(李少華)企業(yè)合同法律風險控制與防范

企業(yè)合同法律風險控制與防范（以現(xiàn)行中華人民共和國法律為基礎）

北京天馳洪范律師事務所李少華

<2014.5自我介紹李少華律師北京天馳洪范律師事務所律師北京市律師協(xié)會合同法專業(yè)委員會秘書長《律師辦理合同起草與審查業(yè)務操作指引》起草人中國企業(yè)聯(lián)合會培訓部客座講師專業(yè)領域：企業(yè)合同管理、建設工程及招投標法律事務聯(lián)系方式139.com2內(nèi)容安排31.合同的主體與資信審查2.合同的合法性審查3.合同法適當性審查4.合同的履行控制41.合同主體與資信審查5信用狀況償債能力履約能力資質(zhì)許可主體資格信息真實主體與資信審查全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)6/全國組織機構信息核查系統(tǒng)

/publish/main/index.html78主體審查——民事主體資格確認一般企業(yè)的民事主體資格，以營業(yè)執(zhí)照為準。依法設立的分公司等企業(yè)分支機構是否具有訂立合同的主體資格？持有《營業(yè)執(zhí)照》的分公司等企業(yè)法人分支機構，以自己的名義對外簽訂的合同應認定有效（擔保除外）。未經(jīng)依法登記并領取《營業(yè)執(zhí)照》的“企業(yè)內(nèi)設機構”不具備簽訂合同的主體資格，需由設立企業(yè)授權（概括或單項）公司實際履行或接受履行，視為追認。工程項目部，較為特殊。企業(yè)集團超越經(jīng)營范圍訂立的合同J1.10當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。資質(zhì)與許可能源：供電工程：咨詢、勘察、設計、造價、監(jiān)理、招標代理、檢測、施工、測繪房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)紀金融、證券、保險食品、畜禽醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械動物診療、獸藥特種設備種子、農(nóng)藥出境、邊境旅游快遞、律師、職業(yè)中介港口經(jīng)營、航空運輸新聞、出版、印刷、影視教育（辦學）廣告……9全國法院被執(zhí)行人信息查詢系統(tǒng)/search/10中國人民銀行征信中心個人信用信息服務平臺/（部分省份試點，逐步推向全國）11中國人民銀行征信中心《個人/企業(yè)信用報告》12其它資信審查手段供應商名錄關系人禁止以往業(yè)績證明財務會計報告合同履行的主要負責人網(wǎng)絡搜索：企業(yè)名稱+人民法院參考：《標準施工招標資格預審文件》（2007）13142.合同的合法性審查合法性審查的范圍對影響合同效力的因素進行審查，包括：合同當事人是否具有相應的訂立合同的主體資格、法定經(jīng)營資質(zhì)及許可；（人、物、事）合同是否需經(jīng)法定競爭程序訂立；合同標的是否被法律禁止或限制交易；合同交易是否違反法律、行政法規(guī)的效力性的強制性規(guī)定；合同之訂立、生效、履行是否需履行特定的法定程序或具備相應的前提條件。對具體合同條款的合法性進行審查。對可能構成合同履行法律障礙的因素進行審查。對獲得特定財產(chǎn)權利的法定條件是否具備進行審查。對合同相對方可能提出的抗辯、第三人可能提出的權利主張。合同簽署的合法性（包括合同簽署人的代表或代理權限）審查。1516合同無效52.有下列情形之一的，合同無效。

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的（效力性）強制性規(guī)定。J2.14

法律禁止，即無自由。合同無效，是法律對合同的否定性評價。法律：全國人大及其常務委員會行政法規(guī)：國務院司法解釋：最高人民法院（各地高院的審判指導性文件）其他規(guī)定一般不得做為認定合同無效的依據(jù)。效力性強制性的規(guī)定，主要針對涉及公共利益領域。如土地、工程、招投標、金融、國有資產(chǎn)等17我國的法律體系憲法（全國人大）法律（全國人大及其常委會）如《合同法》《招投標法》司法解釋（最高人民法院）如《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》行政法規(guī)（國務院）如《建設工程質(zhì)量管理條例》－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－部門規(guī)章（各部委)如《工程建設項目施工招標投標辦法》。地方性法規(guī)、自治條例和單行條例(省級地方人大及其常委會)。如：《北京市招標投標條例》地方政府規(guī)章：(省級人民政府)如：《北京市建設工程施工分包招標投標管理辦法》地方政府部門規(guī)范性文件：如北京市建委《北京市建設工程造價計價辦法》等，不具有法律屬性。地方政府機關“規(guī)范性文件”如：北京市住房和城鄉(xiāng)建設委員會、北京市工商行政管理局《北京市房屋建筑和市政基礎設施工程勞務分包合同管理暫行辦法》（2009）

第十條勞務分包合同不得包括大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料采購內(nèi)容。勞務分包合同可規(guī)定低值易耗材料由勞務分包企業(yè)采購。

勞務分包合同中不得包括維修保證金的內(nèi)容。第二十二條發(fā)包人、承包人約定的合同解除條件成就時，雙方應當簽訂解除協(xié)議。發(fā)包人應當自簽訂解除協(xié)議之日起7日內(nèi)持解除協(xié)議到市住房城鄉(xiāng)建設委辦理備案手續(xù)。

