論物權(quán)法的雙重結(jié)構(gòu)

論物權(quán)法的雙重結(jié)構(gòu)——兼評《物權(quán)法》的立法體例作者：胡呂銀作者單位：揚州大學(xué)法學(xué)院出處：法學(xué)評論（雙月刊）2007年第6期（總第146期）內(nèi)容摘要：物權(quán)法教科書體例對中國《物權(quán)法》的消極影響是致命的，這一體例同大陸法系長期奉行物權(quán)法的單一結(jié)構(gòu)有關(guān)。既有的物權(quán)理論和制度對“共有”一直未給予充分關(guān)注，“共有”究其實質(zhì)都是“單有”。“共有”并不能在“所有”中予以規(guī)范，而應(yīng)作為物權(quán)法獨立的調(diào)整范圍。物權(quán)法的體例結(jié)構(gòu)只有按“單有和共有”的雙重結(jié)構(gòu)來重構(gòu)，才能使物權(quán)法既符合邏輯和法理的要求，又符合現(xiàn)代社會和中國的實際。關(guān)鍵詞：物權(quán)法;體例結(jié)構(gòu);單有;共有正文：一、《物權(quán)法》的立法體例：物權(quán)法教科書體例《物權(quán)法》第二條第2款規(guī)定“本法所稱物權(quán)，指權(quán)利人依法對特定的物直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)”，由此形成《物權(quán)法》以所有權(quán)編、用益物權(quán)編、擔(dān)保物權(quán)編和占有編為主干的物權(quán)法體系。眾所周知，用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)在大陸法系民法中從來不是一個法典用語，而是大陸法系民法理論教學(xué)與研究用語。大陸法系民法或物權(quán)法教科書借此將零散的他物權(quán)貫穿起來，以便于講授和學(xué)習(xí)，進(jìn)而形成大同小異的物權(quán)法教科書體例。①這一體例自十多年前始從臺灣地區(qū)流入大陸便成為中國的主流物權(quán)理論。但物權(quán)法教科書體例卻存在著巨大的缺陷。物權(quán)法教科書體例的邏輯結(jié)構(gòu)是不平衡的。首先，所有權(quán)與用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)不在同一邏輯層面上。按照傳統(tǒng)物權(quán)理論，所有權(quán)是自物權(quán)，用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)屬于他物權(quán)，是他物權(quán)的下位概念。既然如此，就不能將用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)與所有權(quán)并列，除非把所有權(quán)解釋為自物權(quán)的下位概念。其次，將占有與所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)并列就更不具邏輯性。在傳統(tǒng)物權(quán)理論里，所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)里面都沒有占有的位置，只得另成一塊。但占有既非物權(quán)，何以能與三種物權(quán)并列？在邏輯上是什么關(guān)系？占有是作為權(quán)利還是作為事實？傳統(tǒng)物權(quán)理論沒有回答這些問題，也回答不了這些問題。最后，將所謂的“擔(dān)保物權(quán)”放在物權(quán)法中不僅不合邏輯，而且近乎荒唐。例如，所謂“權(quán)利質(zhì)押”中的知識產(chǎn)權(quán)，其客體不是物而是知識，為何能將其放在物權(quán)中？為何不將其稱之為“擔(dān)保知識產(chǎn)權(quán)”？定金擔(dān)保中的金錢，傳統(tǒng)物權(quán)理論也承認(rèn)其是物，為何不將其放在“擔(dān)保物權(quán)”中所謂擔(dān)保物權(quán)真的具有直接支配物的屬性？