第一講 刑法正當(dāng)性的基本理論20130926

刑法學(xué)專題福州大學(xué)法學(xué)院王ling21@可選刑法學(xué)閱讀書目1、陳興良：《刑法理念導(dǎo)讀》，法律出版社2003年版。2、陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版。3、張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版。（推薦）4、［日］西原春夫著，顧肖榮等譯：《刑法的根基與哲學(xué)》，法律出版社2004年版。5、［意］貝卡利亞著，黃風(fēng)譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版。（推薦）6、陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版。7、邱興?。骸缎塘P的哲理與法理》，法律出版社2003年版。8、胡云騰：《存與廢――死刑基本理論研究》，中國檢察出版社2000年版。9、刑法及修正案學(xué)習(xí)與考核方式一、閱讀參考書目，舉辦一場(chǎng)讀書報(bào)告會(huì)，各小組推選1-2名代表發(fā)言。二、專題討論分小組討論，選派代表代表小組總結(jié)發(fā)言。三、期末考試第一講

刑法正當(dāng)性的基本理論第一節(jié)刑法的正當(dāng)根據(jù)第二節(jié)刑法的謙抑性第三節(jié)現(xiàn)代社會(huì)的刑法理念第一節(jié)刑法的正當(dāng)根據(jù)要回答的是刑法的基本問題人類社會(huì)為什么要有刑法(或刑罰)？國家憑什么持有刑罰權(quán)？我們需要一部什么樣的刑法？即什么樣的刑法才是正當(dāng)?shù)模啃谭ㄕ?dāng)性的論證一、報(bào)應(yīng)主義(報(bào)應(yīng)正義)二、預(yù)防主義(功利主義、功利正義)三、報(bào)應(yīng)與預(yù)防一體主義四、超越報(bào)應(yīng)主義與功利主義——忠誠理論一、報(bào)應(yīng)主義(報(bào)應(yīng)正義)報(bào)應(yīng)主義認(rèn)為，刑法的正當(dāng)性就在于它是對(duì)犯罪的一種回報(bào)。(所謂善有善報(bào)，惡有惡報(bào)。)因此，按照?qǐng)?bào)應(yīng)論者的形象說法，罪犯對(duì)社會(huì)有一種應(yīng)償付之債，社會(huì)則因犯罪的惡行而向其回索。報(bào)應(yīng)主義的發(fā)展經(jīng)歷了：(一)神意報(bào)應(yīng)(二)道義報(bào)應(yīng)(三)法律報(bào)應(yīng)(一)神意報(bào)應(yīng)神意報(bào)應(yīng)的特點(diǎn)是以神意作為刑罰權(quán)的根據(jù)，由此論證刑法的正當(dāng)性。神意報(bào)應(yīng)理論認(rèn)為，人犯罪是因?yàn)楸畴x了神(上帝,天意)，神的震怒會(huì)臨到犯罪的人。因此，給犯罪的人刑罰相當(dāng)于替天行道，就是基于神意而對(duì)罪人施行報(bào)復(fù)，當(dāng)時(shí)的法律也基于神意而制定。值得注意的是，神意報(bào)應(yīng)的不僅僅是罪行，而且包括罪念?！e：1、摩西十戒(律法的一部分)舊約《圣經(jīng)》出埃及記第20章前四條戒命是針對(duì)人與神關(guān)系的，指不可不敬畏(1)除了我以外，你不可有別的神。(2)不可為自己雕刻偶像，也不可作甚么形像仿佛上天、下地，和地底下、水中的百物。

不可跪拜那些像，也不可事奉他，因?yàn)槲乙腿A你的神是忌邪的神。

恨我的，我必追討他的罪，自父及子，直到三四代；

愛我、守我誡命的，我必向他們發(fā)慈愛，直到千代。(3)不可妄稱耶和華你神的名；因?yàn)橥Q耶和華名的，耶和華必不以他為無罪。(類似大不敬之罪)(4)當(dāng)紀(jì)念安息日，守為圣日?！?5)當(dāng)孝敬父母，使你的日子在耶和華你神所賜你的地上得以長久。(惡逆、不孝為大罪)