解除協(xié)議簽訂前，發(fā)包人不得允許其他承包人進入現(xiàn)場對此范圍內(nèi)的勞務作業(yè)進行施工。18法律、行政法規(guī)的“效力性”強制性規(guī)定J2.14合同法52條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。與管理性（非效力性）的強制性規(guī)范的區(qū)分效力性強制性規(guī)定的認定規(guī)則第一步：法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，以及司法解釋明確規(guī)定違反的后果是合同無效。第二步：法律、行政法規(guī)，以及司法解釋均沒有規(guī)定違反該規(guī)定將導致合同無效，但使此類合同繼續(xù)有效將損害社會公共利益的，也應當認定是效力性強制性規(guī)定。20常見的合同（或部分）無效情形企業(yè)間資金拆借；（過時）聯(lián)營合同保底條款；（已松動）質(zhì)量標準低于國家強制標準；民間借貸利率超同期利率4倍；租賃期限超過20年部分；國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)評估；法定招投標項目徑行協(xié)議中標無效者；質(zhì)押、抵押合同流質(zhì)條款；預先放棄訴訟時效；延長或者縮短訴訟時效期間；農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設未經(jīng)審批轉(zhuǎn)讓劃撥土地未取得商品房預售許可證而訂立之預售合同；違章建筑買賣、租賃；建筑未經(jīng)消防驗收使用；（過時）非法壟斷技術、妨礙技術進步或侵害他人技術成果的技術合同；

違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營、法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定；股份有限公司發(fā)起人禁售期轉(zhuǎn)讓股份……（變通）企業(yè)間資金拆借－司法新動向?qū)Σ痪邆鋸氖陆鹑跇I(yè)務資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，不應當認定借款合同無效。約定的利率不得超過借貸行為發(fā)生時中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。——2013年，最高人民法院奚曉明副院長在“全國法院商事審判工作座談會”上的講話2122施工合同中常見的合同無效的情形GJ.1建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；[1]

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；[2]

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。[3]GJ.4承包人非法轉(zhuǎn)包[4]、違法分包建設工程[5]或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。23黑白合同[6]Z.46招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。ZT.57招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。GJ.21當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。要依照招標投標法和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，準確把握“黑白合同”的認定標準，依法維護中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。法發(fā)〔2009〕42號24合法性審查需注意的其它問題對有關主營業(yè)務領域的強制性規(guī)定（包括部門規(guī)章）應有切實了解。不動產(chǎn)、公司股權、知識產(chǎn)權等特定資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、許可使用等。注意審查有關產(chǎn)權證明，并將其作為合同附件。如合同當事人非產(chǎn)權人，需取得產(chǎn)權人同意合同的文件。[無權處分]合同中設定他人義務，對他人無約束力。[合同的相對性]當事人同為商事主體，并且在明確認識到利益“失衡”的情況下，自愿接受的合同內(nèi)容，一般有效；但仍有司法界入的可能。[顯失公平適用嚴格，主觀公平]無權處分，合同仍有效

MJ.3當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?。（處分行為效力待定?/p>

51.無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。（原合同效力待定說）26免責條款與責任限制條款53.合同中的下列免責條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。免責條款：約定預先免除將來可能發(fā)生的責任的條款。就己發(fā)生的責任約定免除，不受此限制。（和解協(xié)議）法定責任或核心義務（如質(zhì)量責任）的免除，難被認可。瑕疵擔保責任減免特約之效力MJ.32.合同約定減輕或者免除出賣人對標的物的瑕疵擔保責任，但出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔保責任的，人民法院不予支持。當事人的合同約定，依合同意思自治原則，應予尊重；但在出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標的物的瑕疵的情形下，屬于隱瞞事實真相的欺詐行為，不應支持。出賣人是否具有欺詐之目的，買受人是否是因其欺詐而訂立合同，在所不問。28仲裁條款法律意義將未來可能發(fā)生的合同爭議交由約定的仲裁委員會裁決，排除了法院對爭議的管轄權。仲裁權來源于當事人的選定。仲裁的特點：一裁終局，周期相對較短；仍需向法院申請保全和執(zhí)行。費用一般比訴訟高。尤其是小額合同，不宜選用。不公開審理，不公開宣判；支持賠償律師費。仲裁條款必須書面選定一個特定的仲裁機構，否則無效。非涉外合同，不得約定臨時仲裁，不得約定國外仲裁機構仲裁。最簡單有效的仲裁條款：“與本合同有關的一切爭議，由北京仲裁委員會仲裁?！?93031約定管轄條款無約定管轄時一般由被告住所地、合同履行地法院管轄。判決合同履行地的一般規(guī)則：合同的特征履行地。合同未實際履行的，當事人住所地又都不在合同約定的履行地的，由被告住所地法院管轄。約定管轄需注意書面約定管轄：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院[MS.34]包括分公司住所。實際合同簽訂地與約定不符的，以約定的為準。最簡單有效的約定管轄條款：因本合同發(fā)生的一切爭議，由北京市朝陽區(qū)人民法院管轄。……，由原告住所地（以上5個中選擇一個）法院管轄。《民事訴訟法》（2012年修正）有關約定管轄《民事訴訟法》第34條合同或者其他財產(chǎn)權益糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。約定管轄的爭議范圍，也不再局限于合同當事人之間的合同爭議，同時也包括侵權糾紛等“其他財產(chǎn)權益糾紛”?！芭c爭議有實際聯(lián)系的地點”，內(nèi)涵不確定；如無特別需要，盡量不要在上述明確列舉的法院范圍之外約定。33下列條款是否有效？向北京市中級人民法院起訴。由守約方所在地法院管轄。各自可向所在地法院起訴。由北京市朝陽區(qū)人民法院或廣州市天河區(qū)人民法院管轄。在乙方所在地仲裁或訴訟。由甲方（A公司北京分公司）所在地法院管轄。由工程所在地法院管轄。無效，級別管轄不得約定。無效，約定不確定約定原告住所地，有效約定兩個，不確定，無效或裁或?qū)?無效（尚存爭議）有效有效，施工合同履行地。未經(jīng)公司內(nèi)部決議程序的對外擔保效力《公司法》第16條