傳統(tǒng)物權(quán)理論從來不解釋這些。因此，沿用了物權(quán)法教科書體例的《物權(quán)法》，邏輯上很不協(xié)調(diào)。物權(quán)法教科書體例使物權(quán)法本質(zhì)上成了一個所有權(quán)法?！皬牧_馬法到中華民國民法典，物權(quán)法都是為了規(guī)范和調(diào)整財產(chǎn)歸屬關(guān)系，沒有規(guī)范和調(diào)整財產(chǎn)利用關(guān)系的目的，之所以出現(xiàn)了幾種他物權(quán)，是為實際生活所迫。物權(quán)法等于或至少相當(dāng)于所有權(quán)法，是大陸法系民法的立法取向，更是物權(quán)法教科書體例的基石?！雹诋?dāng)《物權(quán)法》以教科書體例作為立法體例時，便陷入了一個無法自解的矛盾中。一方面，立法者意識到當(dāng)代中國的物權(quán)法不能只規(guī)定財產(chǎn)歸屬關(guān)系，必須將財產(chǎn)利用關(guān)系也納入其中?！段餀?quán)法》第二條第1款的出現(xiàn)，正是立法深思熟慮的結(jié)果。另一方面，在《物權(quán)法》立法體例和具體的財產(chǎn)利用制度的設(shè)計上，未能沿著這一主線走下去，表現(xiàn)出保守、猶豫和無奈。就整體而言，仿效物權(quán)法教科書體例的《物權(quán)法》，所解決的—參見孟勤國：《論物權(quán)法的功能與價值》，載《環(huán)球法律評論》2006年第1期。孟勤國：《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論一一中國物權(quán)制度的理論重構(gòu)》（第二版），人民法院出版社科院2004年版?！敭a(chǎn)問題和解決財產(chǎn)問題的方式與70多年前的中華民國物權(quán)法沒有太大的區(qū)別。而70多年前的中國基本上屬傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會，其物權(quán)法在本質(zhì)上是一個所有權(quán)法?！段餀?quán)法》混亂保守的立法體例，其所產(chǎn)生的消極影響是致命的。大陸法系的民法和物權(quán)法一直以邏輯體系嚴(yán)謹(jǐn)而著稱，承繼德國法的《物權(quán)法》卻不講邏輯，真是一個莫大的諷刺。更為嚴(yán)重的是，《物權(quán)法》的這一體例，極大地消解了其功能和價值。21世紀(jì)的中國既有許多當(dāng)今世界共同的財產(chǎn)問題需要解決，如公司財產(chǎn)權(quán)、信托財產(chǎn)權(quán)、基金管理權(quán)、融資租賃權(quán)等，又有許多特有的財產(chǎn)問題需要解決，如國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、國有企業(yè)財產(chǎn)權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等。所有這些在《物權(quán)法》中都得不到恰當(dāng)?shù)慕忉尯吞幚?。從這個意義上講，《物權(quán)法》還稱不上是一部真正意義的當(dāng)代中國的財產(chǎn)基本法。二、既有的物權(quán)法都是單一結(jié)構(gòu)：單有物權(quán)法教科書體例不值得中國的物權(quán)立法仿效。但中國物權(quán)法的體例結(jié)構(gòu)如何構(gòu)建？要回答這一問題，還得對既有的物權(quán)理論和制度關(guān)于物權(quán)法調(diào)整對象和調(diào)整范圍有一個大致的了解。物權(quán)法的調(diào)整對象是物權(quán)法的根本問題。傳統(tǒng)物權(quán)理論有一個經(jīng)典表述，那就是“物權(quán)法是規(guī)范財產(chǎn)歸屬關(guān)系的法律，債權(quán)法是規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系（主要是市場交易關(guān)系）的法律?！