當(dāng)事人，需審查對(duì)方的生產(chǎn)許可證、經(jīng)營(yíng)許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。2、認(rèn)清主體身份，簽約的是誰？第三部分合同標(biāo)的（一）合同標(biāo)的——交易指向?qū)ο?？（二）合同?biāo)的的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（三）合同標(biāo)的常見問題及案例分析（四）合同標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)

（一）合同標(biāo)的——交易指向?qū)ο?？明確合同交易內(nèi)容不同類型的合同，其標(biāo)的也存在區(qū)別，比如買賣合同的標(biāo)的一般為物，而服務(wù)合同的標(biāo)的為勞務(wù)。明確了合同標(biāo)的便明確了合同的交易內(nèi)容。合同標(biāo)的可以是行為。重要性在貿(mào)易實(shí)踐中，對(duì)合同標(biāo)的物的確定是買賣雙方訂立合同的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在復(fù)雜的交易中，標(biāo)的物有可能處于不斷變化的狀態(tài)，可能對(duì)合同效力產(chǎn)生重要影響。（二）合同標(biāo)的的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)1、合同標(biāo)的不合法。2、合同標(biāo)的不可能給付。3、合同標(biāo)的不確定。4、實(shí)際交付的標(biāo)的與合同約定的標(biāo)的不符。（三）合同標(biāo)的常見問題及法律分析1、合同標(biāo)的物的合法性『案例一』不可轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的

甲集團(tuán)下屬子公司乙所使用的土地，都屬劃撥用地，使用權(quán)證都辦在甲名下。其中有一宗地由乙建有加油站。甲欠丙貨款，雙方達(dá)成還款協(xié)議，乙方將加油站等設(shè)施轉(zhuǎn)讓給丙方（含土地使用權(quán)）。丙獲得加油站后，以相同價(jià)格轉(zhuǎn)讓給個(gè)人李某。后經(jīng)土地管理部門稽查，對(duì)甲乙兩公司進(jìn)行了處罰，無償收回土地，并處13萬元罰款。風(fēng)險(xiǎn)：是否守法經(jīng)營(yíng)。2、合同標(biāo)的確定性『案例二』合同標(biāo)的物不清，形成爭(zhēng)議

甲公司與乙公司簽訂一份租賃協(xié)議，甲將真空離子鍍膜機(jī)出租給乙，雙方約定了租期、租金等事項(xiàng)。租期屆滿，乙交付設(shè)備時(shí)，甲發(fā)現(xiàn)不是其出租的設(shè)備。由于時(shí)間較長(zhǎng)，原辦事人員都已離職，從雙方的協(xié)議中，找不到租賃物的型號(hào)或是明顯特征，因此引發(fā)糾紛。經(jīng)法院主持達(dá)成調(diào)解協(xié)議。甲方拉回一臺(tái)不屬于自己的設(shè)備，約損失15萬元。

風(fēng)險(xiǎn)：對(duì)租賃物沒有具體確定。（四）合同標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)1、熟悉相關(guān)法律法規(guī)，審查合同標(biāo)的是否合法，是否為法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物。2、審查合同標(biāo)的相關(guān)條款，查明合同標(biāo)的名稱、是否確定。3、根據(jù)不斷變動(dòng)的現(xiàn)實(shí)條件，審查合同標(biāo)的是否可能給付，明確具體要求。

4、發(fā)現(xiàn)標(biāo)的存在問題，應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理。第四部分合同主要內(nèi)容（一）合同權(quán)利義務(wù)——具體交易內(nèi)容？（二）合同權(quán)利義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（三）合同權(quán)利義務(wù)常見問題及案例分析（四）合同權(quán)利義務(wù)審查要點(diǎn)

