2023年國家司法考試試卷四

試卷四

本卷重點以案例分析的形式考察考生的法治思維和法治實踐能力,考生答出的其它觀點如可以靈活運(yùn)用相關(guān)法學(xué)原理,符合法律規(guī)定，說理充足的，也可作為評價參考。一、參考答案(要點）:（一)全面推動依法治國的總目的是建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家。即:在黨的領(lǐng)導(dǎo)下,堅持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論，形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實行體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系,形成完備的黨內(nèi)法規(guī)體系，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推動,堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè),實現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格司法、公正司法、全民守法，促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。(二）從立法環(huán)節(jié)來看，要完善以憲法為核心的法律體系，加強(qiáng)憲法實行。建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用,抓住提高立法質(zhì)量這個關(guān)鍵。形成完備的法律規(guī)范體系,要貫徹社會主義核心價值觀，使每一項立法都符合憲法精神。要完善立法體制機(jī)制，堅持立改廢釋并舉，增強(qiáng)法律法規(guī)的及時性、系統(tǒng)性、針對性、有效性。（三）從執(zhí)法環(huán)節(jié)來看，要進(jìn)一步推動依法行政,加快建設(shè)法治政府。法律的生命力和法律的權(quán)威均在于實行。建設(shè)法治政府規(guī)定在黨的領(lǐng)導(dǎo)下,創(chuàng)新執(zhí)法體制,完善執(zhí)法程序,推動綜合執(zhí)法,嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任，建立權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)威高效的依法行政體制，加快建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。（四）從司法環(huán)節(jié)看，要保證公正司法，提高司法公信力。要完善司法管理體制和司法權(quán)力運(yùn)營機(jī)制,規(guī)范司法行為,加強(qiáng)監(jiān)督,讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。

二、

參考答案：（一)高某的刑事責(zé)任１.高某對錢某成立故意殺人罪。是成立故意殺人既遂還是故意殺人未遂與過失致人死亡罪的想象競合,關(guān)鍵在于如何解決構(gòu)成要件的提前實現(xiàn)。答案一：雖然構(gòu)成要件結(jié)果提前發(fā)生，但掐脖子自身有致人死亡的緊迫危險,可以認(rèn)定掐脖子時就已經(jīng)實行殺人行為，故意存在于著手實行時即可，故高某應(yīng)對錢某的死亡承擔(dān)故意殺人既遂的刑事責(zé)任。答案二:高某、夏某掐錢某的脖子時只是想致錢某昏迷,沒有結(jié)識到掐脖子的行為會導(dǎo)致錢某死亡，亦即缺少既遂的故意,因而不能對故意殺人既遂負(fù)責(zé),只能認(rèn)定高某的行為是故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合。2.關(guān)于拿走錢某的手提包和5000元鈔票的行為性質(zhì)，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定死者的占有。答案一：高某對錢某的手提包和50００元鈔票成立侵占罪,理由是死者并不占有自己生前的財物,故手提包和５0００元鈔票屬于遺忘物。答案二：高某對錢某的手提包和5０00元鈔票成立盜竊罪,理由是死者繼續(xù)占有生前的財物,高某的行為屬于將別人占有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為,成立盜竊罪。３．將錢某的儲蓄卡與身份證交給尹某取款2萬元的行為性質(zhì)。答案一:構(gòu)成信用卡詐騙罪的教唆犯。由于高某不是盜竊信用卡,而是侵占信用卡,運(yùn)用拾得的別人信用卡取款的,屬于冒用別人信用卡，高某唆使尹某冒用，故屬于信用卡詐騙罪的教唆犯。答案二:構(gòu)成盜竊罪。由于高某是盜竊信用卡，盜竊信用卡并使用的，不管是自己直接使用還是讓第三者使用,均應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。(二）夏某的刑事責(zé)任1.夏某參與殺人共謀，掐錢某的脖子，構(gòu)成故意殺人罪既遂。(或：夏某成立故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合,理由與高某相同）2．由于發(fā)生了錢某死亡結(jié)果，夏某的行為是錢某死亡的因素,夏某不也許成立犯罪中止。（三）宗某的刑事責(zé)任宗某參與共謀,并將錢某誘騙到湖邊小屋,成立故意殺人既遂。宗某雖然后來沒有實行行為，但其前行為與錢某死亡之間具有因果性,沒有脫離共犯關(guān)系;宗某雖然給錢某打過電話,但該中止行為未能有效防止結(jié)果發(fā)生，不能成立犯罪中止。(四）尹某的刑事責(zé)任1.尹某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。由于從客觀上說,該包屬于高某犯罪所得,并且尹某的行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得的行為；尹某結(jié)識到也許是高某犯罪所得,因而具有明知的條件。２．尹某冒充錢某取出2萬元的行為性質(zhì)。答案一：構(gòu)成信用卡詐騙罪。由于尹某屬于冒用別人信用卡,完全符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。答案二：構(gòu)成盜竊罪。尹某雖然沒有盜竊儲蓄卡,但結(jié)識到儲蓄卡也許是高某盜竊所得，并且實行使用行為,屬于承繼的共犯，故應(yīng)以盜竊罪論處。三、參考答案：1.不能。理由是預(yù)約雖是協(xié)議，其目的在于訂立主協(xié)議。按照最高法院買賣協(xié)議糾紛案件合用法律問題的司法解釋，當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、備忘錄等預(yù)約協(xié)議，約定將來訂立買賣協(xié)議,一方不履行的，對方可請求其承擔(dān)預(yù)約協(xié)議違約責(zé)任或者規(guī)定解除預(yù)約協(xié)議并主張損害補(bǔ)償。但是，法院不能強(qiáng)制當(dāng)事人簽訂正式協(xié)議。乙可以按照《協(xié)議法》第113條請求補(bǔ)償,也可以根據(jù)第94條請求解除協(xié)議并請求補(bǔ)償。２．甲應(yīng)對丙承擔(dān)違約責(zé)任。甲應(yīng)說明買賣標(biāo)的物上有承擔(dān)的事實而未說明,違反了法律規(guī)定的義務(wù)，在協(xié)議有效的情況下,應(yīng)當(dāng)納入到違約責(zé)任中。3.按照我國《物權(quán)法》第２1條的規(guī)定,預(yù)告登記后，甲再處分房屋的，不產(chǎn)生物權(quán)效力。即乙對房屋的交付請求權(quán)具有物權(quán)性優(yōu)先權(quán)，可以對抗所有的未登記的購買人。4.預(yù)告登記后,甲與第三人簽訂的房屋買賣協(xié)議有效，只是不發(fā)生物權(quán)變動的效力,假如甲不履行，將對第三人承擔(dān)違約責(zé)任。5.假如甲不履行協(xié)議義務(wù),乙可以選擇實現(xiàn)抵押權(quán)或者向保證人丁主張保證責(zé)任。無論丁還是丙履行擔(dān)保責(zé)任后,都有權(quán)向甲追償。（或:丁、丙可向甲追償,也可以規(guī)定對方（丁或者丙)承擔(dān)一半的份額）6.不得主張無效。即使沒有處分權(quán),也不影響協(xié)議效力。不可以主張房屋登記過戶為無效,對于善意的乙不得主張無效。7.不成立。由于雙方為夫妻共同財產(chǎn)制,夫妻關(guān)系存續(xù)是訴訟時效期間中止的法定事由。