公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。國內(nèi)獨立擔保的效力“C公司的擔保合同中雖然有“本擔保函不因委托人的原因?qū)е麓磉M口協(xié)議書無效而失去擔保責任”的約定，但在國內(nèi)民事活動中不應采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效，對此應當按照擔保法第五條第一款的規(guī)定，認定該擔保合同因主合同無效而無效。雖然C公司對本案的損失并無直接過錯，但其提供的擔保函卻為B公司對外開證付款起到了一定的作用，因此應當承擔相應的賠償責任，該責任應為A公司不能償還欠款部分的50%。一審法院關于C公司應承擔連帶責任的判決應予變更?！薄?998）經(jīng)終字第184號獨立人保在國內(nèi)不能使用，禁止當事人通過合同約定獨立物保。

如(2007)民二終字第117號

合同及有關文件的簽署32.當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。（J2.5摁手印，與簽字或蓋章具有同等效力。）簽字：應親筆簽名，不應使用印章、簽名章或電子制版簽名代替。[注]法定代表人，非法人企業(yè)依法登記的負責人。授權代理人（需在授權范圍內(nèi)）。與合同履行有關的事項范圍內(nèi)，合同指定的代理人。蓋章合同專用章和公章。合同指定的特定印章，如“承包人授權的施工場地管理機構章”除單純的對賬等財務事務外，財務專用章法律效力模糊。法定代表人人名章，法律效力模糊。36條款分析合同約定：“本合同自雙方當事人簽字、蓋章之日起生效”?！邦D號表示句子內(nèi)部并列詞語之間的停頓”，“未加蓋單位印章，協(xié)議所約定的生效條件未成就，應認定該協(xié)議未生效?！?/p>

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最高人民法院（2005）民一終字第116號民事判決合同約定：“本合同自雙方當事人簽字蓋章之日起生效?！薄霸搮f(xié)議約定，雙方在協(xié)議上簽字蓋章后生效，A公司法定代表人在該協(xié)議上簽字，但未加蓋公司印章?！搮f(xié)議因僅有公司法定代表人簽字而未加蓋公司印章而未生效“——最高人民法院（2001）民二終字第119號民事判決37案例：一方當事人在蓋章時對部分條款作了修改協(xié)議經(jīng)雙方當事人協(xié)商簽訂后，一方當事人在蓋章時對部分條款作了修改。另一方當事人對此沒有提出書面異議的，應認定同意修改后的協(xié)議?！罡呷嗣穹ㄔ?2002)民二提字第16號民事判決38職務行為（職務代理）（最高人民法院）企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任。企業(yè)法人對其法定代表人或其工作人員以法人的名義進行的民事活動，應當承擔民事責任。法定代表人或其工作人員為企業(yè)利益實施企業(yè)章程規(guī)定之外的行為，甚至實施違法行為，所產(chǎn)生的債權債務關系仍由法人承擔。（北京高院）法人或者他組織的工作人員就其職權范圍內(nèi)的事項以法人或其他組織名義從事經(jīng)營活動的構成職務代理，無須法人或其他組織的特別授權，其行為后果應當參照委托代理的規(guī)定，由法人或其他組織承擔。（江蘇高院）403.合同的適當性審查合同的適當性審查的范圍交易模式的選擇的適當性；合同主體設置的適當性；合同結構設計的合理性；合同交易內(nèi)容表述的明確性；合同交易方式設置的適當性；假定處理設置的適當性；合同輔助條款設置的適當性；合同條款表述的準確性；合同用語的一致性和嚴謹性。41工作方法認真負責與“交易殺手”審查的深度審慎性原則：“如有可能，建議爭取”；告知風險，建議審慎處理多個當事人、多個合同之間的關系的處理；有可能存在效力瑕疵的合同條款的處理；42合同自由43合同訂立階段，當事人享有充分自由，包括：是否訂立、與誰訂立、以何種形式、內(nèi)容如何。法不禁止，即為自由——不需考慮是否有所謂“授權條款”。例1.代為履行費用扣除條款；例2.責任限制條款：“18.2在任何情況下，一方對因本合同的履行或不履行所致的損失、損害或補償索賠的責任累計總額不得超過500萬元，但該方有違反保密義務或侵犯知識產(chǎn)權情形的除外?！崩?.約定解除權條款：“承租人遲延支付租金的，出租人有權解除合同，押金不予退還?！痹诖俗杂蓞f(xié)商的前提下訂立的合同應遵循合同嚴守原則。合同與審計“審計是國家對建設單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據(jù)”。——最高人民法院[2001民一他字第2號]：可以在合同中約定：“合同價款，以甲方最終審計結果為準?！?445“意向書”等文件的性質(zhì)認定“備忘錄”[memorandum]最早規(guī)定在英國《防止詐欺條例》。如雙方當事人將商業(yè)談判之記錄或備忘錄，作為一有用之文件并符合《防止詐欺條例》上所規(guī)定構成備忘錄時，則此備忘錄即構成有效力之證明文件，而可拘束雙方當事人?！皞渫洝盵memorandum]、“意向書”[letterofintent]在我國法律體系中并無明確的法律涵義，需依其內(nèi)容判定性質(zhì)。若文件約定的當事人義務具體明確，且表明了雙方愿受其約束的意思，有關內(nèi)容即可構成對當事人具有法律約束力的合同。如：“當事人簽訂的預購書、購房意向書等協(xié)議已經(jīng)具備了擬購房屋的基本狀況、價款數(shù)額、價款支付方式等合同主要內(nèi)容的，可以認定為房屋買賣合同，但當事人另有約定的除外?！盵京]46合同的名稱與合同的性質(zhì)合同名稱可能影響合同性質(zhì)的認定。而合同的性質(zhì)的認定，直接影響適用法律、管轄法院的選擇。合同名稱應盡可能反映合同的主要權利義務。實難確定恰當?shù)暮贤Q時，可直接以“合同書”為名。合同條款的設計方法與思路1首頁合同名稱、當事人、訂立時間等2目錄便于閱讀查找3首部固定當事人，陳述合同目的、交易背景、重要事實等4正文4.1交易內(nèi)容描述交易對象[產(chǎn)品或服務]的具體要求,