（一）合同主要內(nèi)容？

合同內(nèi)容要明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，以保證合同的順利履行。合同權(quán)利義務(wù)要對(duì)等，特別是有償合同，強(qiáng)調(diào)雙方的權(quán)利義務(wù)相對(duì)平衡。比如買賣合同中賣方的義務(wù)有：交付標(biāo)的物的義務(wù)實(shí)際交付標(biāo)的物交付提取標(biāo)的物的單證交付必要的有關(guān)資料交付時(shí)間、地點(diǎn)、方式按照約定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物按照約定的包裝方式交付標(biāo)的物瑕疵擔(dān)保義務(wù)（二）合同權(quán)利義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)1、合同權(quán)利義務(wù)約定不清，對(duì)標(biāo)的物數(shù)量、質(zhì)量、包裝、運(yùn)輸、風(fēng)險(xiǎn)、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)或是檢驗(yàn)期間等缺乏明確約定。2、對(duì)法律規(guī)定的義務(wù)認(rèn)識(shí)不清。3、對(duì)自身的權(quán)利沒有充分認(rèn)識(shí)，無法充分保護(hù)自身利益。（三）合同權(quán)利義務(wù)常見問題及案例分析1、缺乏包裝條款『案例一』

包裝費(fèi)由誰負(fù)擔(dān)？

2008年6月，甲乙雙方簽訂了買賣合同，乙向甲購(gòu)買加工成品建筑材料波紋管，共計(jì)貨款45萬元，但未約定包裝標(biāo)準(zhǔn)和費(fèi)用等問題。7月甲以木箱包裝按時(shí)交付給乙，要求乙支付貨款45萬和包裝費(fèi)3萬。乙支付了貨款45萬元，拒絕支付包裝費(fèi)。2009年1月，甲向法院提出訴訟，向乙索要包裝費(fèi)3萬元及利息。法院認(rèn)為在雙方未約定包裝標(biāo)準(zhǔn)和費(fèi)用的情況下，按合同法第150條規(guī)定，甲應(yīng)采取通用或者足以保護(hù)貨物的方式包裝，用木箱包裝貨物是甲應(yīng)履行的義務(wù)。因此，法院未支持甲的訴訟請(qǐng)求。

風(fēng)險(xiǎn)：未明確約定包裝費(fèi)的承擔(dān)。2、交付地點(diǎn)約定不清『案例二』漏掉兩個(gè)字，運(yùn)費(fèi)多開支

廣州甲公司與海南乙客商簽訂了買賣貨物合同。雙方約定在海南?？诟劢回?。但雙方在合同書寫成了“在海南港口交貨”，漏掉了“?？凇眱勺帧．?dāng)甲方把貨物運(yùn)至?？?，乙方卻拒絕在?？诮迂洠⑼ㄖ追皆谌齺喐劭诮回?，甲方無奈只好通知海運(yùn)公司把貨運(yùn)到三亞港，結(jié)果甲方多承擔(dān)了一筆運(yùn)費(fèi)。

風(fēng)險(xiǎn)：履行地不清。3、瑕疵擔(dān)保義務(wù)概念：賣方需承擔(dān)的一項(xiàng)基本義務(wù)，指出賣人或服務(wù)方對(duì)其所交付的標(biāo)的物，或提供的服務(wù)，擔(dān)保其有依人們通常認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具有的價(jià)值、效用或質(zhì)量。種類：質(zhì)量（物的）瑕疵擔(dān)保義務(wù)和權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)。

『案例三』質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù)

常某2007年3月租賃了方某鋪面3間，用于開辦飯館，租賃期限為3年，從2007年3月10至2010年3月9日，月租12000元，常某另付保證金3萬元，如常某違約則該保證金不予退還。2007年8月開始，房頂原有的裂縫加大，飯館也出現(xiàn)虧損，常某不想再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，便以該房存在安全隱患為由提出退租，并要求返還該3萬元保證金，遭方某拒絕后，將方某訴至法院。方某辯稱，常某在租賃時(shí)已經(jīng)知道房屋原有裂縫將繼續(xù)擴(kuò)大，其退租的真正的原因是飯館盈利狀況不佳。訴訟中，法院對(duì)涉案房屋進(jìn)行了司法鑒定，結(jié)論系危房，不適合經(jīng)營(yíng)使用。法院依據(jù)《合同法》第233條支持了常某的訴訟請(qǐng)求。

風(fēng)險(xiǎn)：物的瑕疵，或權(quán)利瑕疵，如張三把李四的鋪面租給你，你裝修好剛開張一個(gè)月，李四找你要收回鋪面。（四）合同權(quán)利義務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)1、在合同中明確雙方的權(quán)利義務(wù)，特別是質(zhì)量、數(shù)量、包裝、檢驗(yàn)、付款、履行地、履行費(fèi)用等容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的條款。2、明確合同和法律規(guī)定的義務(wù)。3、明確自身所擁有的各種權(quán)利，充分保護(hù)自身利益。

