第三章 商行為制度

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lawByAquar第三章商行為制度引例商場免費自助寄存柜糾紛案

2000年11月1日，原告李杏英到被告上海大潤發(fā)有限公司楊浦店購物，并使用該店設(shè)置的自助寄存柜存放其所帶隨身物品。購物結(jié)束后，原告持該店自助寄存柜密碼條欲開柜取包，卻發(fā)現(xiàn)無法打開該柜，遂求助于大潤發(fā)超市工作人員，工作人員先后以人工方法打開原告所指認的柜箱及與密碼條號碼相符的柜箱，均發(fā)現(xiàn)空無一物。原告稱自己存放于自助寄存柜內(nèi)的皮包中共有人民幣5310元，當晚即向附近警署報案，事后，原告以大潤發(fā)超市屬于管理致使錢物遺失為由，起訴大潤發(fā)有限公司及大潤發(fā)超市并要求賠償5310元。自助寄存柜是否是超市的商行為？第一節(jié)商行為概述一、商行為的概念德國法國日本★必須是商人所從事的營利行為?！镏饔^主義原則：強調(diào)商人的經(jīng)營方法在確定商事行為中的意義?！锷绦袨榭梢允侨魏沃黧w所從事的營利行為?！锟陀^主義原則：商事法律行為是任何主體以營利為目的的行為?！锶魏沃黧w從事的“絕對商行為”;★商主體專為營利性營業(yè)目的從事的“營業(yè)的商行為”;★商人為其營業(yè)而進行的“附屬性商行為”；第一節(jié)商行為概述一、商行為的概念我國商行為的概念觀點一：認為商行為是指商主體所從事的以營利為目的的經(jīng)營類型；觀點二：非商主體亦可成為商行為的實施主體；觀點三：認為商行為乃直接以交換為目的營利的行為。概念：以營利為主要目的而實施的行為均為商行為；企業(yè)所實施的行為視為商行為，但明顯不以營利為目的的除外。第一節(jié)商行為概述二、傳統(tǒng)商法與我國商法中商行為的特征傳統(tǒng)商法1、以營利為目的；2、營業(yè)性行為；3、商主體從事的行為；4、體現(xiàn)商事交易特點的行為；中國商法1、以營利為目的；2、經(jīng)營性行為；3、商主體實施的行為，但一般民事主體也可成為商行為的實施主體；商行為的特征思考1、寺廟、國家博物館的售票行為是否構(gòu)成商行為？2、個人投資、炒股是否構(gòu)成商行為？3、一般民事主體從事的經(jīng)營行為是否屬于商行為？第一節(jié)商行為概述第一節(jié)商行為概述三、商行為的分類1234絕對商行為相對商行為單方商行為雙方商行為基本商行為輔助商行為固有商行為推定商行為指依照行為的客觀性和法律的規(guī)定而必然認定的商行為。指依照行為的主觀性和行為自身的性質(zhì)而認定的商行為。行為人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行為。當事人雙方都為商主體所實施的營利性經(jīng)營行為。商主體所實施的營利行為或商法典所確定的商行為。指其行為本身并不直接達到商主體所要達到的經(jīng)營目的。商主體所實施的營利行為。擬制商主體所實施的經(jīng)營性商行為。三、商行為的分類第一節(jié)商行為概述絕對商行為絕對商行為又稱：“客觀商行為”，是指依照行為的客觀性和法律的規(guī)定，當然屬于商行為的行為。

如：票據(jù)行為、證券上市交易行為、保險行為通常由法律列舉限定的，不能作推定解釋。相對商行為相對商行為又稱“主觀商行為”，是指依行為人的主觀性和行為自身的性質(zhì)而認定的商事行為。以行為主體是為商人、行為具有營利特征為認定要件*意義：解決商行為的標準和條件問題，通過立法上的羅列明確商行為的范圍，便于司法實踐確認商行為及適用法律。1、依照行為的客觀性和法律的規(guī)定而必然認定的商行為2、以行為當事人是否均為商主體為標準進行的劃分，雙方商事行為和單方商事行為