應盡可能具體、詳盡、明確、可操作。4.2交易方式描述4.1實現(xiàn)的具體流程和控制手段，應條理清晰、期限明確，避免單方控制，在履行義務后可留有證據(jù)。4.3假定處理約定4.1、4.2未能如約履行時的處理方法和風險分配規(guī)則,包括違約責任、約定解除權、意外事件、不可抗力等，應依商務經(jīng)驗全面假設，擇其要點納入合同。4.4一般條款生效條件、約定管轄、通知等5簽署6附件如定義、技術與服務、配套與人員等，應平等對待，不可忽視。47標題體系的序號編排第一章第一條1.讀作（第1條）或(第1款)1.1讀作（第1.1條款）1.1.1讀作（第1.1.1條款）1）讀作（第1項）a）讀作（第a子項）一（一）Ⅰ，Ⅲ，Ⅳ1（1）1）（a）48合同用語的一致性稱謂：甲方、委托方、甲公司、委托人、業(yè)主；設備、合同設備、報警設備、報警系統(tǒng)數(shù)字：八萬；8萬，80000；80，000；日期：2005年8月8日，O五年八月八日；日、日歷日、工作日49用語的嚴謹罰款、罰金、滯納金、違約金、利息、逾期付款違約金交付、支付、繳納、交納通知、告知、書面通知通知對方、通知到達對方終止、解除責任、連帶責任、或有責任、可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的責任頓號、逗號、句號和、與、于、或者、并且包括、僅包括、包括但不限于應當、必須、可以、有權選擇、有權決定乙方自行處理、乙方自行承擔、甲方承擔后有權向乙方進行追償50合同文本的簡潔國內(nèi)法律在傳統(tǒng)上接近大陸法系，但合同實務受英美法系（尤其是香港）影響甚巨。以英美法為背景的合同文本，在國內(nèi)法條件下，不盡適宜。合同文本應盡可能簡潔，但是仍應做到“應有盡有”；涉及核心利益之處，如有必要，“不惜筆墨”。違約責任中賣方（或相當于買方地位一方）多于買方，是正常的。如何做到簡潔？考慮：1.必要性（不廢話）；2.可行性；3.盡量不重復；5152違約金條款114.當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。一般違約金和專項違約金——如遲延交付違約金、逾期付款違約金等.增加后的違約金，不得超過實際損失，并不得再求賠償。J2.28高于造成的損失的30％，一般為“過分高于”。J2.2953違約金具有“補償和懲罰”雙重性質(zhì)“關于違約金的性質(zhì)，合同法第114條等規(guī)定已經(jīng)確定違約金具有“補償和懲罰”雙重性質(zhì)，但系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴厲懲罰違約方。鑒于違約金主要體現(xiàn)為一種民事責任形式，因此對數(shù)額過高的違約金條款，人民法院可以根據(jù)當事人的請求適當進行調(diào)整，以維護民法的公平和誠實信用原則。若任由當事人約定過高的違約金且以意思自治為由而不加干預，在有些情況下，無異于鼓勵當事人通過不正當?shù)姆绞将@取暴利?！?/p>

——全國民商事審判工作會議－奚曉明2007.5調(diào)整違約金的釋明

MJ.27買賣合同當事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約等為由進行免責抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調(diào)整違約金進行釋明。一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應當判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。

為了避免給違約方帶來法官先入為主、判決前已經(jīng)認定其構成違約之誤解，以避免不必要的調(diào)整過高違約金之上訴和申訴，以減輕當事人訴累和節(jié)約司法成本，人民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調(diào)整違約金進行釋明。賠償范圍條款113.當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。確定賠償損失范圍的兩個因素：因果關系和可預見；可預見：在合同條款中告知可能造成的的損害；因果關系：約定應予賠償?shù)木唧w項目或合理的計算方式；就可能發(fā)生的損失，當事人可根據(jù)需要特別約定賠償范圍條款：如：“因一方違約而給對方造成的一切損失，均應予以賠償，并包括因其違約而發(fā)生的律師費、公證費、差旅費、訴訟保全擔保等費用。”5556逾期付款違約金（或利息）條款有約定者，從約定。約定過高，違約方有權請求法院適當減少。司法實踐——約定“每日萬分之五”有望被法院接受。未約定違約金計算方法——貸款利率加收30％-50％。工程欠款的計息，無約定——按人民銀行同期同類貸款利率計息。[GJ.17]工程欠款的計息時間[GJ.18]

從應付工程價款之日計付，約定不明的：

1）建設工程已實際交付的，為交付之日；

2）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

3）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。57案例：遲延付款違約金A公司在本案中已經(jīng)構成違約，且存在惡意拖延乃至拒絕履約的嫌疑，加之沒有證據(jù)能夠證明日萬分之四的違約金屬于過高情形，因此《協(xié)議》約定的日萬分之四的違約金不能被認為過高，……一審法院關于支付違約金2099790元的判決正確，本院予以維持?！?/p>

最高人民法院（2001）民二終字第101號“城鄉(xiāng)公司對住宅樓工程、辦公樓工程均逾期交付，沒有證據(jù)能夠證實系由不可抗力造成，應當按照合同約定向黔能公司按日萬分之五支付違約金；”

