第三章 法的淵源與分類

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第三章法的淵源與分類

法律有時入睡，但決不死亡。

——西方法諺

法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里。——【法】盧梭

2內(nèi)容提要：

法的淵源這一概念具有多重含義。正式淵源和非正式淵源是法的淵源的一個重要分類。在我國，法的正式淵源表現(xiàn)為以憲法為核心，以制定法為主的形態(tài)；法的非正式淵源則包括政策、習慣、道德規(guī)范和正義觀念、外國法、理論學說特別是法律學說等內(nèi)容。依據(jù)不同的標準，我們可以將世界各國的法律制度區(qū)分為不同的類型。關鍵詞：

法的淵源正式淵源非正式淵源法的分類3

第一節(jié)法的淵源概述一、“法的淵源”的不同含義

法的淵源解決的是如何找“法”、以及如何在現(xiàn)實生活中準確地認知、運用那些形態(tài)各異的“法”的問題。在談論廣義的法的淵源時，是指那些對法律的形成和運作有著決定性影響的所有因素——政治經(jīng)濟狀況、民族文化背景、立法者和國民關于法的基本共識、立法行為、法的實踐等。因此才有了關于法的淵源的不同分類。。

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（一）法的歷史淵源

法的歷史淵源通常是指引起特定法律原則或規(guī)則產(chǎn)生的歷史背景。如羅馬法的歷史淵源是十二銅表法，普通法的歷史淵源是12世紀至14世紀前后英國法官在巡回審判中形成的判例。中國的成文法的歷史淵源可以追溯到春秋戰(zhàn)國時期的“刑書”和“法經(jīng)”

5（二）法的理論淵源法的理論淵源是指對一定法律原則的產(chǎn)生和發(fā)展具有重大影響的理論學說。這些提出或論證了某種行為或法律原則的合理性，成為特定法律制度或法律原則的理論基礎。自然法學說，實用主義法學等，民法上的締約過失制度來源于耶林的學說。6

（三）實質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源

實質(zhì)意義上的淵源，即法的真正來源，根源和法源，是指法所賴以產(chǎn)生的一定生產(chǎn)方式下的物質(zhì)生活條件。形式意義上的淵源，是指被承認具有法的效力、法的權威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準則來源，如制定法、判例法、習慣法、法理等。法理學上探討的法律淵源指的就是形式意義上的淵源。

7（五）形式意義上的淵源又分為：正式淵源和非正式淵源

1、正式淵源是指那些具有明文規(guī)定的法律效力并且能夠直接作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范來源。如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等制定法，在英美法系也包括判例法。

2、非正式淵源是指那些不具有明文規(guī)定的法律效力，但卻具有法律意義并可能構成法官審理案件之依據(jù)的準則來源。8

“所謂正式淵源，是指那些可以從體現(xiàn)為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源。所謂非正式淵源，指那些具有法律意義的資料和值得考慮的事項，而這些資料和事項尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)?！薄┑呛Ｄ?二、研究法的淵源的意義

（一）法的淵源是區(qū)分法與其他社會規(guī)范的一個重要標志（二）法的淵源可以表現(xiàn)出不同立法機構的權限（三）法的淵源可以表現(xiàn)出不同法律規(guī)范的效力等級（四）研究法的淵源可以有助于立法者針對不同的社會關系選擇不同的法的形式

10三、法的淵源的歷史發(fā)展

（一）法的淵源在中國的歷史發(fā)展

1、從習慣法到成文法從秘密法到公開法子產(chǎn)鑄刑鼎，鄧析制竹刑李悝作《法經(jīng)》2、中國的制定法傳統(tǒng)制定法的形式：律、令、格、式、典、敕、科判例法的形式：廷行事、比（或者決事比）、例11（二）法的淵源在西方國家的發(fā)展