三、商行為的分類第一節(jié)商行為概述雙方商事行為行為人雙方是否具有商主體從事的營利性營業(yè)活動。如：批發(fā)商與零售商的商品銷售行為、制造商與銷售企業(yè)的銷售行為、商事代理行為、商業(yè)居間單方商事行為只有一方為商主體（混合交易行為）如：銀行—普通市民、零售商—消費者*意義：解決商行為的法律性質(zhì)和法律適用。

三、商行為的分類第一節(jié)商行為概述基本商行為直接以營利性交易為內(nèi)容的商事法律行為，具有“直接媒介商品交易”的屬性，包括：絕對商行為和相對商行為.如買賣行為。附屬商行為附屬商行為：又稱“輔助商行為”，不具有直接營利性的內(nèi)容、起到協(xié)助基本商行為為實現(xiàn)營利目的的輔助行為，“間接媒介商品交易”。如廣告行為、代理行為。3、以商行為在同一營業(yè)活動中的作用和所處的地位不同劃分，基本商行為和附屬商行為意義：理論和實踐中確認具體商行為的性質(zhì)具有重要意義，但在社會分工越來越具體的現(xiàn)代社會，此分類將越來越模糊。主營業(yè)務(wù)理解為基本商行為、兼營業(yè)務(wù)理解為附屬商行為。三、商行為的分類第一節(jié)商行為概述固有商行為

固有商行為，又稱“傳統(tǒng)商行為”、“純粹商行為”、“純?nèi)簧绦袨椤保阂婪梢?guī)定、法律列舉直接認定。包括：絕對商行為、固有商人的營業(yè)行為.推定商行為推定商行為，又稱“準商行為”、“非完全商行為”、“非固有商行為”：事實推定、法律推定確認其行為性質(zhì)，是擬制商事主體所實施的經(jīng)營性行為。如非商主體的信息咨詢。4、以商法規(guī)范對商事法律行為的不同確認方式分類，固有商行為和推定商行為

意義：將商法規(guī)定之外的行為納入到商法的適用中，擴大了商法的適用范圍。第二節(jié)商行為的一般規(guī)則一、商行為一般規(guī)則的含義和內(nèi)容要約是否承諾的通知義務(wù)如要約和承諾的生效、撤回的規(guī)定。對要約附送貨物的保管義務(wù)以善良管理人所應(yīng)盡到的注意義務(wù)保管附隨貨物嚴格的注意義務(wù)如民法中關(guān)于法律行為中債務(wù)人注意義務(wù)的規(guī)定。報酬請求權(quán)表現(xiàn)在雇傭、承攬和居間契約等契約中。如保姆、鐘點工、來料加工、房屋租賃商事法定利率在民法典中規(guī)定一般利率的同時，在商法中規(guī)定更高的利率。保證的連帶責任商法中賦予保證人以連帶責任，即債務(wù)人與保證人之間承擔連帶責任。商事留置權(quán)只要商主體之間實施了商行為即可形成留置權(quán)。往來帳規(guī)則通過雙方約定，以結(jié)算結(jié)果和結(jié)算后所產(chǎn)生的余額的確定來實現(xiàn)債務(wù)了解。①②③④⑤⑥⑦⑧要約是否承諾的通知義務(wù)訂立合同必須要經(jīng)歷要約和承諾兩個步驟，尤其是承諾須以通知形式做出，以分別體現(xiàn)締約雙方的真實意思。1、強制承諾：起源于德國學(xué)者提出的事實合同理論。格式條款的廣泛運用，使合同不必采取協(xié)商締約方式，而是事實方式來完成。如許多國家對自動售貨機、商品標簽陳列和自選商場等銷售方式做出特別規(guī)定。還有，在公共事業(yè)領(lǐng)域，供應(yīng)方不得拒絕提供水電暖氣供應(yīng)服務(wù)。2、緘默承諾：是極端特殊的承諾方式。除非當事人另有約定或法律直接規(guī)定，緘默不具有意思表示的意義?！睹穹ㄍ▌t》第66條規(guī)定：本人知道他人以本人名義實施民事行為而不做否認表示的，視為同意。3、不完全承諾：以電話、面談、傳真、函件等形式的磋商合同條款，一方當事人以商業(yè)確認書方回復(fù)對方要約時，如商業(yè)確認書內(nèi)容與要約不完全一致，但要約人對于該商業(yè)確認書未作答復(fù)，，依照大陸法系商法規(guī)定，商業(yè)確認書成立，要約人構(gòu)成違約。對要約附送貨物的保管義務(wù)又稱商主體強制保管義務(wù)，在日本法上，商人接到屬于其營業(yè)范圍的合同要約，同時根據(jù)該要約接受貨物的，除該貨物價額小于保管費，或因保管而遭受損失外，即使拒絕要約，也應(yīng)以要約人的費用保管該貨物。第二節(jié)商行為的一般規(guī)則一、商行為一般規(guī)則的含義和內(nèi)容嚴格的注意義務(wù)