——最高人民法院（1999）民終字第5號“江南公司付款如有延誤，除應賠償鑫金榜公司所受損失外，每延遲付款一天按5‰支付滯納金?！薄稄V告代理合同書》系雙方真實意思表示，除第11條因約定滯納金比例過高應屬無效外，其他內(nèi)容合法有效。——最高人民法院（2001）民二終字第101號非金錢債務的履行遲延條款示例第95條遲延交貨責任95.1供方未能按本合同規(guī)定的交貨期交貨，應按下例比例支付違約金：1）遲交1～4周，每周支付遲交貨物金額的[0.5%]；2）遲交5周及以上，每周支付遲交貨物金額的[1%]；3）不滿1周按1周計算。95.2供方支付上述違約金，并不解除其按照合同繼續(xù)交貨的義務。95.3對安裝、試運行有重大影響的設備遲交超過15日，需方有權部分或全部解除合同，已發(fā)生的違約金仍應支付。對遲延履行違約責任無特別約定的，即適用賠償損失的一般規(guī)則。5859不可抗力條款117.因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。118.當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明。不可抗力免責，免除的是：合同履行責任以及合同不履行、遲延履行而發(fā)生的損害賠償責任，或于之相當?shù)呢熑危ǘń?、違約金）。不可抗力需發(fā)生在約定的履行期內(nèi)，方可免責。不可抗力與物的毀損滅失風險負擔的關系。案例:約定不可抗力不予免責之效力如何？

雖然雙方在《工程合同》中沒有約定停水、停電是工期延長的事由，但作為意外事件，它的發(fā)生客觀上會造成施工中斷，即使沒有約定，按照公平原則，對這種意外事件造成的工程中斷應當作為工程延期的事由。暴雨和臺風是不可抗力，是人類的力量所不能夠避免的自然現(xiàn)象。不可抗力是法定免責事由，它不因當事人的例外約定而免除。所以，即使雙方在合同中約定工期不會因雨天而延長，暴雨和臺風造成的工程中斷時間也應該計算在工程的延期之內(nèi)?！罡呷嗣穹ㄔ海?008）民一抗字第20號民事判決60案例分析：不可抗力與風險轉(zhuǎn)移北京公司向上海公司采購特種設備一臺，《買賣合同》約定，價格為100萬元。上海公司負責代辦鐵路托運。對風險轉(zhuǎn)移未作特別約定。訂立合同時，北京公司支付定金20萬元。上海公司及時辦理托運。鐵路運輸途中，恰遇泥石流，貨物滅失。哪一方的主張能夠成立？北京公司要求上海公司再行發(fā)貨，否則要求其承擔定金責任。上海公司拒絕再行發(fā)貨，并要求北京公司支付其余80萬元價款。如果合同約定：交貨地為買方所在地？合同也可以直接約定，貨交買方倉庫，風險轉(zhuǎn)移。61所有權保留條款MJ.35當事人約定所有權保留，在標的物所有權轉(zhuǎn)移前，買受人有下列情形之一，對出賣人造成損害，出賣人主張取回標的物的，人民法院應予支持：（一）未按約定支付價款的；（二）未按約定完成特定條件的；（三）將標的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當處分的取回的標的物價值顯著減少，出賣人要求買受人賠償損失的，人民法院應予支持?！熬臀锸軆斦f”，買賣合同并不當然解除。限制：已經(jīng)支付總價款的75%以上的，出賣人不得主張取回。第三人已經(jīng)善意取得標的所有權或者其他物權的除外。MJ.366263附生效（或失效）期限條款事例：A公司與B公司訂立《設備買賣合同》?！昂贤行谙蓿鹤?9年1月1日至10年1月1日止?！保?月1日交貨，保修一年）該設備備件一直未交付。A公司以合同有效期限已過，不再負有義務為由，拒絕承擔責任。A公司理由是否成立？此合同期限之約定是否有必要？商事合同中雙方常常對合同義務附加前提條件，——在條件未成就時合同義務實際上并不存在，故也談不上履行問題，此時，針對該義務約定的違約金條款就不能適用?！?2010)民提字第153號

（最高院公報2012年第5期）預約合同與合同生效條件。64歸并條款（全部協(xié)議）15.全部協(xié)議本合同及其附錄和附件構成雙方就本合同標的達成的全部協(xié)議，并且取代雙方之間此前就該標的進行的所有磋商、談判以及達成的協(xié)議，包括，[?]與[?]于[日期]達成的備忘錄][[?]與[?]于[日期]達成的意向書。2.1.17若一個書面合同中載有一項條款表明該合同包含了各方當事人已達成的一致的全部條款，則此前存在的任何陳述或協(xié)議不能被用作證據(jù)對抗或補充該合同。但是，這些陳述或協(xié)議可用于解釋該書面合同?！秶H商事合同通則》我國法無明文，但亦應做同樣解釋。65涉外法律適用條款126.涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。（履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。）境內(nèi)履行的中外合資、中外合作、中外合作勘探開發(fā)等合同適用中國法。我國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用。程序法：法院（仲裁）地法，及仲裁機構仲裁規(guī)則；實體法：合同約定的準據(jù)法；