1、從習慣法到成文法

2、古羅馬時期的十二銅表法

3、英美法系的判例法和大陸法系的制定法

4、法的淵源種類眾多：制定法（包括憲法、法律、行政法規(guī)、條約等），判例、習慣、學說、正義公平的理念等。12

第二節(jié)當代中國法的淵源一、當代中國法的淵源的一般特點

（一）當代中國法的淵源主要由以憲法為核心的各種制定法構成（二）法律規(guī)范制定機關和規(guī)范性文件的多樣性（三）在“一國兩制”的格局下，特別行政區(qū)法的淵源將作為中華人民共和國法的淵源體系中的特殊法源形式在特別行政區(qū)長期存在。

二、當代中國法的正式淵源（一）憲法

憲法是具有最高效力的法律淵源。對于作為法律淵源的憲法而言，最為重要的問題在于：它能否成為法官依法裁判的基礎？換言之，法官能否直接依據(jù)憲法做出判斷？

這就是所謂的“憲法司法化”的問題，也是憲法能否作為法律淵源看待的關鍵。

近些年來的審判實踐已提出這一問題。有關“憲法司法化”的問題一度是法學界和司法界一大爭論熱點，引起前所未有的社會關注。

“憲法司法化”，主要就是爭論法院是否可以直接適用和援引憲法作為裁判依據(jù)。

憲法是法律，當然可以作為法院裁判的依據(jù)。但憲法又是不同于一般法律的特殊法律，在適用中有其特殊性，不能一概而論。憲法的司法適用問題可以從以下方面進行考慮：

1、因憲法條款需要下位法的轉化而不能直接適用

2、因憲法條款有下位法的具體規(guī)定而無須直接適用

3、因憲法條款明確具體而不排除直接適用性

4、憲法原則的合憲性解釋價值

5、憲法能否作為下位法合法性的判斷依據(jù)

（二）法律

在我國，“法律”這個概念具有兩種含義：（1）廣義的法律：是指所有由具有立法權的立法機關依據(jù)立法程序產(chǎn)生的規(guī)范性法律文件。（2）狹義的法律：是指由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定的規(guī)范性法律文件。此處的法律是指狹義的法律。在我國正式的法律淵源之中，法律的地位僅次于憲法。（三）法規(guī)除了狹義法律的立法機關以外，我國的最高行政機關與地方國家權力機關也可以制定規(guī)范性的法律文件，這被稱為法規(guī)。

它們屬于廣義法律的組成部分。根據(jù)制定的機關的不同，法規(guī)可以劃分為行政法規(guī)與地方性法規(guī)兩類。（四）規(guī)章

中央政府的職能部門以及部分地方人民政府（省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的政府）可以根據(jù)法律、行政法規(guī)以及地方性法規(guī)制定規(guī)章，以便執(zhí)行法律、法規(guī)的要求或者實現(xiàn)自身部門的職責。因此規(guī)章分為兩種：一種是國務院部門制定的部門規(guī)章，另一種是省級政府和國務院確定的較大的市的人民政府制定的地方規(guī)章。

（五）自治條例和單行條例依據(jù)我國在少數(shù)民族聚居區(qū)實行的民族區(qū)域自治制度，民族自治地方的人民代表大會有權依據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點制定自治條例和單行條例。同時，自治條例和單行條例可以依據(jù)當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定進行變通，但是不得違背法律和行政法規(guī)的原則。此外，自治條例和單行條例不得對憲法和民族區(qū)域自治法以及其他法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定進行變通執(zhí)行。（六）國際條約與國際慣例國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。條約生效后，根據(jù)“條約必須遵守”的國際準則，對締約國的國家機關、團體和公民就具有法律上的約束力，因而國際條約也是我國法的正式淵源之一。國際慣例是指以國際法院等各種國際裁決機構的判例所體現(xiàn)或確認的國際法規(guī)則和國際交往中形成的共同遵守的不成文的習慣。國際慣例是國際條約的重要補充，同樣是法的正式淵源。（七）其他的正式法律淵源除了上述正式法律淵源之外，在中國還有這樣幾種正式法律淵源：一是中央軍事委員會制定的軍事法規(guī)和軍內(nèi)有關方面制定的軍事規(guī)章。二是一國兩制條件下特別行政區(qū)的規(guī)范性法律文件。三是有關機關授權別的機關所制定的規(guī)范性法律文件。經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性法律文件，如果是根據(jù)憲法、立法法和地方組織法規(guī)定的權限制定的，屬于地方性法規(guī)；如果是根據(jù)立法機關授權制定的，則屬于根據(jù)授權制定的規(guī)范性法律文件的范疇。22三、當代中國法的非正式淵源（一）政策黨的政策和國家政策；《民法通則》中規(guī)定政策可以作為補充性法源