無論在商行為還是在一般法律行為中，履行債務(wù)給付的當事人都必須謹慎從事自己的活動，都必須對自己在法律行為中的故意和過失承擔責任。商法中的注意義務(wù)應(yīng)當比民事義務(wù)更加嚴格。第二節(jié)商行為的一般規(guī)則一、商行為一般規(guī)則的含義和內(nèi)容報酬請求權(quán)

提供商品或者服務(wù)一方請求接收方給予法定或者約定報酬的權(quán)利。商法上的報酬請求權(quán)成立不以交易雙方當事人間事先約定為必要條件，商事代理、行紀、居間、保險等若無相反約定，則須支付報酬，如當事人未就報酬數(shù)額作出約定，應(yīng)由法官按照市場公允價格來確定報酬金額。第二節(jié)商行為的一般規(guī)則一、商行為一般規(guī)則的含義和內(nèi)容商事法定利率

基于商行為的營利特性，各國商法典對商事法定利率做了高于民法所規(guī)定的法定利率的規(guī)定。如《日本商法典及《韓國商法》在民法典所規(guī)定的4%的基礎(chǔ)上規(guī)定為6%?！兜聡谭ǖ洹吩诿穹ǖ渌?guī)定的4%的基礎(chǔ)上規(guī)定為5%。我國禁止企業(yè)間私相借貸，但并未禁止，也無法阻止企業(yè)往來中出現(xiàn)各種墊款情況，實際執(zhí)行的墊款利率并不統(tǒng)一，有時采用定期或活期存款利率、有時采取定期或活期貸款利率、有時采取固定資產(chǎn)貸款利率，有時采取流動資金貸款利率等等，國外商法直接規(guī)定墊款年利率值得我國借鑒。第二節(jié)商行為的一般規(guī)則一、商行為一般規(guī)則的含義和內(nèi)容保證的連帶責任

依照連帶責任保證，主債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)同時請求主債務(wù)人和保證人共同承擔履行責任。我國《擔保法》第19條規(guī)定，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。第二節(jié)商行為的一般規(guī)則一、商行為一般規(guī)則的含義和內(nèi)容

某信用社向丘某發(fā)放貸款50000元。李某為丘某提供擔保保證，保證內(nèi)容為：“此貸款如丘某不按期償還，由我償還貸款的本金和利息?！痹摴P貸款到期后，丘某沒有如約償還，信用社向人民法院提起訴訟，請求保證人李某代丘某償還貸款的本息。李某辯稱：“自己只有在丘某無能力償還該貸款后，才為其償還貸款。而丘某現(xiàn)在仍有可以償還貸款的財產(chǎn)，且信用社沒有起訴丘某而是起訴我，這是起訴錯了對象。請求法院駁回信用社的訴訟要求。

人民法院根據(jù)李某所寫的保證內(nèi)容，認定李某的保證方式是連帶責任保證而不是一般保證，遂判決李某償還該筆貸款的本金和利息。案例第二節(jié)商行為的一般規(guī)則