——或依法院地（仲裁地）國際私法確定的準據(jù)法

——國際條約：如CISG……

——國際商事合同通則仲裁協(xié)議適用的法律約定仲裁地法法院地法。66國際商事仲裁裁決的執(zhí)行《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（1958年6月10日訂于紐約，簡稱紐約公約）。1986年12月2日我國加入。目前，締約國超過140個?！暗谌龡l各締約國應承認仲裁裁決具有拘束力，并依援引裁決地之程序規(guī)則及下列各條所載條件執(zhí)行之。承認或執(zhí)行適用本公約之仲裁裁決時，不得較承認或執(zhí)行內(nèi)國仲裁裁決附加過苛之條件或征收過多之費用?！敝袊骸瓐笞罡呷嗣穹ㄔ骸４罡呷嗣穹ㄔ捍饛秃?，方可裁定不予執(zhí)行或者拒絕承認和執(zhí)行。［法發(fā)[1995]18號］674.合同的履行控制68合同履行控制的一般要求盡可能嚴格依合同約定履行，并如此要求對方。注意主體的一致性——訂立合同的主體應當與履行合同、承擔責任的主體保持一致。一方代為履行，代為接受履行的，應辦理并保留相關手續(xù)。如：付款賬戶指定函。對方的履行——及時檢驗;我方的履行——保留證據(jù)；要求對方及時確認；根據(jù)履行需要——及時的通知、告知、協(xié)助；合同如有變更——應及時辦理確認；對方發(fā)生違約時——及時主張權利、催告履行；行使抗辯權；遇有特別事件或重要事實——協(xié)商解決之同時，保存證據(jù)；必要時解除合同；69通知與通知條款如：7.3各方確認本合同首部[或簽署頁]所記載的聯(lián)絡信息均為其有效的通知方式。由于一方通信信息錯誤、變更未及時通知等情形導致通知不到或遲延的，應自行承擔相應風險。以郵寄方式發(fā)出的，掛號信或快件寄出后三日即視為送達?？勺C明的通知方式由對方簽署；以特快專遞（EMS）發(fā)出保留通知的紙質(zhì)備份文件(并在發(fā)出文件中注明)；在郵寄詳情單中注明通知內(nèi)容，并保留詳情單；要求郵局提供回執(zhí)，并保留回執(zhí)（包括信封）；對于特別重要的通知，如不能達成前述第1、2種方式的，可以考慮與當?shù)毓C機關聯(lián)系辦理公證送達。70合同履行及變更的確認應特別重視合同履行中的確認，包括但不限于：對已經(jīng)發(fā)生的事實（包括已履行的情況）的確認（如已完成的工程量、檢驗程序等）；對雙方權利、義務的確認（如債務確認）；對雙方已經(jīng)達成的口頭協(xié)議（包括變更）的確認；對方的確認是最重要/最有效的證據(jù)。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。主張合同關系變更的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。需考慮確認人的代理權限。催告對方確認的通知本身也是證據(jù)。71催告與抗辯對方遲延履行在先義務時，催告履行。對方在先義務的履行，不符合合同約定；催告其采取補救措施，或承擔責任。對方提出超出合同范圍的權利主張時，表明立場，申明理由；對已履行的內(nèi)容，無充分證據(jù)時，催告其確認；就有關合同履行，需協(xié)商確定，或發(fā)生爭議時，催告對方就有關爭議進行協(xié)商確定。案例：函件的表述本案中，青島澳柯瑪股份公司復函稱：“請貴公司相信我公司作為上市公司的信譽，如果收貨方確實無能力全部還欠款，對其不能歸還的貸款，我公司可以考慮代替其對貴公司承擔還款責任。作為上市公司，其出具的復函足以使供貨方產(chǎn)生信賴利益，相信其會依據(jù)復函的內(nèi)容承擔相應的責任。該種復函應當被認定為“一般保證”。一般保證人在債務人不履行債務時承擔補充責任。因此，在收貨方未能清償貸款的情況下，青島澳柯瑪股份公司對收貨方不能償還的貨款，應當承擔補充還款的一般保證責任。

——最高人民法院（2009）民提字第7號民事判決7273質(zhì)量標準153.出賣人應當按照約定的質(zhì)量要求（B）交付標的物。出賣人提供有關標的物質(zhì)量說明（D）的，交付的標的物應當符合該說明的質(zhì)量要求。1〕不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，應當符合該標準；國家規(guī)定強制標準的，不得降低。（法律的強制性要求）（A）2〕符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準（C），符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。（明示的）3〕質(zhì)量要求約定不明的（b）：按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準。檢驗期間157.買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。158.當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內(nèi)將標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發(fā)現(xiàn)或者應當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。

出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制。74檢驗期間質(zhì)量保證期索賠期限當事人對檢驗期間沒有約定，但約定了質(zhì)量保證期的，不能直接將質(zhì)量保證期認定為檢驗期間，而是仍要確定合理的期間，只是合理期間不得超過質(zhì)量保證期。超過檢驗期間將視為交付時標的物無瑕疵，買受人不再享有瑕疵請求權，但如果沒有超過質(zhì)量保證期間的，買受人有權要求出賣人履行承諾的處理義務。實務中，常見有合同只約定質(zhì)量保證期，卻未約定相應的質(zhì)量保證義務的具體內(nèi)容。值得注意。如果合同約定了檢驗期間和索賠期間的，原則上應認為索賠期間沒實際意義，因為當事人的權利不可能通過這種期間的約定喪失。質(zhì)量保證金

MJ.21買受人依約保留部分價款作為質(zhì)量保證金，出賣人在質(zhì)量保證期間未及時解決質(zhì)量問題而影響標的物的價值或者使用效果，出賣人主張支付該部分價款的，人民法院不予支持。出賣人的“救治權”。質(zhì)量保證金事先具有擔保性，事后具有補償性。交付標的物質(zhì)量不合格但在質(zhì)量保證期內(nèi)及時解決，未影響標的物的價值或者使用效果的，不應再承攬質(zhì)量保證金責任。同時約定質(zhì)量違約金的，因功能沖突，不能同時并用。標的物數(shù)量和外觀瑕疵檢驗MJ.15當事人對標的物的檢驗期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認單等載明標的物數(shù)量、型號、規(guī)格的，人民法院應當根據(jù)合同法第一百五十七條的規(guī)定，認定買受人已對數(shù)量和外觀瑕疵進行了檢驗，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。針對一些實際情況，本條規(guī)定了簽收即視為檢驗的一般原則，以過濾掉審判實踐中一些無實際意義的反訴案件。157.買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。

