2023年注冊稅務會計師稅收相關法律沖刺班考試與輔導必須牢記的

前言教材結(jié)構篇章202３年2023年2023年平均第一篇行政法律制度第１章行政法基本理論８5123.４％第2章行政許可法律制度836第3章行政處罰法律制度876第4章行政強制法律制度--１5第5章行政復議法律制度5161０第二篇民商法律制度第１章民法基本理論概述１110749．4%第2章物權法律制度８55第3章債權法律制度２024２2第４章個人獨資公司和合作公司法律制度22２第5章公司法律制度181619第6章破產(chǎn)法律制度81018第三篇刑事法律制度第１章刑法基本理論１--9.6%第2章刑罰４４８第３章涉稅犯罪法律制度1０121第四篇訴訟法律制度第1章行政訴訟法律制度15１５817.6%第２章民事訴訟法735第3章刑事訴訟法律制度597第一篇行政法律制度第一章行政法基本理論第一節(jié)行政法與行政法律關系

一、行政法的概念和特性?（一)行政法的概念?行政法是關于行政權力的授予、行使以及對行政權力進行監(jiān)督和對其悲觀后果予以補救的法律規(guī)范的總稱?！姓嗔Ψ?

(二）行政法的特性??

二、行政法的基本原則

行政法的基本原則即行政法治原則，具體可分解為行政合法性原則、行政合理性原則、行政應急性原則。?（一）行政合法性原則

１.存在合法：行政權力的存在有法律依據(jù)；?【分析】行政法是公權力,所以“法無授權即嚴禁”,如限制人身自由的行政處罰必須由公安機關實行。?２.程序合法:行政權力必須按照法定程序行使。

【示例】行政機關應在聽證的七日前，告知當事人舉行聽證的時間、地點。即告知時間不妥,為行使的程序不合法。

(二）行政合理性原則（實質(zhì)合法性原則）?１．產(chǎn)生的因素：行政自由裁量權的存在。

２.內(nèi)容：

(1)應符合立法目的；

【示例】食品安全有嚴重問題的餐館，應當查處并責令關閉,不能僅罰款。

(2)應建立在考慮相關因素的基礎上;?【示例】罰款與否不考慮“我爸是XＸ”，考慮錯誤的嚴重性和社會危害性。?（3)平等地合用法律規(guī)范,符合公正法則；

（４）應當符合比例原則的規(guī)定

①可以采用多種方式實現(xiàn)某一行政目的的情況下，應當采用對當事人權益損害最小的方式，作出的行政行為才是合理和適當?shù)摹?【示例1】行政強制法中,能非強制的則非強制,即便強制也是選擇使用對當事人損害小的手段。?【示例2】房子已蓋好，只是沒有及時辦理工程規(guī)劃許可證，能罰款就罰款，盡量不要選擇強拆。?②行政機關應當在作出的具體行政措施與所要達成的行政目的之間保持適當?shù)谋壤?（5）符合自然規(guī)律和社會道德，符合人類理性和公平正義觀念。?(三)行政應急性原則?１.性質(zhì)：行政應急性原則是一般情形下合法性原則的例外。?【示例】救火員救火踹開住戶的屋門。?2.限制：應急性原則并非排斥任何法律控制，不受任何限制的行政應急權力同樣是行政法治原則所不允許的。

【分析】應接受有權機關的監(jiān)督，所以說不完全排斥任何法律控制。?３.條件：

(１)存在明確無誤的緊急危險或危害；

(2)非法定機關不得行使應急權力,除非事后經(jīng)有權機關作出特別決定予以追認;

（３）應急行為應接受有權機關的監(jiān)督,特別是權力機關的監(jiān)督;

(4）應當適當，應將負面損害控制在最小的范圍內(nèi)。?三、行政法的淵源

(一)行政法的淵源類型制定機關例子效力憲法全國人大最高,主線大法法律基本法律全國人大《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《公司所得稅法》低于憲法一般法律全國人大常委會《稅收征管法》、《治安管理處罰法》、《行政復議法》、《行政強制法》、《行政許可法》行政法規(guī)依職權國務院《行政復議法實行條例》、《稅收征管法實行細則》、《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件規(guī)定》、《海關行政處罰實行條例》低于憲法、法律依授權《增值稅暫行條例》行政規(guī)章部門規(guī)章國務院各部委、中國人民銀行、審計署和有行政管理職能的直屬機構《海關行政處罰聽證辦法》、《稅務行政復議規(guī)則》、《注冊稅務師管理暫行辦法》低于憲法、法律和行政法規(guī)地方規(guī)章省、市級人民政府低于憲法、法律、行政法規(guī)、同級地方性法規(guī)地方性法規(guī)省、市級人大及其常委會低于憲法、法律、行政法規(guī)民族自治條例、單行條例自治區(qū)、自治州、自治縣的人大【注意】地方規(guī)章、地方性法規(guī)的“省市級”中的“市”具體指的是：①省會市（省、自治區(qū)人民政府所在地)②特區(qū)市（經(jīng)濟特區(qū)所在地深圳、珠海、汕頭、廈門的市）③國批市(國務院批準的較大的市）(二)行政法淵源中效力沖突的解決方式?【補充】沖突解決的基本原則:上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法,若仍有沖突則采用“家長裁決制”。?四、行政法律關系?行政法律關系涉及狹義的行政法律關系和監(jiān)督行政法律關系。?(一）行政法律關系的概念及特性?行政法律關系,是指由行政法調(diào)整的在行政主體行使職權時與相對方形成的一種行政法上的權利與義務關系。?【示例】甲稅務機關對乙公司進行罰款。主體是甲稅務機關和乙公司,其中甲為行政主體,乙為行政相對方?？腕w是金錢。內(nèi)容是甲有行政制裁權,又按照法律法規(guī)執(zhí)行的義務；乙有按規(guī)定納稅的義務，以及罰錯了的時候的請求復議權。?１.行政法律關系當事人一方必須是行政主體。?2.行政法律關系具有非對等性,即行政法律關系當事人雙方的權利義務不對等。?3.行政法律關系的內(nèi)容一般是法定的,即行政法律關系當事人之間通常不能互相約定權利義務，不能自由選擇權利和義務,必須依據(jù)法律享有權利承擔義務。?４.行政主體實體上的權利義務是重合的。?【分析】行政主體的職權（權利）是國家賦予的職責（義務）,不能放棄。

５.行政法律關系爭議通過行政程序（如申訴)或準司法程序(行政復議）以及司法程序(行政訴訟）解決。?(二)行政法律關系的要素主體行政主體涉及行政機關和法律、法規(guī)授權的組織。?【注意】行政主體≠行政機關?【注意】不涉及個人,如甲稅務機關派小王去乙公司罰款，行政主體為甲稅務機關，而非小王相對人外部甲稅務機關對乙公司進行罰款,乙公司為外部相對人內(nèi)部甲稅務機關對其員工進行行政處分，該員工為內(nèi)部相對人客體物質(zhì)利益甲稅務機關對乙公司進行罰款，客體為貨幣精神利益專利局授予申請人專利權，客體為專利技術權利內(nèi)容行政主體權利