4、付款履行（沒有約定的，依法在收款方）。第五部分合同履行（一）、合同履行——如何交易？（二）、合同履行的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（三）、合同履行常見問題及案例分析（四）、合同履行風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)

（一）合同履行——如何交易？

概念：指?jìng)鶆?wù)人全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿珊贤x務(wù)，使債權(quán)人的合同權(quán)利得到完全實(shí)現(xiàn)。換言之，按照合同，完成你應(yīng)當(dāng)做的工作。注意：合同履行的前提是有效合同，無效合同不能履行。

風(fēng)險(xiǎn)：對(duì)可撤變的合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來決定是否撤銷或變更，并在一年內(nèi)向法院或仲裁委提出。（二）合同履行的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)1、沒有按照約定全面履行義務(wù)或是履行合同義務(wù)沒有堅(jiān)持誠(chéng)實(shí)信用原則。2、沒有充分利用合同履行中的抗辯權(quán)。3、合同變更、轉(zhuǎn)讓或解除時(shí)沒有履行相關(guān)法律程序。（三）合同履行常見問題及案例分析1、同時(shí)履行抗辯權(quán)（合同法第66條）

『案例一』你不付款，我不交貨

2008年6月20日，甲乙訂立合同約定：甲向乙購(gòu)買鋼材，總價(jià)款450萬元，但未約定哪方先履行。合同簽訂后，甲未按約支付貨款，則乙可以拒絕交付鋼材。

風(fēng)險(xiǎn)：這就是通常所說，一手錢一手貨，錢貨兩清。防止對(duì)方要先收貨，日后再付款的情況發(fā)生。

2、不安抗辯權(quán)（合同法第68條）『案例二』你虧損嚴(yán)重，我停止履行

2008年元月，A汽車銷售中心與B汽車制造廠簽訂一份汽車購(gòu)銷合同，約定A向B購(gòu)買輕型轎車40輛，每輛售價(jià)5萬元，當(dāng)月供貨20輛，8月份供貨20輛，貨到付款。合同簽訂后，雙方履行了第一批轎車的交貨和付款義務(wù)。2008年5月份，B獲悉A因銷售不暢，造成虧損，同時(shí)因拖欠銀行貸款，已被法院強(qiáng)制執(zhí)行。B在搜集了相關(guān)證據(jù)后，決定中止第二批車輛的托運(yùn)，同時(shí)通知A，若想繼續(xù)供貨，A需提供擔(dān)保或預(yù)付貨款。A不同意，并以B違約為由提起訴訟。法院認(rèn)為，B采取不安抗辯權(quán)的措施，是必要的、合法的，符合我國(guó)合同法的規(guī)定，依法判決駁回了A的訴訟請(qǐng)求。

風(fēng)險(xiǎn)：按合同應(yīng)先履行一方，如果掌握了對(duì)方履行不能的證據(jù)，可以中止履行要求對(duì)方提供擔(dān)保，否則解除合同。3、合同變更（第77條）『案例三』包裝變更，未簽書面協(xié)議，仍按原合同執(zhí)行

我國(guó)某外貿(mào)公司A與西歐某公司B簽訂一筆工藝品XX美元的出口合同。合同訂明內(nèi)包裝盒由B免費(fèi)提供。距合同規(guī)定的交貨期前三個(gè)月，A準(zhǔn)備好貨物，隨后多次去電通知B提供包裝盒，B均未作答復(fù)。距交貨期前一個(gè)多月，B派其遠(yuǎn)東分公司的代表丁某來看貨。A向丁某反映包裝盒未提供，勢(shì)必影響按期交貨。丁某看了產(chǎn)品以后，當(dāng)場(chǎng)口頭表示B公司不再提供包裝盒，可由A自行解決。A同意。在合同規(guī)定的裝運(yùn)期前一個(gè)月，B突然來電要求仍由其提供包裝盒。A回復(fù)已按丁某的意見包裝完畢，無法更改。B回電認(rèn)為丁某只是其分公司員工，并不能代表公司，同時(shí)雙方并未簽訂書面協(xié)議。因此，包裝一定要按合同規(guī)定的進(jìn)行，否則將不履行合同。A為避免更大的損失，只能同意B要求，重新?lián)Q包裝。