(6)不可殺人；(殺人、墮胎、恨人、不饒恕為罪，殺人行為源于心中的恨，“生氣卻不可以犯罪，含怒不可到日落”。應(yīng)忍耐，不計(jì)算人的惡。恨——把別人關(guān)在自己的心牢里，時(shí)不時(shí)提審一下，再關(guān)進(jìn)去。)(7)不可奸淫；(包括任何非婚性行為，婚前性行為，亂倫，同性戀，獸性戀，心思意念中的淫亂，犯奸淫的會(huì)遭石刑。潘玉良，溺水刑)(8)不可偷盜；不可貪心“貪財(cái)是萬惡之根。有人貪戀錢財(cái)，就被引誘離了真道，用許多愁苦把自己刺透了?！碧崆?：10(9)不可作假見證陷害人；不可說謊“你們的話，是，就說是；不是，就說不是，若再多說，就是出于那惡者?！币獞{愛心說誠實(shí)話，善意的謊言亦不可說)(10)不可貪戀人的房屋；也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢，并他一切所有的。指不可嫉妒，不可貪圖虛榮，不可被眼目的情欲所誘惑而犯罪罪的誘因：——(罪性——罪念——罪行；肉體的情欲——追求享受眼目的情欲——貪慕虛榮、艷麗、奢華，不是為需要，而是因想要今生的驕傲心中無神，目中無人，“沒有異象，民就放肆”罪性——罪念(虛榮、羨慕、嫉妒、貪婪、恨惡……)——引發(fā)罪行2、懲罰暴行的條例(舊約《圣經(jīng)》出埃及記21章12-27節(jié))打人以致打死的，必要把他治死。(故意殺人罪既遂——處死刑)

人若不是埋伏著殺人，乃是神交在他手中，我就設(shè)下一個(gè)地方，他可以往那里逃跑。(正當(dāng)行為阻卻犯罪)人若任意用詭計(jì)殺了他的鄰舍，就是逃到我的壇那里，也當(dāng)捉去把他治死。(謀殺——故意殺人罪——死刑)打父母的，必要把他治死。

(惡逆——死刑)拐帶人口，或是把人賣了，或是留在他手下，必要把他治死。(拐賣人口罪——死刑)

咒罵父母的，必要把他治死。

(大不孝之罪——死刑)人若彼此相爭(zhēng)，這個(gè)用石頭或是拳頭打那個(gè)，尚且不至于死，不過躺臥在床，若再能起來扶杖而出，那打他的可算無罪；但要將他耽誤的工夫用錢賠補(bǔ)，并要將他全然醫(yī)好。(故意傷害罪，情節(jié)輕微，民事賠償)人若用棍子打奴仆或婢女，立時(shí)死在他的手下，他必要受刑；

(故意傷害罪，一般情節(jié)——受刑)

若過一兩天才死，就可以不受刑，因?yàn)槭怯缅X買的。(故意傷害罪，免刑情節(jié))

人若彼此爭(zhēng)斗，傷害有孕的婦人，甚至墜胎，隨后卻無別害，那傷害她的總要按婦人的丈夫所要的，照審判官所斷的受罰。(傷害，減輕情節(jié)——賠償)

若有別害，就要以命償命，

(傷害罪，加重情節(jié)——死刑)

以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳，以烙還烙，以傷還傷，以打還打。(

同態(tài)復(fù)仇)

人若打壞了他奴仆或是婢女的一只眼，就要因他的眼放他去得以自由。若打掉了他奴仆或是婢女的一個(gè)牙，就要因他的牙放他去得以自由。

(

損害賠償，民事補(bǔ)償)