（職權）行政立法權、行政決定權、行政命令權、行政制裁權、行政強制權、行政司法權等行政主體義務?（職責)對的合用法律、依法行使職權、遵守法定程序行政相對人權利參與權涉及①直接參與管理權;②了解權(如信息公開制度）；③聽證權等受益權涉及①就業(yè)權；②享受養(yǎng)老、保險、救濟金等社會福利的權利;③獲得許可、獎勵、減免稅等其他利益的權利；④接受義務教育的權利請求權涉及①請求保護權;②請求行政復議權或請求行政訴訟權;③請求補償或補償權行政相對人義務遵守行政法律法規(guī)、服從行政管理、執(zhí)行行政決定第二節(jié)行政主體

一、行政主體的概念、特性及行政職權

(一）行政主體的概念及特性

行政主體,是指享有行政權力,能以自己的名義行使行政權，作出影響行政相對人權利義務的行政行為,并能獨立承擔由此產(chǎn)生的相應法律責任的社會組織。不是行政主體的情形例子1.社會組織任何個人,涉及國家機關工作人員,都不能成為行政主體甲稅務機關派小王去乙公司罰款,行政主體為甲稅務機關2.享有行政權力的組織立法機關(如人大)、司法機關(如法院)、黨務機關不是，必須有職權的行政機關或通過授權的組織才可以3.能以自己的名義行使行政權的組織(１)行政機關的內(nèi)部機構、職能部門的派出機構行使未經(jīng)法律、法規(guī)授權的職權時不是行政主體。

(2）受行政機關委托的組織不是行政主體,應當是以委托行政機關的名義行使相關的行政權力【示例1】甲稅務所為乙稅務局的派出機構,若對丙公司處以1000元罰款,可以甲稅務所名義,即甲為行政主體。

【示例2】甲稅務所為乙稅務局的派出機構,若吊銷丙公司的稅務登記證,由于超過授權范圍，所以只能以乙稅務局的名義(蓋乙的章)，即乙為行政主體。

【示例3】甲行政機關委托乙行使行政權力，應當以甲行政機關的名義,蓋甲的章，將來若被起訴，也是由甲作為被告4．可以獨立承擔法律責任的組織不能成為行政訴訟被告、行政復議被申請人的不是行政主體

(二)行政主體的行政職權?1.行政職權的概念和特性:?行政職權分為固有職權和授予職權兩大類。?（１）公益性:如治安管理權、食品衛(wèi)生監(jiān)督檢查權等。?（2）優(yōu)益性職務上的優(yōu)益性?(行政優(yōu)先權)先行處置權：如先行扣留、即時強制體現(xiàn)的是行政主體與相對人之間的關系（前提是從事公務時）獲得社會協(xié)助權物質(zhì)上的受益權

（行政受益權)如國家向行政主體提供行政經(jīng)費、辦公條件、交通工具等。體現(xiàn)的是行政主體與國家之間的關系【注意1】行政優(yōu)益權VＳ行政職權:

行政優(yōu)益權不屬于行政職權,具有一定的自主決定性或者可處分性（如不接受那么多的經(jīng)費)。行政職權不能被拋棄，否則屬于違法失職。?【注意2】行政受益權ＶS行政相對人的受益權：

行政受益權即行政主體的物質(zhì)上的受益權，表現(xiàn)為國家向行政主體提供行政經(jīng)費、辦公條件、交通工具等。行政相對人的受益權表現(xiàn)為就業(yè)權;享受養(yǎng)老、保險、救濟金等社會福利的權利；獲得許可、獎勵、減免稅等其他利益的權利；接受義務教育的權利等。?(3)支配性(公定力):行政職權一經(jīng)行使,即被推定為有效，在被撤消之前,相對人必須遵守執(zhí)行。

【示例】申請人對稅務機關作出逾期不繳納罰款加處罰款的決定不服的，應當先繳納罰款和加處罰款，再申請行政復議。?（4）不可自由處分性:?①不得隨意轉(zhuǎn)移：未經(jīng)法律許可一般不得隨意轉(zhuǎn)移。?②不得隨意放棄或拋棄:如不能玩忽職守。2.行政職權的內(nèi)容:?(１）行政立法權(不涉及人大，由于不是行政機關)；(2）行政決策權；(3）行政決定權（涉及具體事宜的解決權和未明確規(guī)定事項的規(guī)定權）；(4）行政許可權;(5）行政命令權;（6）行政執(zhí)行權(有職權或有授權）；(７）行政監(jiān)督檢查權；(８）行政強制權（涉及行政強制措施和行政強制執(zhí)行)；(9)行政處罰權;（10）行政司法權(行政主體作為第三人，在法定范圍內(nèi)對一定的行政糾紛和民事糾紛進行裁判解決的權力，涉及行政調(diào)解權、行政仲裁權、行政裁決權和行政復議權等)。

?二、行政機關及其工作人員?（一）中央行政機關與地方行政機關

1．中央行政機關國務院職權行政主體國務院組成部門如財政部、中國人民銀行、審計署等(部委行署)職權行政主體國務院直屬機構如國家稅務總局、海關總署職權行政主體國務院部委管理的國家局如中國人民銀行管理的國家外匯管理局、文化部管理的國家文物局、人事部管理的國家外國專家局等職權行政主體國務院辦事機構如僑務辦、法制辦、港澳辦、國務院研究室不是行政主體國務院直屬事業(yè)單位如地震局、氣象局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、電力監(jiān)管委員會、國務院發(fā)展研究中心、中科院、社科院、工程院等授權行政主體2.地方行政機關地方各級人民政府省、市、縣、鄉(xiāng)人民政府職權行政主體地方各級人民政府職能部門如市國稅局、省財政廳職權行政主體地方各級人民政府的派出機關1．省、自治區(qū)人民政府經(jīng)國務院批準設立的行政公署；

2.縣、自治縣人民政府經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準設立的區(qū)公所;

3.市轄區(qū)、不設區(qū)的市人民政府經(jīng)上一級人民政府批準設立的街道辦事處；?4.縣級以上地方各級人民政府在經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)設立的管理委員會職權行政主體（二)行政機關工作人員（公務員)

１．性質(zhì)：公務員是各級國家行政機關中的工作人員,其不是行政主體，但行為的結(jié)果歸屬于行政機關。

2.權利：

（１）獲得履行職責應當具有的工作條件;