風(fēng)險(xiǎn)：沒有書面變更協(xié)議，如果發(fā)生糾紛，一方不認(rèn)可，視為沒有變更。4、債權(quán)轉(zhuǎn)讓（合同法第80條）『案例四』債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知債務(wù)人，該轉(zhuǎn)讓不對(duì)債務(wù)人產(chǎn)生效力

2008年5月，A公司與B公司簽訂了一份合同，約定：2008年12月25日前，A向B購(gòu)買干花6000箱，每箱價(jià)格300元。合同簽訂后，A即向B支付了全部貨款180萬元。2008年8月1日，A致函B，希望B能提前交貨，以便A趕在圣誕節(jié)旺季銷售干花。2008年8月3日，B復(fù)函拒絕了A的請(qǐng)求。此后，A從其他渠道購(gòu)得干花6000箱,就將其與B合同項(xiàng)下的全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了C公司，但未通知B。由于正逢市場(chǎng)干花價(jià)格上漲，C以每箱350元的價(jià)格支付給了A公司210萬元。2008年12月23日，C前往B公司處提貨，但B拒絕發(fā)貨。為此，C向法院起訴，要求B在原合同規(guī)定的期限內(nèi)向C交付干花。法院未支持C的請(qǐng)求。

風(fēng)險(xiǎn)：解除權(quán)行使的方式是通知，并可證明對(duì)方收到。

5、合同解除

合同解除，是指雙方通過合意消滅合同效力，或者一方根據(jù)約定條件或法定條件，通知對(duì)方終止合同效力的行為。法定解除條件：(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

(五)法律規(guī)定的其他情形（情勢(shì)變更）。

合同解除中的主要風(fēng)險(xiǎn)：1、沒有行使解除權(quán)；2、行使權(quán)利無證據(jù)；3、未依法確認(rèn)效力；4、未盡后合同義務(wù)；

5、不安抗辯無證據(jù)；

6、不可抗力無證明。（四）合同履行風(fēng)險(xiǎn)防范要求

1、應(yīng)嚴(yán)格按合同約定全面履行義務(wù)，并堅(jiān)持誠(chéng)實(shí)信用原則。2、充分利用合同履行中的各種權(quán)利，比如同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等。3、合同變更時(shí)應(yīng)簽訂書面協(xié)議，需要履行通知、登記等法律程序時(shí)，需及時(shí)履行。4、合同轉(zhuǎn)讓時(shí)需履行相關(guān)法律程序。5、合同解除條件成就時(shí)，需要履行通知等法律程序。第六部分違約（一）違約——交易存在問題，如何處理？（二）違約的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（三）違約常見問題及案例分析（四）違約風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)

（一）違約——交易存在問題，如何處理？

1、違約：即不履行合同義務(wù)或者履行合同不符合約定。不能履行，客觀上沒有履行能力或法律禁止履行；遲延履行：能履行，但在合同期滿時(shí)還沒履行；不完全履行：履行不符合約定；拒絕履行（預(yù)期違約）：明示或默示表示不履行；我方遲延：受領(lǐng)遲延。

2、違約救濟(jì)方式：強(qiáng)制履行；解除合同；賠償損失（注意減損）；支付違約金（三金問題）；恢復(fù)原狀等其他補(bǔ)救措施。（二）違約主要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)1、未按合同約定的時(shí)間、金額支付價(jià)款。2、逾期交付、提取標(biāo)的物（提存問題）。3、未按約定的方式、地點(diǎn)、數(shù)量、質(zhì)量等履行合同。4、未盡到通知、保密、協(xié)助等附隨義務(wù)。5、對(duì)方違約時(shí)，未采取合理措施防止損失擴(kuò)大。6、我方未充分行使違約救濟(jì)權(quán)利。

（三）違約常見問題及案例分析1、加害履行（合同法第122條）概念：指一方的履行瑕疵，致使對(duì)方受到合同以外的損害。『案例一』賣方需賠償產(chǎn)品對(duì)第三方造成的損失