边@一表述深刻地反映了傳統(tǒng)物權(quán)理論和制度的根本立場和本質(zhì)?！皩⒇敭a(chǎn)歸屬關(guān)系置于一切財產(chǎn)關(guān)系之首，將所有權(quán)作為解決一切財產(chǎn)問題的起點和終點，將所有權(quán)的價值作為物權(quán)法永恒的天平”。④與此相適應(yīng)，傳統(tǒng)物權(quán)法的調(diào)整范圍主要是所有權(quán)制度，盡管也有財產(chǎn)利用制度一一他物權(quán)的內(nèi)容，但他物權(quán)一直是匍匐在所有權(quán)腳下的“侏儒”一一不僅沒有獨立的地位，而且內(nèi)容零散、邏輯混亂，沒有形成統(tǒng)一的規(guī)則。由此可見，傳統(tǒng)物權(quán)法的結(jié)構(gòu)是單一的所有權(quán)結(jié)構(gòu)。單一所有權(quán)結(jié)構(gòu)肇始于羅馬法的個人所有權(quán)。但羅馬法上的個人所有權(quán)并非個人所有，而是指所有權(quán)主體的單一性。在原始社會后期，隨著家族共同體的解體，共同體的財產(chǎn)就為各個人所有。但羅馬法所確立的個人所有權(quán)其實是單一所有權(quán)。因為羅馬最初只有家長才有法律上的人格，才能成為權(quán)利主體，個人所有權(quán)仍須由獨立共同體（家庭）的首領(lǐng)（家長）掌握。然而，由于以物的形態(tài)出現(xiàn)的財富或資源的稀缺性，以及基于發(fā)揮物的最大效用的需要，對財產(chǎn)權(quán)的享有和行使，并不總是單一所有權(quán)主體所為，常常由兩個或兩個以上單一所有權(quán)主體共同進(jìn)行，由此形成了共同擁有一個財產(chǎn)權(quán)的事實和關(guān)系，羅馬法稱之為“共有”。原始而簡約的財產(chǎn)共有，多因解決物之生活性利用，被動地將財產(chǎn)聚集在一起。當(dāng)因利用而出現(xiàn)矛盾時，法律并不主張如何調(diào)解矛盾，而是通過“可隨時請求共有物的分割”⑤來解除共有關(guān)系。故羅馬法的共有規(guī)則非常簡單，只要明確了財產(chǎn)歸屬，基本上即能夠預(yù)防和解決財產(chǎn)共有糾紛，沒有必要更多地考慮財產(chǎn)共有與財產(chǎn)歸屬有何質(zhì)的區(qū)別。加之羅馬法私有制的社會背景，羅馬人將共有放在所有中規(guī)范亦在情理之中。即便如此，由于理論和制度對共有人全體的法律屬性，及其與各共有人的具體關(guān)系，以及各共有人應(yīng)有份額的性質(zhì)、內(nèi)容和作用等更深層次的根本問題認(rèn)識不清，對共有的具體問題也不能很好地解決，甚至自相矛盾，致使羅馬法的共有制度未得到充分發(fā)育。最終“羅馬法認(rèn)為共有是紛爭之源，故盡量避免發(fā)生共有或使之消滅。”⑥但此種努力并沒有使共有制度走向消亡，后來的發(fā)展甚至走向了反面，在羅馬法僅有的按份共有之外，大陸法又發(fā)展出其他的共有形式。但由于受羅馬法的影響，大陸法的共有，一直未有自己的獨立地位，都是在所有權(quán)中規(guī)范，并將其他財產(chǎn)的共有稱之為“準(zhǔn)共有”，準(zhǔn)用共有的規(guī)定。這成了大陸法的傳統(tǒng)，一直延續(xù)至今。因而，傳統(tǒng)物權(quán)法的調(diào)整范圍可表述為單有。傳統(tǒng)物權(quán)法盡管十分顯赫，但卻不具有天然的合理性。有學(xué)者在檢討傳統(tǒng)物權(quán)理論輕視財產(chǎn)利用的自物權(quán)、他物權(quán)體系，且發(fā)現(xiàn)和指出了作為這一體系理論聯(lián)系實際的權(quán)能分離學(xué)說存在的邏輯錯誤的基礎(chǔ)上，提出了平等獨立的物權(quán)理念，創(chuàng)立了全新的物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論。這種理論的基本點是，在現(xiàn)代社會中，財產(chǎn)歸屬關(guān)系固然重要，但財產(chǎn)利用關(guān)系同樣重要。