(2）非因法定事由、非經(jīng)法定程序，不被免職、降職、辭退或者處分；

(3)獲得工資報酬，享受福利、保險待遇；?（4）參與培訓；?(5)對機關工作和領導人員提出批評和建議；

(6）提出申訴和控告;?【注意1】公務員既不能成為原告（不能提起行政訴訟),也不會成為被告(由于不是行政主體)，不具有訴訟當事人地位。?【注意2】公務員不得申請行政復議。?（7）申請辭職；

（8)法律規(guī)定的其他權利。?3．不得錄用的情形:?(1)曾因犯罪受過刑事處罰的（無論是否故意);

(２)曾被開除公職的;

（3)有法律規(guī)定不得錄用為公務員的其他情形的。三、其他行使行政職權的組織

(一）法律、法規(guī)授權的組織

【注意】法律、法規(guī)授權的組織不是行政機關,但是是行政主體，可以成為行政訴訟的被告、行政復議的被申請人。行政機構行政機關的內(nèi)部機構國家工商管理總局內(nèi)設的商標局；國家專利局內(nèi)設的專利復審委員會;交通部門內(nèi)設的高速公路管理機構；縣級以上公安機關內(nèi)設的交警大隊、消防機構；稅務機關內(nèi)設的稽查局授權行政主體政府職能部門的派出機構審計署駐各地辦事處、公安派出所、工商所、稅務所、財政所臨時機構國家防訊救災指揮部、行政審批制度改革辦公室公司組織公用公司、金融公司、行政性專業(yè)公司（國家電網(wǎng)、中國船舶)事業(yè)單位如高等院校學位授予權社會團隊工會、婦聯(lián)、消費者協(xié)會、中國稅務學會其他村民委員會、居民委員會【重點講解】派出機構?１.名義的不同??【補充】法律法規(guī)對派出機構的授權范圍：警告、五百元以下的罰款可以由公安派出所決定；工商所可對集市貿(mào)易中的和個體工商戶的違法行為以自己的名義作出具體行政行為;稅務所可處2０2３元以下罰款。

【示例1】400元的罰款可以以派出所的名義作出，但是戶口遷移、身份證補辦等必須以公安局的名義。?【示例2】５０0元的罰款可以以稅務所的名義作出，但是吊銷稅務許可證件必須以稅務局的名義。?2.派出機關VS派出機構區(qū)別派出機關派出機構種類行政公署、區(qū)公所、街道辦事處、管委會審計署派駐各地的辦事處、公安派出所、稅務所、工商所、財政所等設立機關各級人民政府政府職能部門職能范圍綜合性專門性主體資格職權行政主體授權行政主體(二)行政機關委托的組織?1．性質(zhì)：受委托組織不具有行政主體資格。?２.條件：?（1）委托必須有法律依據(jù)。行政機關必須在“法律、法規(guī)或者規(guī)章”規(guī)定可以委托的條件下,才干委托。?【鏈接】通過法律、法規(guī)授權的派出機構，就獲得了行政主體資格。

(2）委托必須在法定權限內(nèi)。

(３)必須委托符合法定條件的組織行使行政職權。

(4）受委托組織不得再委托其他任何組織或個人行使委托的職權。?（５)必須履行書面委托手續(xù)。

（6)委托行政機關必須對受委托組織的行為監(jiān)督并承擔法律責任。

（三）行政機關委托的組織與法律、法規(guī)授權的組織的區(qū)別區(qū)別行政機關委托的組織法律、法規(guī)授權的組織性質(zhì)不是行政主體授權行政主體權力來源(權）行政機關的委托法律、法規(guī)的明文規(guī)定行使行政權的方式（名）必須以委托機關的名義行使可以自己的名義的行使法律地位和行為后果（責)由委托的行政機關承擔，受托方不具有被告或被申請人資格由法律、法規(guī)授權的組織承擔，直接可當被告或被申請人第三節(jié)行政行為

一、行政行為基本理論

（一)行政行為的概念和特性

1．概念

2.行政行為的特性:?(1)從屬法律性:(合法性）任何行政行為必須有法律依據(jù)；?（2）自由裁量性:(合理性)?（３）單方意志性:無須與行政相對方協(xié)商或征得批準

（4）效力先定性:(支配性)行政行為一經(jīng)作出,即被推定有效,未被國家有權機關依法宣布為違法無效之前，對行政機關自身和行政相對方以及其他國家機關具有約束力。

【鏈接】行政職權的支配性：行政職權一經(jīng)行使，在沒有被國家有權機關撤消之前，即使違法或不妥,也被推定為有效,相對人必須遵守執(zhí)行。?【注意】效力先定并不意味著行政行為必然對的、合法、不可否認。?(５）強制性:國家強制力作為實行的保障。?【注意】行政行為的強制性并不意味著所有的行政行為都必須強制實行，前提是行政相對方不遵守、不執(zhí)行的情況。（二）行政行為的內(nèi)容與效力

1.行政行為的內(nèi)容?（1)賦予權益或義務:行政許可、行政拘留、納稅義務、接受審計監(jiān)督等

(２）剝奪權益或免去義務：吊銷營業(yè)執(zhí)照等?(3）變更法律地位:變更工商登記等?(4）確認法律事實與法律地位:醫(yī)療事故鑒定、土地管理部門或人民政府對土地所有權或使用權的確認等。?2.行政行為的效力

（1)擬定力?①對于行政主體:非依法定理由和程序，不得隨意改變其行為內(nèi)容，或就同一事項重新作出行政行為；?②對于行政相對方:不得否認行政行為的內(nèi)容或隨意改變行為內(nèi)容,非依法也不得請求改變行政行為。

③對于外部的國家機關、社會組織和公民：不得否認或拒絕行政行為所確認的事實和法律關系。

(2)拘束力:對行政主體和行政相對方均有拘束力。?(3)公定力:推定為合法有效，是行政效率原則的規(guī)定。?【鏈接】行政行為的效力先定性（Ｐ1４）、行政職權的支配性（P8）為同一意思。?（4)執(zhí)行力:行政行為生效后,行政主體依法有權采用一定手段，使行政行為的內(nèi)容得以實現(xiàn)。如稅收強制執(zhí)行。

【鏈接】行政行為的強制性（P１4）為同一意思。?【注意１】并不意味著行政行為在任何情況下都必須強制執(zhí)行,在相對方拒不履行義務的情況下,行政行為才需要予以強制執(zhí)行。