某鄉(xiāng)機(jī)械加工廠按合同規(guī)定，購(gòu)進(jìn)某市電機(jī)廠電機(jī)30臺(tái)，在使用中，有14臺(tái)發(fā)生漏電，造成一名工人致殘。為此，機(jī)械加工廠向法院起訴，不僅要求退貨，而且還要求某電機(jī)廠賠償他們的經(jīng)濟(jì)損失以及致殘工人的住院費(fèi)等各種損失10萬元。法院支持了機(jī)械加工廠的請(qǐng)求。

風(fēng)險(xiǎn)：產(chǎn)品質(zhì)量，使用不當(dāng)。2、受領(lǐng)遲延

『案例二』買方的收貨義務(wù)

2004年5月，乙方向甲方訂購(gòu)當(dāng)年大蒜40噸，價(jià)款8萬元，代辦托運(yùn)，交貨期限為同年8月25日，到站地點(diǎn)為山東某車站。甲方于8月20日將大蒜備齊托運(yùn)時(shí)，鐵路告知因暴雨部分路段被沖毀，待通知發(fā)貨。8月23日，甲方按鐵路通知將貨裝車發(fā)出，8月26日到達(dá)山東某車站，但乙方拒絕收貨并稱價(jià)格降半可收貨。甲方無奈在當(dāng)?shù)刈庥萌g民房將大蒜保存。不料又降暴雨，大蒜泡湯；結(jié)果29噸腐爛，另外11噸也發(fā)芽。甲方遂起訴至法院，法院判決乙方應(yīng)對(duì)拒收的大蒜承擔(dān)責(zé)任，乙方應(yīng)支付甲方貨款及民房的租金等。

風(fēng)險(xiǎn)：無理拒收，弄巧成拙。

3、資料搜集『案例三』證據(jù)缺乏，訴訟失敗

2001年1月A公司與B公司簽訂了聯(lián)合經(jīng)營(yíng)鋼材協(xié)議書。2001年6月，A公司將貨物存放到與B公司簽有代儲(chǔ)協(xié)議的某石油庫(kù)，沒有另簽協(xié)議，也沒有入庫(kù)單等文件。2002年6月B公司將石油庫(kù)中319萬的鋼材折價(jià)賣掉。A公司向B公司要錢被拒，又向某石油庫(kù)主張權(quán)利，因沒有庫(kù)單又被拒絕。2003年初，A公司起訴B公司，要求承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，由于證據(jù)缺乏，訴訟請(qǐng)求未得到法院支持，A公司損失嚴(yán)重。

風(fēng)險(xiǎn)：手續(xù)不完善，大意失荊州。4、代位權(quán)（合同法第73條）

概念：債務(wù)人（欠款人）怠于行使其對(duì)第三人享有的債權(quán)，而損害了債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人可以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人對(duì)第三人直接主張權(quán)利來實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)?！喊咐摹粋鶆?wù)人應(yīng)當(dāng)增加的財(cái)產(chǎn)得到增加甲欠乙1000萬元，2009年1月到期未還。2009年2月，乙得知丙欠甲1200萬已到期，但甲一直未向丙主張債權(quán)。2009年3月，乙搜集了大量證據(jù)后，向法院提起訴訟，請(qǐng)求代位行使甲對(duì)丙的900萬債權(quán)。

風(fēng)險(xiǎn)：

債務(wù)人是否配合。5、撤銷權(quán)（合同法第74條）概念：債權(quán)人對(duì)債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)，處置財(cái)產(chǎn)危害債權(quán)的行為，可在一年內(nèi)請(qǐng)求法院予以撤銷的權(quán)利?！喊咐濉粋鶆?wù)人不當(dāng)減少財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人可以撤銷。

甲欠乙100萬元到期未還。2003年4月，甲得知乙準(zhǔn)備起訴索款，便將自己價(jià)值300萬元的全部財(cái)物以30萬元賣給了知悉甲欠乙款未還的丙，約定付款期限為2004年底。乙于2003年5月得知這一情況，于2003年7月向法院起訴，請(qǐng)求撤銷甲與丙的合同。風(fēng)險(xiǎn)：難以掌握甲丙的合同，撤銷應(yīng)當(dāng)同時(shí)要求甲清償債務(wù)。

（四）違約風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)1