財產(chǎn)利用越來越成為現(xiàn)代社會的基本問題，具有獨立于財產(chǎn)歸梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，序言。前注②，孟勤國書，第7頁。周：《羅馬法原論》（上冊），商務(wù)印書館1994年版，第335頁。前注⑤，周書，第335頁?！獙賳栴}的地位和意義。由此產(chǎn)生了占有權(quán)的概念，任何財產(chǎn)的利用前提是占有財產(chǎn)，只有占有了才可以利用。在現(xiàn)代社會，財產(chǎn)問題主要是兩個：一是財產(chǎn)歸屬；一是財產(chǎn)利用。財產(chǎn)的歸屬問題由所有權(quán)解決，財產(chǎn)的利用問題由占有權(quán)來解決。這是一種典型的二元結(jié)構(gòu)，誰也不服從誰，是兩個平等的權(quán)利。在物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論中，占有權(quán)是非所有人利用他人財產(chǎn)的物權(quán)，是非所有人在占有他人財產(chǎn)的基礎(chǔ)上以占有、使用、收益、處分或其他允許的方式直接支配物的權(quán)利?，F(xiàn)代社會存在著大量具體的財產(chǎn)利用權(quán)利，將其統(tǒng)一為占有權(quán)，有助于形成統(tǒng)一完整、簡潔準(zhǔn)確的非所有人占有和利用所有人財產(chǎn)的基本原理和規(guī)則。⑦物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論對傳統(tǒng)物權(quán)法調(diào)整對象所作的根本性突破，并能為《物權(quán)法》所吸收，其意義十分重大。大陸法系的物權(quán)法中，第一次有了財產(chǎn)利用關(guān)系的獨立地位，給中國物權(quán)法的現(xiàn)代化預(yù)留了足夠的空間。但物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論中的“二元結(jié)構(gòu)”是從物權(quán)法調(diào)整對象的角度來表述的，在物權(quán)法的調(diào)整范圍上仍是單有，只是比傳統(tǒng)物權(quán)法向前邁進(jìn)了一大步一一不僅避免了傳統(tǒng)物權(quán)法邏輯上的混亂，而且將財產(chǎn)利用關(guān)系從財產(chǎn)歸屬關(guān)系中獨立出來作為物權(quán)法的調(diào)整對象，即傳統(tǒng)物權(quán)法的單有是單一所有，而物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論的單有是單一所有和單一占有并重。與單有對應(yīng)的共有在其理論中沒有質(zhì)的變化，仍將其解釋為共同所有，以及未賦予其獨立地位?！肮灿信c所有權(quán)的天然聯(lián)系為共有躋身于所有權(quán)提供了充分的理由，因此，共有通常被狹義在所有權(quán)的范圍之內(nèi)，只是所有權(quán)的一種形態(tài)?！雹噙@有點遺憾一一給這一全新的物權(quán)理論蒙上少許陰影。盡管其在按份共有的具體論述中已觸及到共有的特殊性，但未能作明確表述和巧妙安排。三、物權(quán)法事實上包含另一結(jié)構(gòu)：共有其實，財產(chǎn)的單有只是人類財產(chǎn)關(guān)系的一般形態(tài)，甚至只具有抽象意義。而人類的財產(chǎn)關(guān)系從可追溯的初民社會起，就是由多人共同享有和行使財產(chǎn)權(quán)。原始的財產(chǎn)公有制可以說就是人類財產(chǎn)共有的雛形。物權(quán)法之所以出現(xiàn)單一結(jié)構(gòu)即沒有共有的獨立地位，源于大陸法對共有的錯誤解釋和處理。自羅馬法以來，對共有概念學(xué)界似未見分歧，都認(rèn)為是'數(shù)人共享一物的所有權(quán)?！雹釗?jù)此，共有就是共同所有，是共同所有的簡稱。然而，這一界定有許多誤解的成分。傳統(tǒng)物權(quán)理論認(rèn)為，共有的特征表現(xiàn)為同一物、多個所有人和一個所有權(quán)。