23（二）習慣作為一種社會調(diào)整手段，習慣是由于同一種行為方式的不斷重復而被人們習以為常地接受的行為規(guī)范。某種行為方式在相當長的一段時間內(nèi)反復出現(xiàn)才會形成某種習慣做法，因此習慣具有長期性與穩(wěn)定性。

當法律存在漏洞或者意思不清晰時，習慣就可以作為一種非正式的法源，來幫助人們找到解決法律問題的適當方法。24（三）指導性案例

1、判例判例制度的基礎——遵循先例原則

2、中國特色的判例制度（1）最高法院公報上的典型案例，（2）基層法院嘗試先例制度

（3）最高人民法院推行案例指導制度25（四）道德規(guī)范和正義觀念

在西方，道德規(guī)范和正義觀念往往被視為是一種“高級法”或者“自然法”而被人們所倚重。盡管近代以來，直接訴諸這種“高級法”進行的司法實踐越來越少，但是，法院有時還會將道德規(guī)范和正義觀念融入其對憲法和法律條文的解釋中，從而在事實上使得道德規(guī)范和正義觀念具有了法源的地位。26

在我國，一些基本的道德規(guī)范和正義觀念已被正式法源所吸收，從而轉化成了具有正式法律效力的法律規(guī)范。除此之外，社會生活中普遍存在的道德規(guī)范和正義觀念也會影響到人們對法律問題的判斷。從這個意義上看，道德規(guī)范和正義觀念也可以作為非正式法源而在法律活動中發(fā)揮一定的影響作用。27（五）外國法

一般而言，一國的法律只能在其本國主權范圍內(nèi)發(fā)揮效力，他國并無義務接受該國法律的約束，因此，外國法并不是法的正式淵源。但是，如果各國面臨的法律問題非常相似，而本國的法律規(guī)定又不明確或者存在漏洞的時候，國外針對相同問題的法律規(guī)定與法律實踐就可以作補充性的法律淵源。

28（六）學說在歷史上，理論學說往往是法的淵源之一。

中國封建時代的儒家學說就對當時的法律制度產(chǎn)生了深遠的影響。29

在古羅馬，許多法學家的學說也構成了羅馬法的一個部分。

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在現(xiàn)代社會，隨著國家立法活動的日益精密，理論學說、法律學說一般都不被看作是法的正式淵源，法官們也不能直接將某一法學理論、法律學說作為審判的依據(jù)。但學說會以特定方式發(fā)揮影響力。

中國的專家意見書。31

盡管一般不是法的正式淵源，但是，理論學說、法律學說所蘊涵的法理，仍然是法律實踐中所必不可少的組成部分。這種法理能夠幫助法律職業(yè)者思考法律問題，并為其進行法律論證和法律推理提供論據(jù)。因此，雖然理論學說、法律學說不是法的正式淵源，但是卻可以被視為是法的非正式淵源。32

第三節(jié)規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化一、規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的概念和意義

（一）概念規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化是指將不同國家機關制定頒布的各種規(guī)范性法律文件按照一定要求進行分類、整理或者加工，使之統(tǒng)一、完整、明確和有序。

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（二）意義首先，便于人們查閱規(guī)范性法律文件從而判明和確定現(xiàn)行法律規(guī)范的有效范圍，有利于法的遵守和適用；其次，有助于實現(xiàn)社會主義法制的統(tǒng)一，建立與法的體系和諧一致的規(guī)范性法律文件體系；再次，對于立法工作也有重要意義，有助于發(fā)現(xiàn)缺陷和空白。34二、規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方法（一）法的清理法的清理是指有權的國家機關，在其職權范圍內(nèi)，以一定的方式，對一定范圍的規(guī)范性法律文件進行審查，以確定它們或存或廢或改動的專門活動。