3、羅馬書描述的罪罪行參見新約《圣經(jīng)》羅馬書1章18-32節(jié)……裝滿了各樣不義、邪惡、貪婪、惡毒（注：或作“陰毒”），滿心是嫉妒、兇殺、爭(zhēng)競(jìng)、詭詐、毒恨，又是讒毀的、背后說人的、怨恨神的（注：或作“被神所憎惡的”）、侮慢人的、狂傲的、自夸的、捏造惡事的、違背父母的、無知的、背約的、無親情的、不憐憫人的。他們雖知道神判定行這樣事的人是當(dāng)死的，然而他們不但自己去行，還喜歡別人去行。神意報(bào)應(yīng)(審判)見羅馬書2：1-16你這論斷人的，無論你是誰，也無可推諉。你在甚么事上論斷人，就在甚么事上定自己的罪，因你這論斷人的，自己所行卻和別人一樣。我們知道這樣行的人，神必照真理審判他。你這人哪，你論斷行這樣事的人，自己所行的卻和別人一樣！你以為能逃脫神的審判嗎？還是你藐視他豐富的恩慈、寬容、忍耐，不曉得他的恩慈是領(lǐng)你悔改呢？你竟任著你剛硬不悔改的心，為自己積蓄忿怒，以致神震怒，顯他公義審判的日子來到。他必照各人的行為報(bào)應(yīng)各人。凡恒心行善，尋求榮耀、尊貴和不能朽壞之福的，就以永生報(bào)應(yīng)他們；惟有結(jié)黨不順從真理，反順從不義的，就以忿怒、惱恨報(bào)應(yīng)他們。將患難、困苦加給一切作惡的人，先是猶太人，后是希臘人；卻將榮耀、尊貴、平安加給一切行善的人，先是猶太人，后是希臘人。因?yàn)樯癫黄?。凡沒有律法犯了罪的，也必不按律法滅亡；凡在律法以下犯了罪的，也必按律法受審判?！?二)道義報(bào)應(yīng)代表人物康德道義報(bào)應(yīng)論之報(bào)應(yīng)，是一種基于道德義務(wù)而產(chǎn)生的報(bào)應(yīng)。道德義務(wù)被視為是報(bào)應(yīng)的根據(jù)，也是刑法正當(dāng)性的根據(jù)。社會(huì)主流的道德觀念為正義，且道德義務(wù)具有神圣性，不可違抗，所以違反道義的犯罪便具有道德上的罪過性，因而對(duì)道德罪過的懲罰也就具有了刑法上的正當(dāng)性。例傳統(tǒng)中國綱倫理對(duì)法律的影響，十惡。１．謀反，指企圖推翻朝政。這歷來都被視為十惡之首。２．謀大逆，指毀壞皇室的宗廟、陵墓和宮殿。３．謀叛，指背叛朝廷。４．惡逆，指毆打和謀殺祖父母、父母、伯叔等尊長。５．不道，指殺一家非死罪3人及肢解人。６．大不敬，指冒犯帝室尊嚴(yán)。通常為偷盜皇帝祭祀的器具和皇帝的日常用品，偽造御用藥品以及誤犯食禁。７．不孝，指不孝祖父母、父母，或在守孝期間結(jié)婚、作樂等。８．不睦，即謀殺某些親屬，或女子毆打、控告丈夫等。９．不義，指官吏之間互相殺害，士卒殺長官，學(xué)生殺老師，女子聞?wù)煞蛩蓝慌e哀或立即改嫁等。１０．內(nèi)亂，親屬之間通奸或強(qiáng)奸等。(三)法律報(bào)應(yīng)黑格爾認(rèn)為，報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)是法律，犯罪和刑罰的關(guān)系是一種基于法律而產(chǎn)生的否定之否定的邏輯關(guān)系。他認(rèn)為，犯罪和刑罰的根據(jù)是對(duì)立面的否定與消除，刑法之所以正當(dāng)因?yàn)橄缸?。刑法?bào)應(yīng)是對(duì)犯罪侵害的侵害，因此，刑罰和犯罪在本質(zhì)上相同的，即二者都是一種侵害。這也成為后來報(bào)應(yīng)論備受批駁的一個(gè)原因。對(duì)法律報(bào)應(yīng)正義的理解：法律是正當(dāng)?shù)姆缸锸菍?duì)法律的侵害因此制止這種侵害的刑法是正當(dāng)?shù)?。二、預(yù)防主義(功利主義、功利正義)預(yù)防主義完全不同于報(bào)應(yīng)主義，它以刑法通過懲罰犯罪所追求的功利價(jià)值來論證刑法的正當(dāng)性。預(yù)防理論中又可以分為：威懾論和矯正論威懾論把刑罰當(dāng)作對(duì)犯罪的一種遏制手段。主張通過對(duì)社會(huì)一般人進(jìn)行刑罰威嚇，以達(dá)到預(yù)防犯罪的功利效果。刑罰能夠預(yù)防犯罪，故具有正當(dāng)性。(一)一般預(yù)防主義（威懾論）(二)特殊預(yù)防主義（矯正論）矯正論則把刑罰當(dāng)作對(duì)犯罪的一種改造措施，主張通過對(duì)犯罪人的矯正，使其能夠回歸社會(huì)。（我們稱服刑為勞改——通過強(qiáng)迫勞動(dòng)，改造成為自食其力的新人。）以此實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的功利目的。（三）威懾矯正的正當(dāng)性兩者都證明刑法的目的，即以目的的正當(dāng)性證明手段的正當(dāng)性。建立在目的理論之上的預(yù)防論，改變了報(bào)應(yīng)論的因果機(jī)械性，強(qiáng)調(diào)懲罰的目的性，從更為廣闊的社會(huì)背景去理解刑法的正當(dāng)根據(jù)，使刑法具有一定的主觀能動(dòng)性。三、報(bào)應(yīng)與預(yù)防一體主義(一)報(bào)應(yīng)論的缺陷(二)預(yù)防論的缺陷(三)報(bào)應(yīng)與預(yù)防一體化(一)報(bào)應(yīng)論的缺陷報(bào)應(yīng)雖然是刑法正當(dāng)性的根據(jù)，但單純的報(bào)應(yīng)，刑法又有可能成為一種復(fù)仇欲的發(fā)泄，不能體現(xiàn)出刑法存在的社會(huì)價(jià)值。因此建立在報(bào)應(yīng)理論基礎(chǔ)上的懲罰，其社會(huì)意義有限。案例：某二人持槍故意殺人案(二)預(yù)防論的缺陷1、威懾論的缺陷：?jiǎn)渭冏非笸氐男Ч欠駮?huì)導(dǎo)致懲罰無辜？如何正當(dāng)？佘祥林殺妻冤案，將一個(gè)無辜的人兩次判處死刑，顯然不具有正當(dāng)性。2、矯正論的缺陷：矯正主體？客體？限度？震驚全國的河南省原副省長呂德彬買兇殺妻(陳俊紅)案，2005年9月30日下午在鄭州市中級(jí)人民法院宣判，呂德彬和同謀新鄉(xiāng)市原副市長尚玉和及兩個(gè)兇手張松雪與徐小同，同被宣判死刑。如何回歸社會(huì)？過度刑罰如何正義？