（1°）多個所有人與一個所有權(quán)，這樣的表述本身就存在邏輯和學(xué)理上的矛盾。多個所有人是指每個共有人都是獨立的民事主體，都是共有物的所有人；一個所有權(quán)是指多個所有人共同享有共有物的所有權(quán)。而根據(jù)一物一權(quán)的原則，多個所有人享有一個所有權(quán)，只能解釋為單個共有人享有共有物的部分所有權(quán)。（11）傳統(tǒng)共有理論則稱之為所有權(quán)“量”的分割。（12）至于怎么個分割法，傳統(tǒng)物權(quán)理論未能解釋過這些，也不能做出有說服力的解釋。所謂“享有共有物的部分所有權(quán)”和“對所有權(quán)進(jìn)行量的分割”的說法是不能成立的?！皺?quán)利是法律承認(rèn)的主體行為的正當(dāng)性疽'（13）通俗地講，權(quán)利是法律確認(rèn)的行為資格。行為是意志的表現(xiàn)，意志又是自主和獨立的。兩個以上的主體可以有共同的意志，但無法共有一個意志，更無法分享一個行為資格。所謂“部分權(quán)利”，只能解釋為“實施某一行為的部分資格”。但這是一個不能成立的命題。（14）由此可見，傳統(tǒng)共有理論將共有界定為多個所有人共享一個所有權(quán)，是不恰當(dāng)?shù)?。單個共有人不能享有共有物的部分所有權(quán)，那么，單個共有人在共有關(guān)系中享有的是何種物權(quán)？要回答這一問題，首先得搞清楚何謂“一物”。因為“一物”是物權(quán)的前提?！?一物’不是自然狀態(tài)的實體或一般意義的存在，而是特定場合下的物?！薄白鳛槲餀?quán)客體的'一物’，是特指某物，而且應(yīng)該是某一實物形態(tài)或價值—參見前注②，孟勤國書，第70-80頁。前注②，孟勤國書，第154頁。前注⑤，周書，第334頁。（10） “共有的場合，一物之上雖有兩個以上所有人，但這并不意味著一物之上存在兩個以上的所有權(quán)。事實上，共有是復(fù)數(shù)之人就同一物在量上共同享有其所有權(quán)?！标惾A彬：《物權(quán)法原理》，國家行政出版社1998年版，第54-55頁。（11） “一個共有人不是對全部共有物享有所有權(quán)，而是只享有部分所有權(quán)?！鼻白ⅱ?，周書，第334頁。（12） 梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第二版），法律出版社2003年版，第239頁。（13） 張恒山：《法理要論》，北京大學(xué)出版社2002年版，第378頁。（14） 對“所有權(quán)進(jìn)行量的分割”這一觀點的錯誤之處，有學(xué)者作了詳細(xì)剖析，詳見李錫鶴：《論共有》，載《法學(xué)》2003年第2期。 形態(tài)的財產(chǎn)利益?！保?5）由此而言，共有關(guān)系中的“一物”可作兩種區(qū)分：一是將整個共有物作為“一物”，一是將單個共有人的財產(chǎn)特定化為“一物”接受前者不成問題，接受后者則需要更廣泛一點的知識。全體共有人的財產(chǎn)聚集在一起成為共有物，但對單個共有人而言，其財產(chǎn)無論是金錢還是自然力聚集成共有物后，仍可以法律上得當(dāng)?shù)淖R別方法，使之成為具有特定性的物。這個“一物”，就是共有物中的特定份額。（16）對這一特定份額，單個共有人仍然享有所有權(quán)。從這個意義上講，共有是分別所有。將共有界定為分別所有只是揭示了共有的部分內(nèi)涵，否則，共有就與單獨所有無異。共有的復(fù)雜之處就在于單個共有人將其分別所有的物聚集在一起形成共有物和共有關(guān)系。從一般意義上講，可以說共有物歸屬于全體共有人。因為，對共有關(guān)系之外的第三人而言，共有物是為各共有人分別所有還是為全體共有人所有并沒有質(zhì)的區(qū)別。但共有物為全體共有人所有無法準(zhǔn)確解釋共有物所有權(quán)的享有和行使。在共有關(guān)系中，全體共有人分別行使自己的所有權(quán)，才可發(fā)生行使共有物所有權(quán)的效力。這仍是單個所有權(quán)效力的體現(xiàn)。