【注意２】并不意味著行政行為成立后,就必須立即予以執(zhí)行。

（三)行政行為的分類標準分類舉例行政行為的合用與效力作用的對象范圍內(nèi)部行政行為如行政處分(不可訴）外部行政行為如行政許可、行政處罰、行政復議行政行為的對象是否特定抽象行政行為如制定行政法規(guī)、行政規(guī)章具體行政行為如行政許可、行政處罰行政行為受法律規(guī)范拘束限度羈束行政行為如稅務機關征稅,必須依法定范圍、稅目、稅率等進行自由裁量行政行為如偷稅處不繳或少繳的稅款50%以上５倍以下的罰款行政主體是否可以積極作出行政行為依職權的行政行為如稅務機關征稅行為、行政處罰依申請的行政行為如頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營許可證行政行為成立時參與意思表達的當事人數(shù)目單方行政行為如行政處罰雙方行政行為如行政委托、行政協(xié)議行政行為是否應當具有一定的法定形式要式行政行為如強制執(zhí)行決定應以書面形式作出非要式行政行為如公安機關對酗酒的人采用強制約束的行為行政行為是否以作為方式表現(xiàn)作為行政行為如行政獎勵、行政強制行為不作為行政行為如被威脅今天不給錢就燒房子時,請求公安保護卻未保護行政行為的內(nèi)容對行政相對人是否有利授益行政行為如行政許可、行政給付、行政獎勵、決定減稅免稅、頒發(fā)畢業(yè)證書、發(fā)放救濟金損益行政行為（承擔、不利、侵益行政行為)如吊銷營業(yè)執(zhí)照、罰款、征稅、行政收費、行政強制行為行政權作用的表現(xiàn)方式和實行行政行為所形成的法律關系行政立法行為制定行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他規(guī)范性文獻（不可訴）行政執(zhí)法行為如行政征收、行政給付、行政許可、行政確認、行政獎勵、行政處罰、行政強制、行政監(jiān)督檢查等(可訴）行政司法行為如行政調(diào)解、行政裁決、行政仲裁、行政復議等（不涉及行政訴訟)【分析】另一種出題視角?行政處罰：外部、具體、依職權、單方、要式、作為、損益、執(zhí)法行為

行政許可:外部、具體、依申請、單方、要式、作為、授益、執(zhí)法行為?【注意】行政確認不一定是授益行政行為，也不一定是損益行政行為。例如交通事故的責任的確認。?【補充】行政終局裁決行為與國家行為屬于行政訴訟排除范圍。

(1）行政終局裁決:行政相對人不得向法院起訴,而是由行政機關做最后決定;法院無權對行政終局裁決行為的合法性予以審查。該行為只能由全國人大及其常委會制定的“法律”設定,行政機關不能通過行政立法自行設定終局裁決行為。

(2)國家行為:如國防和外交行為。行政相對人不得因不服國家行為而起訴。假如行政相對人因國家行為遭受損失,一般可以通過國家補償?shù)耐緩降玫骄葷?四)行政行為的合法要件?１.成立≠合法有效?【示例】作出行政強制的單位不具有相應的權限，此時行為成立,但不是合法有效的。

2.基本要件:

（１）主體:行政行為的主體應當合法

（2)權限：行政行為應當在行政主體的權限范圍內(nèi)實行?（３)內(nèi)容:行政行為的內(nèi)容應當合法、適當

(4)程序：行政行為應當符合法定程序

行政機關違反法定程序，其行為將會導致無效而成為予以撤消的根據(jù)之一。?【示例】該聽證不聽證，聽證告知時間不符合規(guī)定都將成為行政處罰被撤消的理由。?（五）行政行為的無效、撤消和廢止情形效力無效（1)行為：行政行為具有特別重大的違法情形或具有明顯的違法情形?(2)主體：行政主體不明確或明顯超越相應行政主體職權的行政行為?(３)意思表達:行政主體受脅迫作出的行政行為

（４)結(jié)果:行政行為實行將導致犯罪

（5)程序:行政行為嚴重違反法定程序被宣布無效后，行政主體通過該行為從行政相對方獲得的一切均應返還相對方,所施以相對方的一切義務應取消，給相對方所導致的實際損失,應予補償撤消（1）行政行為合法要件有瑕疵（主體、內(nèi)容、程序）

（2）行政行為不適當(1)自被撤消之日起失去法律效力，撤消的效力可追溯到行政行為作出之日

（２)行政行為撤消后，行政主體與相對方根據(jù)過錯承擔相應法律責任(涉及補償責任）廢止（撤回）（1）法條已變:行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章等被修改、廢止或撤消?【示例】環(huán)保法調(diào)整，本來的許可廢止

（２)情況已變:行政行為所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化

【示例】證劵印花稅隨股市興旺調(diào)整?(3)結(jié)果實現(xiàn):行政行為已完畢原定的目的、任務?【示例】災害的組織救助完畢（１）效力從行為廢止之日起失效

(2）行政主體在行為被廢止之前通過相應行為已給予相對方的權益不再收回，也不再給予;相對方依原行政行為已履行的義務不能規(guī)定行政機關返還利益,但可不再履行義務?(3)因行政行為的廢止給相對方導致財產(chǎn)損失的，行政主體應當依法給予補償二、抽象行政行為?（一）抽象行政行為的概念與特性?1.概念:從動態(tài)上講,抽象行政行為是指國家行政機關針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的活動。從靜態(tài)上講，是指國家行政機關針對不特定的人和事制定出來的具有普遍約束力的行為規(guī)則。?2.特性：?(1）對象的普遍性：針對的是某一類人或事?（2)效力的普遍性和連續(xù)性:有后及力

(3）準立法性:不涉及法律?（4)不可訴性:抽象行政行為不能成為行政訴訟的直接對象。

【分析】對抽象行政行為單獨提起行政復議或起行政訴訟是不可以的，但是對具體行政行為不服申請行政復議時,可以申請復議機關附帶審查該項規(guī)定。

3.分類:行政立法行為和其他抽象行政行為(行政命令、行政決定等）

（二)行政立法

1．行政立法的概念：指有權行政機關依法律規(guī)定的權限和程序制定并頒布有關行政管理事項普遍合用的規(guī)則的活動，涉及行政法規(guī)和行政規(guī)章。

２.特性：?(１）行政立法的行政性

①主體——國家有權行政機關:國務院（行政法規(guī));國務院各部委、國務院直屬機構(部門規(guī)章）;省市級人民政府(地方規(guī)章)。?②調(diào)整對象——行政管理事務以及與之密切聯(lián)系的事務?③目的——實行和執(zhí)行法律,實現(xiàn)行政管理職能?(2)行政立法的立法性:行政立法有別于權力機關的立法；行政立法在我國法律體系中居權力機關所制定的法律之下,屬于從屬性立法。

【鏈接】地方規(guī)章的效力低于地方性法規(guī)；行政法規(guī)的效力低于法律。

3．行政立法和具體行政行為的區(qū)別:行政立法具體行政行為主體并非所有的行政機關都享有行政立法權所有的行政機關對象具有普遍性、不特定性具有個別性、特定性時間一般長于具體行政行為程序一般比各具體行政行為程序更正式、嚴格4.行政立法的分類

(1）依行政立法權的來源不同，可分為一般授權立法與特別授權立法。?(2）依行政立法的主體不同，可分為中央行政立法和地方行政立法。?（3）依行政立法的內(nèi)容、目的不同，可分為執(zhí)行性、補充性、實驗性立法。三、具體行政行為