值得思考的問題——誰有資格審判和矯正別人？《刑法的根基與哲學(xué)》序章——刑法基本點(diǎn)的探求，第一節(jié)：考察的目的刑法是處罰人的法律。處罰人，必須有某種理由，必須有某人作了某種足以受罰的壞事的事實(shí)。因此，刑法是以你對(duì)他人實(shí)施了應(yīng)該受罰的壞行為這一判斷為前提的，即以人對(duì)人實(shí)施裁判為前提的。但是，人本來就能對(duì)人進(jìn)行裁判嗎？令人遺憾，回答是否定的。要對(duì)人進(jìn)行裁判，首先要能正確無誤地洞察到人的哪些行為是絕對(duì)正確的，哪些行為是絕對(duì)錯(cuò)誤的。人究竟有沒有這種能力呢？要對(duì)人進(jìn)行裁判還有一個(gè)前提，就是能準(zhǔn)確無誤地確定某人實(shí)施了哪種行為，而那種行為又對(duì)被害者和周圍的人，或?qū)ι鐣?huì)和國家具有哪種意義？對(duì)于知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)都有限的人來說，果真能行嗎？要對(duì)人進(jìn)行裁判，還必須有自己決不會(huì)實(shí)施那樣的壞行為的信心，而一般人有這樣的信心嗎？如果說存在有資格對(duì)人進(jìn)行裁判的人，那這樣的人應(yīng)當(dāng)說是一個(gè)全知萬能的完人，只有神仙才能如此全知萬能。然而，盡管如此，人對(duì)人實(shí)施裁判，從古迄今從未間斷過。人類在漫長的歷史過程中，從來就沒有廢除過法、刑罰以及裁判制度。那么，在從古到今這一漫長的歷程中，人類是不是一直在犯錯(cuò)誤呢？是不是如托爾斯泰所描述的那樣，裁判他人和執(zhí)行刑罰的是“官準(zhǔn)的罪人”呢？從宗教的立場(chǎng)上看，對(duì)此提問只能回答說“是的”。《圣經(jīng)》里有這樣一段著名的描述：眾人把一個(gè)行淫被捉的婦人帶到耶穌面前，問他，“摩西在律法上吩咐我們，這樣的婦女用石頭打死，你說該把她怎么樣呢？”耶穌回答到：“你們中間誰是沒有罪的，誰就可以先拿石頭打她?！?沒有罪——不曾有罪，以后也不會(huì)犯這樣的罪，如果以后自己犯罪，也認(rèn)同同等處罰。)(見約翰福音第8章)眾人聽了，就從老到少一個(gè)一個(gè)地走了。還有一次，耶穌在山上教訓(xùn)眾人(馬太福音第7章)你們不要論斷人，免得你們被論斷。因?yàn)槟銈冊(cè)鯓诱摂嗳耍脖卦鯓颖徽摂?；你們用甚么量器量給人，也必用甚么量器量給你們。為甚么看見你弟兄眼中有刺，卻不想自己眼中有梁木呢？你自己眼中有梁木，怎能對(duì)你弟兄說‘容我去掉你眼中的刺’呢？你這假冒為善的人！先去掉自己眼中的梁木，然后才能看得清楚，去掉你弟兄眼中的刺?！缎谭ǖ母c哲學(xué)》作者西原春夫：但是，人最終恐怕是不能去掉自己眼中的梁木的吧？最多不過是作出要去掉梁木的努力，或者是誤以為已經(jīng)去掉了梁木了，兩者必居其一。但是，由于人不具有對(duì)人進(jìn)行裁判的能力和資格，從而在等待神的裁判之前，不論發(fā)生什么事，都停止人對(duì)人的裁判，這樣做對(duì)嗎？即使停止裁判亦能維持秩序，那么人有道德嗎？回答是否定的。人不可能像神那樣進(jìn)行裁判，同樣也不可能像神那樣有道德。人在祈求于神的同時(shí)，又在犯錯(cuò)誤。如果在神作出裁判以前，人停止對(duì)人的裁判，那么，強(qiáng)者就會(huì)無理地侵占弱者的利益，而被侵占利益的弱者只能選擇二種道路：要么愁腸百結(jié)地詛咒自己的命運(yùn)，要么暗暗地圖謀報(bào)復(fù)。即使被害者不這樣做，周圍熱愛被害者的人也會(huì)這樣做的。按理，人是不能對(duì)人進(jìn)行裁判的。但是，人不對(duì)人進(jìn)行裁判而產(chǎn)生的非正義，與人對(duì)人進(jìn)行裁判而產(chǎn)生的非正義，兩者相比較，顯然是前者要嚴(yán)重得多。所以，人類自古以來就心甘情愿地忍受容許并肯定人對(duì)人進(jìn)行裁判所產(chǎn)生的非正義，直至今日。人對(duì)人進(jìn)行裁判的制度，就這個(gè)意義而言，只是一種“必要的惡”?！援?dāng)慎刑為對(duì)人進(jìn)行裁判而制定的基準(zhǔn)即刑法，以及對(duì)人進(jìn)行裁判的結(jié)果所科以的刑罰，同樣也只是一種“必要的惡”。——書序章這也是刑法謙抑性寬容性的理論根據(jù)。給我們的提醒：謹(jǐn)言慎行，謙卑寬容，尊重別人自己得尊重，寬容別人自己得寬容。(三)報(bào)應(yīng)與預(yù)防一體化1、報(bào)應(yīng)主義的確具有正義價(jià)值，但僅此不夠2、預(yù)防主義亦具有正義價(jià)值，但需要以報(bào)應(yīng)正義為基礎(chǔ)陳興良：刑法的正當(dāng)性根據(jù)是報(bào)應(yīng)與預(yù)防的有機(jī)統(tǒng)一。四、超越報(bào)應(yīng)主義與功利主義