嚴(yán)格意義上講，共有物不為全體共有人所有。共有物不為全體共有人所有，那么，全體共有人對共有物享有何種性質(zhì)的權(quán)利？要弄清這一問題，還得從人類財產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展過程說起。從財產(chǎn)的自然利用走進(jìn)財產(chǎn)的歸屬，是一大進(jìn)步，人類從此離開了自然的財產(chǎn)關(guān)系，開始了擁有和創(chuàng)造財富的文明歷史。人類社會最初的財產(chǎn)關(guān)系以單個所有權(quán)的形式出現(xiàn)是很自然的事情。但單個的、孤立的財產(chǎn)極其有限，而人類改造自然、征服自然的欲望又是無限的。人類要征服自然和世界，僅靠單個人的財力是難以做到的，惟有將分散的財產(chǎn)聚集在一起。共有便是人類創(chuàng)造的聚集財產(chǎn)的有效方式。各個共有人將各自所有的財產(chǎn)聚集在一起不是為了形成一個新的所有權(quán)，說到底是為了充分地利用財產(chǎn)。因此，共有是以財產(chǎn)利用的組織形式出現(xiàn)的。盡管法律對各種財產(chǎn)利用組織的態(tài)度各異一一有的賦予主體資格，有的則不然，但共有所體現(xiàn)的另一層含義則是確定的，即財產(chǎn)的利用關(guān)系。如前所述，共有制度在羅馬法雖未得充分發(fā)育，但基本能滿足人們生活的需要，盡管也會因共有生出一些煩惱，但并無大礙。合伙企業(yè)的出現(xiàn)使共有關(guān)系變得復(fù)雜起來，其中隱含的矛盾得以充分地展開。人們不再是被動而是主動地將自己的財產(chǎn)與他人的財產(chǎn)聚集在一起，形成合伙財產(chǎn)，開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。按傳統(tǒng)共有理論，合伙財產(chǎn)為全體合伙人共同所有，但各合伙人對合伙財產(chǎn)仍享有“應(yīng)有份額”，且“應(yīng)有份額”在本質(zhì)上歸結(jié)為所有權(quán)抽象的量的分割，是各合伙人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的依據(jù)。這樣的解釋和處理不僅沒有理清合伙的財產(chǎn)關(guān)系，反而使其更加模糊。之所以如此，在于傳統(tǒng)的共有理論未能把握共有的另一層法律含義一一財產(chǎn)利用。公司的出現(xiàn)更將共有關(guān)系所蘊含的矛盾推向極致。公司是更大范圍的資源與財富聚集，其能夠聚集起對這個世界進(jìn)行經(jīng)濟征服所需的財富和人力，去實現(xiàn)任何單個資本難以達(dá)到的經(jīng)濟目標(biāo)。同一般生活性共有、合伙不同，公司為使法律關(guān)系單純化采用了一項法律技術(shù)：賦予公司法人人格與讓股東承擔(dān)有限責(zé)任。這一法律技術(shù)使公司以最小的成本將生產(chǎn)的各種要素和資源有效地組織起來，使其規(guī)模迅速擴大，創(chuàng)造出規(guī)模經(jīng)濟效益，滿足了社會化大生產(chǎn)對資本的巨大需求，簡便且有效地推動了社會生產(chǎn)力的發(fā)展。但這一財產(chǎn)聚集方式在大陸法一直未能得到很好地解釋和處理。傳統(tǒng)大陸法國家是以商事特別法一一公司法來規(guī)制的，但作為商事主體法的公司法并無解決公司財產(chǎn)關(guān)系的功能。傳統(tǒng)的共有理論已頑固到對推動經(jīng)濟發(fā)展具有強大動力的公司視而不見之地步。而公司正是財產(chǎn)歸屬與財產(chǎn)利用高度分離的經(jīng)營組織形式。由此可見，無論是一般共有、合伙，還是公司，其財產(chǎn)聚集所形成的法律關(guān)系都包含財產(chǎn)的利用關(guān)系。有學(xué)者看到了大陸法傳統(tǒng)共有理論的不足，提出“共有人的權(quán)利包括對自己份額的所有權(quán)，對共有物的共有權(quán)，對其他共有人的共有份額的先買權(quán)”的“共有三重結(jié)構(gòu)理論'。