(一）行政征收?１.概念:指行政主體根據(jù)法律規(guī)定，以強制方式無償取得相對方財產(chǎn)所有權的一種具體行政行為。?2.內(nèi)容：稅收征收,建設資金征收,資源費征收,排污費征收,管理費征收等。

3.特性:單方、損益、具體行政行為?【對比】行政征用:指行政主體為了公共利益的需要,依照法定程序強制征用相對人財產(chǎn)或勞動，并給予相對人適當?shù)难a償?shù)囊环N具體行政行為。（二）行政確認

1.概念:指行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別,給予擬定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。

2．特性:要式、羈束行政行為;有些依申請（如房屋出租登記備案、收養(yǎng)登記、增值稅一般納稅人資格認定）、有些依職權(如道路交通事故責任認定、火災事故責任認定);不一定是損益或授益。?3.形式：認定，認可，證明,登記，批準,鑒證,行政鑒定。

4．分類:

(１)依行為的動因:依申請；依職權的行政確認。?（２）依對象：身份、能力（或資格）、事實、法律關系和權利歸屬等的行政確認。

其中，權利歸屬的行政確認的情形有不動產(chǎn)所有權和使用權的確認(競標得到的不動產(chǎn)通過行政協(xié)議予以確認)、經(jīng)營權的行政確認、工業(yè)產(chǎn)權的行政確認等。（三）行政監(jiān)督

1.概念:指行政主體(主體）依法定職權，對相對方(對象）遵守法律、法規(guī)、規(guī)章,執(zhí)行行政命令、決定的情況（內(nèi)容）進行檢查、了解、監(jiān)督,以防止和糾正行政相對方的違法行為（目的）的行政行為。?【區(qū)分】行政監(jiān)督ＶＳ監(jiān)督行政法律關系:前者是行政主體監(jiān)督行政相對人，后者是行政主體監(jiān)督行政主體。?2．性質(zhì)：依職權、單方、相對獨立、具體行政行為。

3.方法：檢查、審查、調(diào)查、查驗、檢查、勘驗、鑒定、登記、記錄等。（四）行政給付

1.概念：指行政主體對公民在年老、疾病或喪失勞動能力或其他特殊情況下,依照法律、法規(guī)規(guī)定，賦予其一定的物質(zhì)利益或與物質(zhì)有關的權益的具體行政行為。

【區(qū)分】行政給付ＶS行政獎勵：行政給付不具有精神上和職務上的權益，對象是年老、疾病或喪失勞動能力的人;行政獎勵更多在說精神鼓勵,對象是有特殊奉獻的人。

2.形式：發(fā)放退休金、退職金、失業(yè)救濟金、社會保險金、最低生活保障費、安頓、補貼、撫恤、優(yōu)待、救災扶貧等。?(五)行政裁決?1.概念:指法律授權的特定行政主體依法律授權,對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關的、特定的民事權利歸屬或者侵權損害糾紛進行審查,并就各方責任的承擔作出裁斷(具有法律權威性,即有強制力)的具體行政行為。

【注意】行政裁決是可訴的,由于行政裁決是具體行政行為。所以對其不服,可依法提出行政復議或行政訴訟。?【區(qū)分】行政裁決VＳ行政調(diào)解：行政裁決有強制力，不服時可提起行政復議或行政訴訟；行政調(diào)解沒有強制力，不服時只能針對原爭議提起民事訴訟,如夫妻打架找行政機關調(diào)節(jié)。?2．情形:特定的民事糾紛（NOT行政糾紛）,如著作權侵權損害補償糾紛的裁決、專利權許可使用費糾紛的裁決、土地等自然資源使用權侵權損害補償糾紛的裁決、國有資產(chǎn)產(chǎn)權糾紛的裁決、房屋拆遷補償糾紛的裁決等。

?四、行政行為程序與行政程序法?(一）行政行為程序與行政程序法的含義

行政程序法是規(guī)定行政主體實行各種行政行為所應遵循的方式、環(huán)節(jié)、順序和時限的法律規(guī)范的總稱。?核心價值:（１)公正;（2)效率。?(二）行政程序法的基本原則

1.公開原則:?(１)規(guī)定：行政行為在事前、事中、事后公開于行政相對人和有關利害關系人。?（２）重要體現(xiàn)：行政依據(jù)公開、行政程序公開、行政信息公開、行政決定公開等方面。?2.公正原則:平等地對待當事人各方,排除各種也許導致不平等或偏見的因素。

【示例】不得形成地區(qū)市場壁壘;在行政處罰中當事人有權進行陳述和申辯都體現(xiàn)了公正原則。?【鏈接】回避制度體現(xiàn)了公正原則。?3．參與原則:聽證程序是參與原則的重要體現(xiàn)。?4.效率原則:時效制度、簡易程序、緊急解決程序是效率原則的重要體現(xiàn)。(三)行政程序法的基本制度?１.信息公開制度——體現(xiàn)公開原則

凡是涉及行政相對人權利、義務的行政信息資料,除法律規(guī)定應予保密的以外,有關機構均應依法向社會公開，任何公民或組織均可依法查閱、復制。

2.回避制度——體現(xiàn)公正原則

與當事人有利害關系的行政執(zhí)法人員應積極回避。若執(zhí)法人員不積極回避,當事人有權提出規(guī)定其回避的請求。——積極回避、申請回避?3.行政調(diào)查制度?(1）權限:不能超過法定限度。沒有法律的授權,行政機關不得簽發(fā)傳票,不得規(guī)定提交有關文獻、資料或報告等，不得強制進行檢查、查問和其他調(diào)查活動。?(２）程序：①執(zhí)法人員不得少于２人,并應當向當事人或者有關人員出示證件；②假如證據(jù)也許滅失或以后難以取證的情況下，經(jīng)行政機關負責人批準，可以先行登記保存,并應當在7日內(nèi)及時作出解決決定。

４．告知制度

（1)方式:書面或口頭

(2）內(nèi)容:作出某項行政行為之前就行政行為所依據(jù)的事實、理由、享有的權利以及其他有關事項,有義務告知相對人并加以指導。

5．催告制度(新增)?催告是當事人在行政決定作出后不自覺履行義務,行政主體督促當事人在一定期限內(nèi)履行義務,否則承擔被強制執(zhí)行后果的一種程序。

催告是強制執(zhí)行行政決定的前置程序,是行政強制執(zhí)行的核心程序?！缎姓娭品ā分械拇吒嬷贫戎匾w現(xiàn)在行政機關自行強制執(zhí)行的催告、代履行的催告、申請人民法院強制執(zhí)行的催告三個方面。

6.聽證制度——體現(xiàn)參與原則

《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復議法實行條例》均規(guī)定了聽證制度。?７.行政案卷制度（案卷排他性制度）