四、

參考答案:（一）商玉良不可以提出執(zhí)行異議之訴。由于，商玉良主張被抵押的翡翠觀音屬自己所有,即法院將翡翠觀音用以抵償楊之元的債務(wù)的判決是錯誤的，該執(zhí)行異議與原判決有關(guān),不能提起執(zhí)行異議之訴。(二)商玉良可以根據(jù)《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定,提起第三人撤消之訴;或根據(jù)《民事訴訟法》第2２7條規(guī)定，以案外人身份申請再審。（三)1.第三人撤消之訴在合用上的特點:①訴訟主體：有權(quán)提起第三人撤消之訴的須是當(dāng)事人以外的第三人，該第三人應(yīng)當(dāng)具有訴的利益,即其民事權(quán)益受到了原案判決書的損害。商玉良是原告,楊之元和勝洋公司是被告。②訴訟客體：損害了第三人民事權(quán)益的發(fā)生法律效力的判決書。③提起訴訟的期限、條件與受理法院:期限是自知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個月內(nèi)。條件為：因不能歸責(zé)于本人的事由未參與訴訟;發(fā)生法律效力的判決的所有或者部分內(nèi)容錯誤；判決書內(nèi)容錯誤,損害其民事權(quán)益。受訴法院為作出生效判決的人民法院。2.案外人申請再審程序特點：①合用一審程序進(jìn)行再審的，得追加案外人為當(dāng)事人;合用二審程序進(jìn)行再審的，可以進(jìn)行調(diào)解,調(diào)解不成的，應(yīng)撤消原判決,發(fā)回重審,并在重審中追加案外人為當(dāng)事人。②其它程序內(nèi)容與通常的再審程序基本相同。（四）商玉良不可以同時合用上述兩種制度（或程序)。根據(jù)《民事訴訟法》解釋第303條,第三人提起撤消之訴后,未中止生效判決、裁定、調(diào)解書執(zhí)行的，執(zhí)行法院對第三人依照《民事訴訟法》第227條規(guī)定提出的執(zhí)行異議,應(yīng)予審查。第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定,申請對原判決、裁定、調(diào)解書再審的,人民法院不予受理。案外人對人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服,認(rèn)為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯誤損害其合法權(quán)益的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第227條規(guī)定申請再審,提起第三人撤消之訴的,人民法院不予受理。五、

參考答案：

1.《1號股東會決議》為合法有效的股東會決議。內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律、行政法規(guī)。程序上符合股東會決議的程序。