——確立忠誠陳興良、周光權(quán)：《超越報(bào)應(yīng)主義與功利主義：忠誠理論——對(duì)刑法正當(dāng)性根據(jù)的追問》，稱為對(duì)刑法正當(dāng)根據(jù)的斬新說明。刑法的正當(dāng)性既不僅在于滿足報(bào)應(yīng)，也不僅在于實(shí)現(xiàn)功利，在更為根本與重要的意義上說，在于“確立忠誠”。能夠確立公民忠誠信念的刑法是正當(dāng)?shù)男谭?；一部足以?dòng)搖公民對(duì)刑法的忠誠信念而只會(huì)導(dǎo)致恐懼心理和厭惡情緒的刑法則是不正當(dāng)、不合理的。這種解說刑法正當(dāng)根據(jù)的理論稱為忠誠論。幾點(diǎn)說明：(一)忠誠理論來源于刑法共識(shí)1、刑法共識(shí)來源一：社會(huì)沖突主要是利益沖突為了解決沖突、平衡利益——基于共識(shí)制定刑法。∴刑法是沖突的創(chuàng)造物，但又是沖突的解毒劑。昂格爾指出：法律被遵守的主要原因在于集團(tuán)的成員從信念上接受并在行為中體現(xiàn)法律表達(dá)的價(jià)值。人們效忠規(guī)則是因?yàn)橐?guī)則能夠表達(dá)人們參與其中的共同目的，而不是靠強(qiáng)制實(shí)施規(guī)則所必然伴隨的威脅。（昂格爾著，吳玉章等譯：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第157頁。）2、刑法共識(shí)來源二：刑法天然地具有的強(qiáng)制性刑罰施加于人的強(qiáng)制和痛苦，作為社會(huì)每一個(gè)成員，都會(huì)有共同的認(rèn)識(shí)……刑法是“對(duì)每個(gè)個(gè)人的自然性的征服，這種征服不僅是肉體的，而且是靈魂的。”?？碌戎?，嚴(yán)鋒譯：《權(quán)力的眼睛——福柯訪談錄》，上海人民出版社1997年版，第232頁。又見蘇力：《?？碌男塘P史研究及對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)》，《比較法研究》1993年第6期注釋19中的分析。(二)忠誠論以報(bào)應(yīng)論為立論的基礎(chǔ)