根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，保證人的保證方式有兩種：一般保證和連帶責任保證?！稉７ā返?7條規(guī)定：“當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證?！薄耙话惚ＷC的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任?！痹诒ＷC人承當保證方式中，一般保證的風險是最小的，它賦予了保證人享有先訴抗辯權(quán)和第二次序償還權(quán)，即上文所講的《擔保法》第17條第2款的規(guī)定。正因為一般保證的保證人享有的權(quán)利多，承擔的風險小。所以保證人和債務(wù)人約定采用“一般保證”這種保證方式時，必須是明確的約定，即要出現(xiàn)“一般保證”的字眼。根據(jù)《擔保法》第19條的規(guī)定：“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?！鄙厦娴哪莻€案例，由于李某沒有明確指明其采用何種保證責任，而被人民法院推定其承擔連帶責任保證。連帶責任保證對于保證人而言是一種較重的責任。債務(wù)人和保證人的責任沒有先后之別，只要債務(wù)人屆期不履行債務(wù)，債權(quán)人就可以要求債務(wù)人或者保證人履行債務(wù)，或者要求共同承當債務(wù)。保證人不得以債權(quán)人未先向債務(wù)人請求履行債務(wù)而拒絕履行其保證責任。因此，建議擔保經(jīng)濟活動中，保證人務(wù)必在保證協(xié)議上明確是“一般保證”還是“連帶責任保證”，以免造成不必要的損失。第二節(jié)商行為的一般規(guī)則商事留置權(quán)

指債權(quán)人按照合同的約定占有債務(wù)人的財產(chǎn)，并在其債權(quán)未受清償時將該財產(chǎn)留置，在債務(wù)人不履行債務(wù)超過一定期限時，債權(quán)人依法變賣留置的財產(chǎn)的權(quán)利。德國和日本商法規(guī)定，商事留置權(quán)有以下有別于民法留置權(quán)的特點：1、無須牽連關(guān)系?！度毡旧谭ǖ洹返?21條，商法并不強調(diào)債權(quán)發(fā)生與留置財產(chǎn)之間的牽連關(guān)系，但依然重視債權(quán)人對留置物的占有。2、無須現(xiàn)實的占有留置財產(chǎn)?！兜聡谭ǖ洹返?69條，即使標的物的所有權(quán)已經(jīng)由債務(wù)人轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，但應(yīng)返還于債務(wù)人，，此項留置權(quán)仍告成立。3、具有別除權(quán)性質(zhì)：《日本破產(chǎn)法》第92條、第93條規(guī)定，商人間的留置權(quán)具有別除權(quán)也即優(yōu)先受償權(quán)。第二節(jié)商行為的一般規(guī)則一、商行為一般規(guī)則的含義和內(nèi)容

北京市**商貿(mào)有限責任公司與內(nèi)蒙古**有限責任公司于2005年簽訂了xxx采購合同，約定在合同有效期內(nèi)的每次采購行為以訂單為準。北京市**商貿(mào)有限責任公司主要供應(yīng)的貨物有A和B兩種，雙方合作一直很愉快。但后因內(nèi)蒙古**有限責任公司業(yè)務(wù)需要，北京市**商貿(mào)有限責任公司增加供應(yīng)了C種貨物。C種貨物為進口產(chǎn)品，雙方對產(chǎn)品質(zhì)量標準做了明確約定。內(nèi)蒙古**有限責任公司經(jīng)過一段時間的使用以后，結(jié)合中國的國情，公司內(nèi)部決定認為需要對C種產(chǎn)品的質(zhì)量標準進行重新制定。據(jù)此，內(nèi)蒙古**有限責任公司向北京市**商貿(mào)有限責任公司發(fā)出了書面通知，對C種產(chǎn)品提出質(zhì)量異議，并告知暫停支付該批貨物的貨款并對該批C種貨物及某批A貨物的貨款行使商事留置權(quán)。案例

法理依據(jù)：我國《物權(quán)法》第4編“擔保物權(quán)”第18章名為“留置權(quán)”，其中第231條規(guī)定：“債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外?！痹摋l以對一般留置權(quán)成立要件中“同一法律關(guān)系”做出例外規(guī)定的形式創(chuàng)制了我國法上的商事留置權(quán)。所謂商事留置權(quán)，就是指企業(yè)之間在經(jīng)營關(guān)系中發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人得以留置其