檢驗期間或質(zhì)量保證期間過短

MJ.18約定的檢驗期間過短，依照標的物的性質(zhì)和交易習慣，買受人在檢驗期間內(nèi)難以完成全面檢驗的，人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。約定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間短于法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間的，人民法院應當以法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間為準。瑕疵異議通知之內(nèi)容瑕疵異議通知的內(nèi)容應當具體化，應明確指出具體瑕疵，不能籠統(tǒng)、抽象地指責標的物“欠佳”、“有瑕疵”、“與合同約定不符”等。至于具體化的程度，則應從便于出賣人及時采取有效補救措施的角度來進行分析和判斷。異議通知無需給出準確的原因。異議通知無需明確說明出賣人是否構成違約，更無需在通知中表達將行使瑕疵擔保責任救濟權的意思。檢驗報告－取樣案例：“XX公司單方將水泥樣品送質(zhì)量檢測中心進行檢測，該檢測中心按照GB175-2007規(guī)范要求進行檢測:所檢項目抗壓強度不合格、抗折強度不合格?！驹赫J為，該檢測報告中水泥樣品系XX公司單方送檢，未經(jīng)被告認可，也無相關單位封存確認，不能證明XX公司送檢的水泥樣品系被告生產(chǎn)的水泥，XX公司單方送檢水泥樣品進行檢測程序不合法，導致檢測報告缺乏客觀真實性?！比珉p方對有關材料（如水泥）的質(zhì)量發(fā)生爭議，應盡可能共同取樣封存，交由共同選定的（或合同約定的）檢驗機構進行檢驗。如有可能和必要，應將有關檢驗機構的選定、取樣方法、檢驗方法等在合同條款中進行明確的約定。8081合同解除依據(jù)條件解除方式合意解除合同自由合同各方自愿協(xié)商一致單方解除法定解除權因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的

通知解除或司法解除在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的法律規(guī)定的其他情形（如承攬合同定作人的任意解除權）約定解除權合同約定的一方解除合同的條件成就合同僵局無法協(xié)議解除合同，難以繼續(xù)履行司法解除分期付款的界定及無效特約

MJ.38合同法第一百六十七條第一款規(guī)定的“分期付款”，系指買受人將應付的總價款在一定期間內(nèi)至少分三次向出賣人支付。分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規(guī)定，損害買受人利益，買受人主張該約定無效的，人民法院應予支持。

167.分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費?！坝谖镏桓逗?，以有二期支付為已足。于物之交付時，僅剩有一期應支付者，非分期付價契約”。盡管本條司法解釋意在著重保護消費者，但對其他買受人也并未排除，故按照此規(guī)定，也應當否定其效力。82限制之理由“兩企業(yè)之間就原材料供應訂立分期付款買賣合同，約定購貨方將價款在10個月內(nèi)分10期支付給供貨方。購貨方如不按期支付任何一期價款，供貨方可以要求購貨方支付全部剩余價款或者解除合同。保護買受人是該條款應有之義。立法者也注意到由于買賣雙方地位常常不平等，一般買受人很難拒絕與出賣人作出上述約定，所以法律應當克服雙方地位差異產(chǎn)生的不公平?！诜窍M者買受人場合，綜合考慮買賣合同雙方地位的差異、格式條款訂立合同的普遍性、出賣人常常具有壟斷地位等因素，傾向于認為買受人處于弱勢地位，作為非消費者的買受人其實與消費者區(qū)別不大，故仍應認定上述約定不發(fā)生效力。解除合同時賣方可以扣留已受領價金，超過標的物使用費以及標的物受損賠償額的，應予返還。”——《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》（宋曉明）83合同解除的異議期——三個月J2.24當事人對合同解除雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。超過期限：異議權喪失，合同無爭議的解除。（松動）收到合同解除通知后，必須及時做出決定——是否起訴？8485情勢變更J2.26合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！按_需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核?！狈╗2009]165號實務中“情勢變更”制度，已被濫用。86案例：施工期間建材價格大幅上漲不屬于當事人不可預見的情形案情：2003年，A工程指揮部與B工程公司經(jīng)招投標訂立《施工合同》，招標文件及該合同專用條款第70.1條約定：“本合同在施工期間不進行價格調(diào)整。承包人應在投標時考慮這一因素?！焙贤男兄邪l(fā)生材料價格大幅上漲。經(jīng)鑒定，漲價幅度超過5%的價差為103萬。B公司訴請支付差價。一審法院認為：在合同履行期間，作為合同基礎環(huán)境因素的建材價格因素發(fā)生了根本性的變化，而這種變化超出了合同當事人所能預測的范圍，按原合同履行將對B公司產(chǎn)生顯失公平的后果，導致其合同目的無法實現(xiàn)。該情形符合《93會議紀要》中關于情勢變更的適用條件，故應由A工程指揮部對該材料差價超過5%部分，予以適當補償（80%）。

——（2006）鄂民初字第15號民事判決87最高法院認為：

從建筑市場實踐看，材料價格隨市場變化而出現(xiàn)漲落殊為正常，將其認定為非當事人所能預見之“情勢”有違一般行業(yè)判斷標準；……且本案當事人已經(jīng)明確排除了因材料上漲進行合同價款調(diào)整的可能。此外，情勢變更原則的功能主要是為了消除由于訂立合同時的基礎情勢發(fā)生了重大變更所導致的當事人權利義務的顯失平衡。本案價差尚難達到情勢變更原則所要消除的當事人之間權利義務顯失平衡的嚴重程度。判令駁回其價差賠償請求。