行政案卷制度是行政決定只能以行政案卷體現(xiàn)的事實作為根據(jù)的一種行政程序制度。?行政機關作出影響當事人權利義務的行政決定所根據(jù)的證據(jù)，原則上必須是該行政決定作出前行政案卷中已經(jīng)記載的并經(jīng)當事人申辯和質(zhì)證的材料。即行政機關作出的行政決定應當以行政案卷為根據(jù),行政機關不能在行政案卷以外,以當事人所未知悉的或者未由當事人申辯、質(zhì)證的事實作為根據(jù)來作出行政決定。

【分析】不能先做行政決定,再搜集證據(jù)。?【鏈接1】行政機關應當根據(jù)聽證筆錄,作出行政許可決定。?【鏈接2】行政處罰中聽證筆錄是作出行政處罰決定的重要證據(jù)之一。?8.說明理由制度(附加理由制度）

按照行政法治的規(guī)定,行政機關應將作出行政決定在事實上和法律上的理由對行政相對人說明?！o予不利的決定前,要給理由?【鏈接1】行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由。?【鏈接2】行政機關作出行政處罰決定前應事先告知當事人違法事實、理由和依據(jù),行政處罰決定書應當載明違法事實、處罰的理由和依據(jù)等。?9.教示制度?教示制度是指行政機關對行政相對人正式作出某種不利決定期,應當將有關法律救濟權利事項明確地告知，教引行政相對人如何獲得法律救濟的一種行政程序法律制度?！o予不利的決定期,要說不服怎么辦

基本內(nèi)容:①什么機關②法定期限③法定方式④法律后果。

１0.時效制度——體現(xiàn)效率原則?（四）政府信息公開制度

１.信息公開的分類和時限規(guī)定分類情形時間方式積極公開應當積極公開的情形

（１）涉及公民、法人或其他組織切身利益的；?【示例】財政預算報告、食品藥品監(jiān)督檢查情況等?(２)需要社會公眾廣泛知曉或者參與;?【示例】搶險救災款的使用

（３)反映本行政機關機構設立、職能、辦事程序等情況的；

【示例】辦稅務登記要帶的材料

(4)其他該政府信息形成或在變更之日起２0個工作日以內(nèi)公開。通過政府公報、政府網(wǎng)站、新聞發(fā)布會以及報刊、廣播、電視等便于公眾知曉的方式公開依申請公開(1）公民、法人或其他組織有證據(jù)證明行政機關提供的與其自身相關的政府信息記錄不準確的，有權規(guī)定該行政機關予以更正。

(2）公民、法人或其他組織可以積極向政府申請獲取所需要的政府信息?？梢援攬龃饛?應當場答復;不能當場答復的,應當自收到申請之日起15個工作日以內(nèi)予以答復；如需延長，應當經(jīng)政府信息公開工作機構負責人批準，并告知申請人,延長最長不得超過15個工作日。行政機關應當按照申請人規(guī)定的形式予以提供，無法提供的,可以安排申請人查閱相關資料、提供復制件或者以其他適當形式提供。2．信息公開受到的限制

（１）絕對限制:不得危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定。?(2)相對限制：行政機關不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息。但是，經(jīng)權利人批準公開或者行政機關認為不公開也許對公共利益導致重大影響的涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開。?3．信息公開的收費：行政機關可以收取檢索、復制、郵寄等成本費用。其余費用不得收取,也不得通過其他組織、個人以有償服務形式提供政府信息。

4.信息公開的權利救濟：公民、法人或其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以第二章行政許可法律制度第一節(jié)行政許可概述

一、行政許可的概念、特性和分類?（一)行政許可的概念和特性

1.概念:指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查,準予其從事特定活動的行為。也可表達為(P３１）：行政許可是依申請的行為，是事先控制的管理性行為,是行政機關對外的外部行政行為，是準予相對人從事特定活動的行政行為，一般為要式行政行為。

2.特性（Ｐ30）:

(1)依申請的行政行為；

【分析】由于行政許可的前提是一般嚴禁，所以要相對人申請，不能行政主體積極。?(2）外部管理行為、事前管理行為;?【注意】行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業(yè)單位的人事、財務、外事等事項的審批，行政機關的內(nèi)部管理審批行為，均不合用本法?！獌?nèi)部不合用

【示例】行政機關內(nèi)部的人事任免、上級對下級的審批均不屬于行政許可。?（３）經(jīng)依法審查的行為（自由裁量);?【分析】環(huán)節(jié)：申請——審查——許可，審查的結(jié)果也許是準予許可,也也許不予許可。?（4)授益行政行為：不是一次性行為,往往是“一種”“數(shù)次”行為。如排污許可證、機動車駕駛執(zhí)照的取得。

（５）一般為要式行為:書面許可。

(二）行政許可與相關概念的區(qū)別

１．行政許可VS行政審批:行政審批行政許可大約念（涉及許可審批,確認審批或其他類型的審批)小概念依職權或依申請依申請可以是內(nèi)部也可以是外部行為外部管理行為表現(xiàn)為管理過程中的一個制度表現(xiàn)為權利的賦予或嚴禁的解除【補充】與稅務有關的許可和審批

2．行政許可ＶS行政確認:行政確認行政許可關鍵標準:權利形成的時間權利形成于行政機關作出決定之前

【示例】道路交通事故責任認定、一般納稅人資格認定、火災事故因素和責任認定，在確認前已產(chǎn)生權利產(chǎn)生于行政機關作出決定之后?【示例】出國護照審批，許可后才有出國的權利啟動程序依職權或依申請依申請訴訟的后果不因申請行為無效而無效或被撤消因申請行為無效而導致無效或撤消是否授益不一定授益或損益授益行為３.行政許可VS行政登記:

與稅務有關的登記示例有：一般納稅人登記、出口退稅資格審核登記、稅務登記行政登記行政許可沒有裁量權，符合規(guī)定就登記擁有一定的裁量權建立一種秩序，是法律控制的輔助手段事先加以嚴格控制大多數(shù)情況下屬于履行義務(損益)被許可人獲得從事某種行為的資格和權利（授益)(三)行政許可的分類類型舉例普通許可集會游行示威許可、爆炸品生產(chǎn)運送許可、商業(yè)銀行設立許可(無數(shù)量限制）特許電信業(yè)務經(jīng)營許可、快遞業(yè)務經(jīng)營許可、海域使用許可、無線電頻率占用許可(有數(shù)量限制）認可律師資格、注冊稅務師資格核準消防驗收、生豬屠宰檢疫登記公司工商登記、事業(yè)單位及社會團隊設立登記?二、《行政許可法》的基本原則法定涉及許可設定法定、主體及權限法定、實行程序法定等方面。公開、公平、公正1.依據(jù)公開:有關行政許可的規(guī)定應當公布，未經(jīng)公布的，不得作為實行行政許可的依據(jù);?2.過程和結(jié)果公開：行政許可的實行和結(jié)果,除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的外,應當公開。便民和效率重要體現(xiàn):公示制度、一次申請制度、當場更正制度、一次告知補正制度、相對集中行政許可權制度、期限時效制度等。救濟1.許可前：陳述權、申辯權