（17）該理論對傳統(tǒng)共有理論的質(zhì)疑以及對共有第一層關(guān)系的認(rèn)識，是值得稱道的。但將共有的第二層關(guān)系只簡單地表述為共有權(quán)，未能提出恰當(dāng)?shù)摹?5） 孟勤國：《論“一物”》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第5期。（16） 有人可能認(rèn)為，按份共有中各共有人存在份額，共同共有中的各共有人無份額可言。但筆者認(rèn)為，這是一個誤解。共同共有中的各共有人也有份額之分，且該份額產(chǎn)生于共同關(guān)系的規(guī)定，只是該份額在共同關(guān)系存續(xù)期間不得轉(zhuǎn)讓，其功能僅體現(xiàn)在共同關(guān)系解體時對共有物的分割。在我國學(xué)者中，傅鼎生、張雙根先生也持這一觀點。參見前注（14），李錫鶴文；張雙根：《共有中的兩個問題一一兼談對〈物權(quán)法（草案）〉“共有”章的一點看法》，載《比較法研究》2006年第2期。（17） 前注（14），李錫鶴文?！拍詈驮?，有循環(huán)定義之嫌。此外，將共有人的優(yōu)先購買權(quán)作為共有的第三層關(guān)系也是不合適的。因為優(yōu)先購買權(quán)只是各共有人所有權(quán)內(nèi)容和效力的延伸，對轉(zhuǎn)讓份額的共有人，優(yōu)先購買權(quán)是其份額所有權(quán)的一項負(fù)擔(dān)；對其他共有人，優(yōu)先購買權(quán)是其份額所有權(quán)的一項權(quán)能。其實，將具體的財產(chǎn)利用權(quán)利統(tǒng)一為占有權(quán)，就能為解釋和處理共有關(guān)系提供合適的概念和原理。據(jù)此，大陸法的傳統(tǒng)共有包含雙重結(jié)構(gòu)：一是各共有人對共有物的各自份額分別享有所有權(quán)；二是全體共有人對共有物共同享有占有權(quán)。簡而言之，大陸法的傳統(tǒng)共有就是分別所有與共同占有的結(jié)合。大陸法將共有解釋為共同所有，是其共有理論和制度的一大缺陷，另一缺陷則是共有形式的欠缺。由于大陸法的民法以個人意思主義為基點，故一切財產(chǎn)以單獨所有為原則，以共有為例外。各共有人皆有分割請求權(quán)，得隨時請求分割其物，廢止共有關(guān)系。更進(jìn)一步講，大陸法的共有在形式上雖可區(qū)分為共同共有和按份共有，但究其實質(zhì)均是按份共有。因此，大陸法的共有形式是單一的，甚而是僵化的。而不同于大陸法個人意思主義立場的英美法，其中心觀念卻是各方當(dāng)事人之間的整體關(guān)系，較之于個人意思主義，更注重雙方多方）整體含義的關(guān)系，因而，更具開放性和靈活性。（18）在共有制度上，英美法則融合了日耳曼法的總有和合有制度，產(chǎn)生了聯(lián)合占有這一新的共有形式。加之英美法財產(chǎn)權(quán)的可分離性一一在時間上分享，有先有后。當(dāng)面對復(fù)雜的共有關(guān)系時，就表現(xiàn)得從容自如。由此可見，同大陸法系物權(quán)法的其他方面一樣，借鑒英美法的共有制度應(yīng)是大陸法系物權(quán)法的一個重要任務(wù)9)大陸法借鑒英美法的共有制度不是要在其共有制度中增列聯(lián)合占有，而是要借鑒其融合日耳曼法共有制度產(chǎn)生新的共有形式的方法，借鑒其靈活地對待共有現(xiàn)象的法律精神。在大陸法，若將傳統(tǒng)共有解釋為分別所有與共同占有的結(jié)合，則基本能夠解決一般生活性和生產(chǎn)經(jīng)營性共有的問題。但當(dāng)面對以成員身份為要素所組成的共同體，其聚集的財產(chǎn)需全體共有人合力行使權(quán)利，且各共有人沒有明確的應(yīng)有部分可分割的共有財產(chǎn)關(guān)系時，大陸法就會束手無策，在其共有制度中就得不到恰當(dāng)?shù)慕忉尯吞幚?。對此種共有，筆者主張在借鑒和吸收日耳曼共有制度的精神內(nèi)核和合理表征的基礎(chǔ)上，將其命名為“集合共有”。因為，這種共有權(quán)的最大