忠誠論不能徹底地拋棄報(bào)應(yīng)論，否則就成了無源之水。由于報(bào)應(yīng)論強(qiáng)調(diào)“刑罰的程度應(yīng)同犯罪本身的程度，尤其是應(yīng)同客觀的犯罪后果之大小相適應(yīng)”。參見曾根威彥：《量刑基準(zhǔn)》，載蘇惠漁等編：《中日刑事法若干問題》，上海人民出版社1992年版，第56頁。一方面，報(bào)應(yīng)論是符合人道性要求的?！皥?bào)應(yīng)作為刑罰目的，必然將刑罰的份量限制在與犯罪相適應(yīng)的范圍之內(nèi)，使刑罰有節(jié)制而又有差別?！?/p>

陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第357頁。另一方面，報(bào)應(yīng)論是有其正當(dāng)性的。對(duì)此，日本學(xué)者大谷實(shí)指出，(相對(duì)的)報(bào)應(yīng)論能夠滿足社會(huì)的報(bào)應(yīng)感情，有利于增進(jìn)國民對(duì)法秩序的信賴感，可以說它既是適當(dāng)?shù)模质钦x的。報(bào)應(yīng)論滿足人們對(duì)公義的要求。馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年，第262頁。例上海青年故意傷害前女友案，偏離報(bào)應(yīng)正義對(duì)于社會(huì)和公眾情感是一種傷害。(三)忠誠論應(yīng)當(dāng)汲取預(yù)防(功利)論中的合理因素預(yù)防論認(rèn)為刑法的正當(dāng)性不在于滿足抽象的社會(huì)報(bào)應(yīng)觀念，而在于懲罰犯罪人可能給社會(huì)帶來一定的實(shí)際利益，其中的最大利益是預(yù)防犯罪。(四)忠誠論是合理的、動(dòng)態(tài)的刑法正當(dāng)根據(jù)理論刑法的正當(dāng)根據(jù)首先蘊(yùn)含于報(bào)應(yīng)與功利之中，但它又有比報(bào)應(yīng)與功利更為豐富的內(nèi)涵?！爸艺\”在刑法這一領(lǐng)域是高于“報(bào)應(yīng)”與“預(yù)防”的范疇。(五)確立忠誠，