2．許可后：行政復議權、行政訴訟權、補償權信賴保護行政管理相對人對行政機關的合法合理信賴應當予以保護，行政機關不得擅自改變已經(jīng)生效的行政行為,確需改變的(如依據(jù)修改或廢止、客觀情況變化），由此給相對人導致的損失應當予以補償。行政許可不得轉(zhuǎn)讓依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓。監(jiān)督1．政府對行政機關的監(jiān)督

2.上級行政機關對下級的監(jiān)督?3．許可機關對被許可人的監(jiān)督第二節(jié)行政許可的設定?一、行政許可設定的有關程序制度及可設定事項?(一）行政許可設定的有關程序制度?設定行政許可應當明的確施機關、條件、程序、期限。形成性程序1.聽取意見：采用聽證會、論證會等形式?２．說明情況：必要性、對經(jīng)濟社會影響評價性程序１．設定機關的評價:定期評價,及時修改或廢止?２.實行機關的評價：適時評價實行情況及其存在的必要性

３．公民、法人或其他組織的評價:提出意見和建議修正性程序省級政府根據(jù)本行政區(qū)域經(jīng)濟和社會發(fā)展情況，認為可以不設定行政許可的,報國務院批準,可停止實行該行政許可。（二）可設定行政許可事項?

(三)稅務行政許可的設定目前的項目（1）指定公司印制發(fā)票；(增值稅票找國稅總局，其余找省級稅務)?(2)對發(fā)票使用和管理的審批；（印本單位名稱的找省以上,其余找經(jīng)營地稅務)?（3)對增值稅防偽稅控系統(tǒng)最高開票限額的審批；(最高限額低于10萬找區(qū)縣、最高限額為100萬找地市、最高限為1０００萬及以上的找省級)?(４）印花稅票代售許可。取消的項目(1）領購普通發(fā)票:辦理了稅務登記后，即具有領購普通發(fā)票的資格

(２)建立收支粘貼簿、進銷貨登記簿或者使用稅控裝置：屬于義務?(3）拆本使用發(fā)票：嚴禁行為?（4）使用計算機發(fā)票:按一般普通發(fā)票領購手續(xù)辦理

(5)跨規(guī)定使用區(qū)域(跨省)攜帶、郵寄、運送空白發(fā)票：嚴禁行為二、行政許可設定權劃分?(一)設定權經(jīng)常性許可非經(jīng)常性許可法律√X行政法規(guī)√必要時，國務院可以用發(fā)布決定的方式設定行政許可。

實行后:(1）臨時性：終止(2)非臨時性:轉(zhuǎn)化（提請全國人大及常委會制定法律,或自行制定行政法規(guī))地方性法規(guī)√Ｘ省級地方規(guī)章X可以設定臨時性的行政許可。實行滿一年，可提請本級人大及其常委會制定地方性法規(guī)其余文獻XX【注意１】上位法沒有設定的，下位法才可以設定。如法律沒有設定行政許可的,行政法規(guī)才可以設定。

【注意2】地方性法規(guī)、省級規(guī)章“四不得”：?(1)不得設定應當由國家統(tǒng)一擬定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可;?【示例】北京不得規(guī)定注稅不用考試就可取得。?（2）不得設定公司或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。

【示例】地方性法規(guī)、規(guī)章不得規(guī)定申請餐飲服務許可證到本地餐飲協(xié)會辦理認證。

(3)不得限制其他地區(qū)的個人或者公司到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務?(4)不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。?(二)規(guī)定權——上位法有，具體說明

下位法可以對上位法規(guī)定的行政許可事項的實行作出具體規(guī)定。?法規(guī)、規(guī)章對實行上位法設定的行政許可作出的具體規(guī)定,不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設違反上位法的其他條件。

第三節(jié)行政許可的實行?一、行政許可實行主體

(一)行政許可的實行主體

１.行政機關?２.具有管理公共事務職能的組織。如證監(jiān)會、保監(jiān)會、銀監(jiān)會、律師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會等。在法律、法規(guī)授權范圍內(nèi)，以自己的名義實行行政許可。?3.受委托的行政機關?【注意】受委托的行政機關不是行政主體，但是可以作為實行者。

【區(qū)分】管理公共事務職能的組織VS受委托的行政機關具有管理公共事務職能的組織受委托的行政機關法律、法規(guī)授權委托必須有“法律、法規(guī)、規(guī)章”為依據(jù)無公告義務將“受委托行政機關”和“受委托實行行政許可的內(nèi)容”予以公告組織只限于行政機關以自己的名義實行以“委托行政機關”名義實行,不得再委托(二）行政許可實行主體的其他有關規(guī)定?1．相對集中行政許可權的原則規(guī)定——權力集中?經(jīng)“國務院”批準,省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政許可權。

２.一個窗口對外的規(guī)定?行政許可需要行政機關內(nèi)設的多個機構辦理的,該行政機關“應當”擬定一個機構統(tǒng)一受理行政許可申請,統(tǒng)一送達行政許可決定。

3.統(tǒng)一辦理或聯(lián)合辦理、集中辦理的規(guī)定?行政許可依法由地方人民政府兩個以上部門分別實行的,本級人民政府“可以”擬定一個部門受理行政許可申請并轉(zhuǎn)告有關部門分別提出意見后統(tǒng)一辦理，或者組織有關部門聯(lián)合辦理、集中辦理。?【總結(jié)】便民的政策集中實行一個窗口對外統(tǒng)一辦理聯(lián)合辦理、集中辦理性質(zhì)權力集中程序集中空間集中程序經(jīng)國務院批準，省級政府決定多個內(nèi)設機構的審核集中到一個對外窗口一個機關統(tǒng)一受理,聽取其他機關意見后決定聯(lián)合、集中辦理，但分別決定名義集中的機關所屬行政機關名義各機關以自己名義分別實行(三）稅務行政許可的實行主體(Ｐ3７）?1.由具有行政許可權的稅務機關在法定權限內(nèi)實行，各級稅務機關下屬的事業(yè)單位一律不得實行行政許可。?【注意１】稅務機關是指各級稅務局、稅務分局、稅務所以及省以下稅務局的稽查局。?【注意２】稅務所(派出機構、授權行政主體）是上級稅務行政機關的派出機構，罰款額在2023元以下的,可以由稅務所決定。

【注意3】稽查局（內(nèi)部機構、授權行政主體）是省以下稅務局設立的，負責偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處。