2.一方面應(yīng)擬定騏黃公司與鴻捷公司間簽訂的新股出資認(rèn)繳協(xié)議,自本案所交代的案情來看，屬于合法有效的協(xié)議或協(xié)議,這是討論違約責(zé)任的前提。另一方面,依《協(xié)議法》第1０７條，違約責(zé)任的承擔(dān)方式有繼續(xù)履行、采用補(bǔ)救措施與補(bǔ)償損失三種，但在本案中，假如強(qiáng)制規(guī)定騏黃公司繼續(xù)履行也就是強(qiáng)制其履行繳納出資的義務(wù),則在結(jié)果上會導(dǎo)致強(qiáng)制騏黃公司加入公司組織，從而有違參與或加入公司組織之自由原則，故而鴻捷公司不能主張繼續(xù)履行的違約責(zé)任。至于能否主張騏黃公司的補(bǔ)償損失責(zé)任,則視騏黃公司主觀上是否存在過錯,而這在本案中，騏黃公司并不存在明顯的過錯，因此鴻捷公司也很難主張該請求權(quán)。

3．不可以。丁主張新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的依據(jù),為《公司法》第３4條,即“公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資”；但是該條所規(guī)定的原股東之優(yōu)先認(rèn)購權(quán),重要針對的，是增資之股東大會決議就新股分派未另行規(guī)定的情形;并且行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)還須遵守另一個限制，即原股東只能按其持股比例或?qū)嵗U出資比例,主張對新增資本的相應(yīng)部分行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。該增資計劃并未侵害或妨害丁在公司中的股東地位,也未妨害其股權(quán)內(nèi)容即未影響其表決權(quán)重,因此就余下的860萬元的新股,丁無任何主張優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的依據(jù)。

4．《2號股東會決議》是合法有效的決議。內(nèi)容不違法,也未損害異議股東丁的合法利益,程序上,丁的持股比例僅為14％,達(dá)不到否決增資決議的三分之一的比例規(guī)定。這兩個決議均在解決與實行公司增資100０萬元的計劃，由于《１號股東會決議》難以繼續(xù)實行,因此《2號股東會決議》是對《1號股東會決議》的替代或者廢除,后者隨之失效。

5．只有在公司登記機(jī)關(guān)辦理完畢新的注冊資本的變更登記后，才干產(chǎn)生新的注冊資本亦即新增注冊資本的法律效力。公司的注冊資本也只有通過工商登記,才干產(chǎn)生注冊資本的法定效力；進(jìn)而在公司通過修改章程而增長注冊資本時，也同樣只有在登記完畢后,才干產(chǎn)生注冊資本增長的法定效力。

6.

為保護(hù)公司債權(quán)人的合法利益,可準(zhǔn)用《公司法司法解釋(三）》第13條第2款的規(guī)定,認(rèn)可公司債權(quán)人的這項請求權(quán),即在公司財產(chǎn)不能清償公司債務(wù)時,各股東所認(rèn)繳的尚未到期的出資義務(wù)，應(yīng)按照提前到期的方法來解決，進(jìn)而對公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充補(bǔ)償責(zé)任。

六、

參考答案:

１.公司的設(shè)立登記為行政許可?！缎姓S可法》規(guī)定，公司或者其他組織的設(shè)立等，需要擬定主體資格的事項可以設(shè)定行政許可。公司法規(guī)定，設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記。符合公司法規(guī)定的設(shè)立條件的,由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司。不符合規(guī)定的設(shè)立條件的,不得登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司。公司的設(shè)立登記的法律效力，是使公司取得法人資格,進(jìn)而取得從事經(jīng)營活動的合法身份，符合“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請,經(jīng)依法審查,準(zhǔn)予其從事特定活動”,為行政許可。

公司的變更登記指公司設(shè)立登記事項中的某一項或某幾項改變，向公司登記機(jī)關(guān)申請變更的登記。

對變更登記的性質(zhì)結(jié)識不盡統(tǒng)一,有兩種主流見解。一種意見認(rèn)為是行政許可,理由是未經(jīng)核準(zhǔn)變更登記，公司不得擅自變更登記事項;公司登記事項發(fā)生變更時未依法辦理變更登記的,需要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。另一意見認(rèn)為是行政確認(rèn)。理由是變更登記并不決定公司的身份或資格,只是對民事權(quán)利的確認(rèn)。

2.乙、丙、丁為原告,被告為市工商局和區(qū)工商分局。本案中，針對區(qū)工商分局的決定,乙、丙、丁申請復(fù)議。如市工商局作出維持決定，根據(jù)行政訴訟法２6條第2款規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的,作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告,故市工商局和區(qū)工商分局為共同被告。行政訴訟法第２5條第1款規(guī)定，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。故乙、丙、丁為原告。

３．本案的審理裁判對象是市工商局撤消區(qū)工商分局告知的行為。假如市工商局維持了區(qū)工商分局的行為,那么原行政行為（登記駁回告知書）和復(fù)議決定（撤消決定）均為案件的審