——

（2007）民一終字第81號判決同樣的案件背景，北京高院的一則判決卻適用“誠實信用”2003年12月，中昊公司與住總公司訂立施工合同約定“施工圖紙范圍內(nèi)單方造價一次性包干，施工圖紙范圍內(nèi)不作任何調(diào)整”?！案鶕?jù)北京市建設工程造價管理處京造管（2004)4號文件<關于建設工程主要材料價格結算的指導意見>京造管[2004]4號可知，在2004年初，建設工程主要材料價格變化較大，特別是鋼材價格異常上漲，上漲幅度已經(jīng)超出正常風險預測范圍。中昊公司在2003年簽訂施工合同時已盡注意義務，對建設工程主要材料價格異常上漲，無法預測，且無法抵御。因建設材料已全部物化到涉案工程中，依據(jù)誠實信用原則，對“超出正常風險預測范圍”內(nèi)的價格異常上漲而形成的損失應由住總公司與中昊公司分擔，其中發(fā)包方住總公司承擔主要部分，承包方中昊公司承擔次要部分?！?/p>

——北京高院中昊公司與住總公司建設工程施工合同糾紛上訴案判決北京高院固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當事人要求對工程價款予以調(diào)整的，如何處理？建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。因一方當事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔。8990違約責任責任類型適用情形適用條件法定繼續(xù)履行不履行和部分履行需在合理期限內(nèi)提出履行要求，且法律上、事實上均能夠履行，并適于強制執(zhí)行。采取補救措施質(zhì)量瑕疵修理、更換、重作等減少價款質(zhì)量瑕疵質(zhì)量可接受賠償損失廣泛違約行為與損害結果需有因果關系，且違約方在訂立合同時可預見約定違約金約定的違約情形補償性為主，懲罰性為輔。低于實際損失可請求增加，過分高于實際損失，可請求適當減少。定金定金＜合同金額20%，且已實際交付其它如押金、保證金等91從違約方看違約責任的限制與免除1.不能證明的損失；（非實際損失）2.其它原因造成的損失；（無因果關系）3.損失的發(fā)生與對方過錯有關；（過失相抵）4.訂立合同時不能預見；（不能預見）5.能夠避免的損失；（未盡減損義務）6.收益扣除成本；（損益同銷）7.時效超過（永久抗辯）8.不可抗力；（法定免責）9.違約金過分高于所造成的損失；10.定金罰則之適用條件……92減損義務119.當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。事例1：A公司承攬某物業(yè)公司停車場安裝項目，A公司因與物業(yè)公司在價款上發(fā)生爭議，A公司明確通知物業(yè)公司將不履行合同。物業(yè)公司應如何做？另尋其他單位完成，防止損失擴大，費用可扣除。（替代安排）事例2：若安裝項目進行中，物業(yè)公司告知A公司該項目因未獲得批準而取消，合同只能終止履行。A公司仍堅持按照合同約定施工完畢。此后之施工費用能否要求違約方承擔？不能。應停止工作，避免無益支出。93案例：煤炭買賣合同糾紛案案情：2007年10月，燃料公司與水泥公司簽訂《煤炭訂貨合同》。合同約定:供應時間為2007年10月至12月，每月不少于6000噸；單價：450元。2007年10月至11月交付煤炭1600噸，水泥公司提出質(zhì)量異議，經(jīng)協(xié)商同意扣款20萬元。此后未再交貨。2007年11月至2008年9月煤炭大輻漲價。水泥公司此后購入的煤炭價格高于合同價，未交貨部分價差總計300萬余元。問題：該價差損失賠償?shù)恼埱?依法能否得到支持？94該價差損失賠償訴請,能否得支持？圖示：主產(chǎn)煤省煤炭和焦炭價格（2007年9月至2008年9月）95和解與和解協(xié)議注意事項爭議發(fā)生后，如經(jīng)分析責任確定，無懸念的，應盡快協(xié)商解決。和解之主體，應為基礎關系的權利、義務主體。和解自愿，應與通常訂立合同一樣對待?？紤]是否需固定重要事實；（鑒于條款）考慮是否回避違法責任？考慮如不按期履行和解協(xié)議，加速期限，或恢復履行原合同?？紤]有關爭議是否已得到一攬子解決？是否有遺漏？與和解協(xié)議有關的重要條款示例：加速期限條款

“3.2.乙方就其在本協(xié)議項下之任何一項義務構成全部或部分違約的，甲方即有權要求乙方即時履行本協(xié)議約定之全部義務?！笔纠阂粩堊咏鉀Q條款

“3.3本協(xié)議各方同意：本協(xié)議是各方享有或負有的，與《XX年XX月XX日XX合同》有關的一切權利、義務或責任的完整的最終解決方案。乙方履行本協(xié)議之義務后，即視為其已完全履行該合同項下之全部法定、約定義務。甲方不得再向乙方提出任何權利主張?！被颍案鞣骄诖嗣鞔_表示：前述

條款如約履行后，就可能發(fā)生或已經(jīng)存在的，與《XX年X月X日XX合同》有關的，一切義務或責任予以免除（包括但不限于違約責任），互不追究。9697辦理“具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書”債權人、債務人共同向公證機關提出申請；該債權文書必須以給付貨幣、物品、有價證券為內(nèi)容；債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內(nèi)容無疑義；債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。如不履行，向原公證機關申請執(zhí)行證書；在執(zhí)行申請期限內(nèi)（二年），可向法院申請強制執(zhí)行。98與合同有關的法定舉證責任分配規(guī)則待證事實承擔方常見證據(jù)材料合同成立與生效主張方合同書；確認書；實際履行的證據(jù)；代理權主張方授權委托書；表見代理；職務行為；合同是否履行負有履行義務一方書面確認；簽證合同變更主張方協(xié)議書；簽證合同終止（解除）主張方解除協(xié)議；解除權+解除通知交易習慣主張方以往交易；訴訟時效中斷主張方催告履行通知；99特別重視“確認”——訴訟外的自認MJ.1當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結算單、發(fā)票等主張存在買賣合同關系的，人民法院應當