要求的幾點(diǎn)重要認(rèn)識(shí)1、從社會(huì)形態(tài)角度看，忠誠論與現(xiàn)代社會(huì)的法治觀念是契合的。2、從國家角度著眼，制定一部合理的刑法是確立忠誠的重要前提。(1)首先，刑法不能是突出壓制的；(2)其次，刑法應(yīng)當(dāng)盡量協(xié)調(diào)報(bào)應(yīng)與功利的關(guān)系；(3)再次，刑法應(yīng)重點(diǎn)對(duì)準(zhǔn)自然犯罪而不是劃定過大的法定犯的犯罪圈。3、從社會(huì)集團(tuán)角度分析，只有多元集團(tuán)的形成才能有刑法忠誠的生成。只有到了多元集團(tuán)產(chǎn)生并長期處于對(duì)峙狀態(tài)、刑法被當(dāng)作不同集團(tuán)間信念和利益的平衡器，而不是某個(gè)集團(tuán)或某個(gè)人強(qiáng)加于他人的政策的時(shí)候，刑法忠誠才能最終確立。刑法忠誠——確立刑法信念，人不犯罪不是恐懼刑法的威嚴(yán)，而是不愿意去犯罪。刑法有培養(yǎng)善良觀念、改變?nèi)诵牡墓πА⑴_(tái)灣殺手呂代豪的個(gè)人經(jīng)歷(視頻)第二節(jié)刑法的謙抑性一、刑法謙抑性的含義二、刑法謙抑性的體現(xiàn)一、刑法謙抑性的含義刑法的謙抑性原則又稱必要性原則

謙抑就是削減、限制和壓縮的意思，是擴(kuò)張、膨脹和濫用的反義詞。刑法是否應(yīng)當(dāng)寬容、仁慈？寬容別人，同等事件發(fā)生時(shí)才能求得別人對(duì)自己的寬容?！C正正義中已述。思考：犯罪是否只是道德敗壞的人的事？犯罪是否與己無關(guān)？自己與自己的親人是否永遠(yuǎn)不可能犯罪？如同災(zāi)難是否都只發(fā)生在別人身上？一般而言，下列情況是沒有必要設(shè)置刑事立法的：第一，刑罰無效果。如通奸罪的取消第二，可以用其他法替代。行政法，民法等。邊沁：“溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性；政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重?！逼淙?，無效益。二、刑法謙抑性的體現(xiàn)(一)刑法的緊縮性(二)補(bǔ)充性（最后手段性）(三)刑法的經(jīng)濟(jì)性(四)（增）刑法的合理性(一)刑法的緊縮性也稱不完整性——刑法不應(yīng)當(dāng)也不可能關(guān)注社會(huì)生活的各個(gè)角落，法律不理會(huì)細(xì)瑣之事在現(xiàn)代社會(huì)，公民個(gè)人的權(quán)利得以被重視與強(qiáng)調(diào)，因而調(diào)整公民個(gè)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的私法逐漸變得發(fā)達(dá)起來，而刑法作為一種公法，其作用僅限于維持社會(huì)必要的生存條件，這是刑法緊縮的根本原因。范圍上縮小——緊縮性(二)補(bǔ)充性（最后手段性）刑法的補(bǔ)充性是指由于刑法具有暴力強(qiáng)制性，代價(jià)較大，因而只有在其他法律措施不能奏效的時(shí)候才動(dòng)用刑法，使之成為其他法律的補(bǔ)充性措施。刑法是一種不得已而為之的惡，當(dāng)不得已而為之?！惻d良(三)刑法的經(jīng)濟(jì)性刑法的謙抑性必然要求刑法的節(jié)儉，即所謂的刑法經(jīng)濟(jì)。刑法的經(jīng)濟(jì)性并不是指一味的裁減刑法，而是指以最少量的刑法資源投入，獲得最大的刑法效益。