35（二）法的匯編法的匯編是在法的清理的基礎上，按一定的順序?qū)⒏鞣N法或有關法集中起來加以系統(tǒng)編排，匯編成冊。36（三）法的編纂法的編纂又稱法典編纂，是指立法主體在法的清理和匯編的基礎上，將現(xiàn)存同類法或同一部門法加以研究審查，從統(tǒng)一的原則出發(fā)，決定它們的存廢，對它們加以修改、補充，最終形成集中統(tǒng)一的、系統(tǒng)的法。37

第四節(jié)法的分類一、法的分類概述

在目前的法學研究中，出于不同的研究目的和研究需要，存在著多種不同的分類。

比如可以按照淵源的不同，對法進行分類；可以按照法的歷史類型的不同，對法進行分類；對法律體系中的部門法的劃分，也可以視為是一種對法的分類。

本節(jié)所講的法的分類，主要是從形式或者技術的角度對法進行的分類。主要涉及兩個方面的問題：一是的法的一般分類；二是法的特殊分類。

38二、法的一般分類

法的一般分類，指的是適合于世界各國和地區(qū)的法的分類，或者說是對各國和地區(qū)具有普適性的法的分類。

39（一）國內(nèi)法與國際法這是以法的創(chuàng)制和適用范圍為標準對法所作的分類

1、國內(nèi)法是指由國內(nèi)有立法權的主體制定的、其效力范圍一般不超過本國主權范圍的法律、法規(guī)和其他規(guī)范性法律文件。有的國內(nèi)法的效力要及于國外，比如一些民事法律法規(guī)。有的國內(nèi)法的效力只及于國內(nèi)特定地域。

2、國際法是由參與國際關系的兩個或者兩個以上國家或國家組織制定或認可的確定其相互權利義務關系，并適用于它們之間的法。其主要表現(xiàn)形式是國際條約。40

（二）成文法與不成文法以法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式為標準對法所作的分類

1、成文法又稱為制定法，是指由有立法權或者立法職權的國家機關制定或認可的以規(guī)范化的成文形式出現(xiàn)的規(guī)范性法律文件。

2、不成文法是指由國家有權機關認可的、不具有文字形式或雖有文字形式但卻不具有規(guī)范化成文形式的法，一般指習慣法，也包括判例法。41（三）根本法與普通法這是以法的地位、效力、內(nèi)容和制定程序為標準對法所進行的分類。這種分類主要適用于成文憲法制度的國家。

421、根本法指的是在整個法的淵源體系中一般居于最高地位的一種規(guī)范性文件。根本法一般指的是憲法，但在美國這樣的聯(lián)邦制國家，指的是聯(lián)邦憲法。憲法的效力最高，規(guī)定的是基本制度，修改程序最為嚴格。

2、普通法是憲法以外所有的法的統(tǒng)稱。需要注意這里的普通法不是指英美法系國家的普通法。這種分類是為了突出憲法的地位。43

西北政法大學校內(nèi)雕塑44（四）一般法與特別法

這是以法的適用范圍為標準對法所作的分類

1、一般法指的是對一般人、一般事項、一般時間、一般空間范圍內(nèi)有效的法，如刑法、民法等。

2、特別法指的是對特定的人、特定事項有效，或者在特定區(qū)域、特定時間有效的法，如戰(zhàn)爭時期的法。注意：一般法與特別法的分類具有相對性。一些法律兼具一般法與特別法的屬性，在某種意義上是一般法，在別種意義上又屬于特別法。如《高等教育法》、《香港特別行政區(qū)基本法》。45（五）固有法與繼受法

按照法的來源不同，可以分為固有法與繼受法。固有法是指一個國家基于本國固有的社會狀態(tài)而產(chǎn)生的法律。繼受法是指模仿外國法而制定的法。46

（六）實體法與程序法這是以法所規(guī)定的內(nèi)容的不同為標準進行的分類

1、實體法一般是指規(guī)定主體的權利義務關系或職權職責關系為主要內(nèi)容的法，如民法、刑法等。

2、程序法通常指以保