２.沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，稅務機關不得委托其他機關實行行政許可。

３.各級稅務機關應當指定一個內(nèi)設機構或者設立固定窗口，統(tǒng)一負責受理行政許可申請、送達行政許可決定。

二、行政許可實行程序?(一)行政許可實行的申請

?（二)行政許可實行的受理?(三）行政許可實行的審查

(四）行政許可實行的決定?１.形式：書面形式。

２.解決:

(1）不予行政許可:書面說明理由，涉及事實、法律以及自由裁量是否符合法律目的,告知復議、訴訟的權利。?（２）準予行政許可：應當公開。

3.許可結(jié)果：許可證(需要就頒發(fā)）。檢查、檢測、檢疫，可在物品上加標簽或加印章。

４.決定期限(P41）:情形時限當場能決定的當場作出一個主體實行許可的(一般)受理申請之日起2０日,經(jīng)本機關負責人批準可以延長1０日平級多個主體實行的(統(tǒng)一、聯(lián)合、集中辦理）受理申請之日起45日,經(jīng)本級政府負責人批準可以延長１5日跨級多個主體實行的下級機關應當自其受理行政許可申請之日起2０日內(nèi)審查完畢,上級機關的期限也是２0天,特殊情況期限可以延長【注意】需要“聽證、招標、拍賣、檢查、檢測、檢疫、鑒定和專家評審”的,所需時間不計算在規(guī)定的期限內(nèi);行政機關應當將所需時間書面告知申請人。

5．頒證時限（P４1）：準予行政許可的決定,應當自作出決定之日起10日內(nèi)向申請人送達許可證件。?(五）行政許可聽證程序

1.啟動方式:積極舉行聽證法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實行行政許可應當聽證的事項;行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項行政機關應當向社會公告，并舉行聽證依申請舉行聽證直接涉及申請人與別人之間重大利益關系的無須公告2.時間安排:申請期限規(guī)定申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起５日內(nèi)提出申請組織期限行政機關應當在收到聽證申請后20日內(nèi)組織聽證告知期限行政機關應在舉行聽證7日前公告或告知申請人或利害關系人聽證時間、地點等。3.程序安排:

（１)形式：公開

(2）回避：審查許可申請的工作人員不得擔任聽證主持人。

(3)收費:免費?（４）案卷排他：行政機關應當根據(jù)聽證筆錄,作出行政許可決定。(六）行政許可的變更與延續(xù)?1.變更：隨時提出規(guī)定。

2.延續(xù):在有效期屆滿“30日前”提出申請,法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外。行政機關在有效期屆滿前決定,逾期的視為準予延續(xù)(默示批準)。?【解釋】默示批準只合用于延續(xù)申請，不合用于初次申請許可和變更許可。

(七）行政許可實行的特別規(guī)定資源運用、行業(yè)準入（特許）通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定資格賦予(認可)對公民通過考試，對組織通過考核。

不得組織強制性的資格考試考前培訓,不得指定教材或者其他助考材料。技術審定(核準）受理申請之日起5日內(nèi)指派２名以上工作人員組織設立(登記）通常只作形式審查,符合條件的當場登記。需要實質(zhì)審查的,規(guī)定２人以上。有數(shù)量限制的許可根據(jù)“受理行政許可申請的先后順序”作出準予行政許可的決定；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。?三、行政許可實行的費用制度

1.相對嚴禁:行政機關實行行政許可以及對行政許可事項進行監(jiān)督檢查，不得收取任何費用。但是,法律、行政法規(guī)另有規(guī)定除外。收取的費用必須所有上繳國庫,財政部門不得以任何形式向行政機關返還或變相返還實行行政許可所收取的費用。?2．絕對嚴禁：行政機關提供行政許可申請書格式文本，不得收費。?第四節(jié)行政許可的監(jiān)督檢查和法律責任?一、行政許可監(jiān)督檢查制度

1.對許可機關的監(jiān)督:上級監(jiān)督下級

2．對被許可人的監(jiān)督?(1）行政機關應當將監(jiān)督檢查的情況和解決結(jié)果予以記錄,由“監(jiān)督檢查人員”簽字后歸檔;公眾有權查閱行政機關監(jiān)督檢查記錄。?（2)可通過抽查產(chǎn)品、定期檢查來實地檢查。

（3）被許可人在管轄區(qū)域外違法,違法行為地的行政機關應當抄告許可機關。?(４)個人、組織發(fā)現(xiàn)違法行為有權舉報，行政機關應當及時核算、解決。

(５）取得直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入行政許可的被許可人，應當履行普遍服務的義務;未經(jīng)作出行政許可決定的行政機關批準，不得擅自停業(yè)、歇業(yè)。

?二、行政許可的撤消和注銷?(一)撤消情形責任可以撤消

（機關錯）（1）行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的;?(2）超越法定職權作出準予行政許可決定的;?（3）違反法定程序作出準予行政許可決定的;

(4)對不具有申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；

(５)依法可以撤消行政許可的其他情形。被許可人的合法權益受到損害的，行政機關應當給予補償。應當撤消

(申請人錯)被許可人以欺騙、賄賂等手段取得許可的１.申請人隱瞞有關情況或者提供虛假材料申請行政許可的，不予受理或許可并警告;屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的，一年內(nèi)不得再次申請。（P44)?2.被許可人以欺騙、賄賂等不合法手段取得行政許可，給予行政處罰；屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的，三年內(nèi)不得再次申請。不予撤消撤消許可也許對公共利益導致重大損害的(二）注銷——程序性行為

1．情形:有下列情形之一的,行政機關應當依法辦理有關行政許可的注銷手續(xù)：?(1）行政許可有效期屆滿未延續(xù)的;?(2）賦予公民特定資格的行政許可,該公民死亡或者喪失行為能力的；

（3)法人或者其他組織依法被終止的;?(4）行政許可依法被撤消、撤回，或者行政許可證件依法被吊銷的；?【分析】撤消、撤回、吊銷后都得完畢注銷這個程序。

(５）因不可抗力導致行政許可事項無法實行的。?【區(qū)分】撤消ＶS撤回ＶS吊銷VS注銷

?2.注銷方式:收回證件、加注發(fā)還、公告注銷等。三、違反行政許可法的法律責任（略）?

第三章行政處罰法律制度第一節(jié)行政處罰概述?一、行政處罰的概念和特性

行政處罰是指行政機關或其他行政主體依法律設定的行政處罰權和程序,對違反行政法規(guī)范的相對方（外部相對人)給予行政制裁的具體行政行為。

?二、行政處罰的基本原則

(一)行政處罰法定原則?基本內(nèi)涵：處罰“依據(jù)”法定、處罰“種類”法定、處罰“主體”法定、處罰“程序”法定、處罰“形式”法定、處罰“職權職責”法定。

(二)處罰公開、公正、過罰相稱原則?(三）處罰與教育相結(jié)合原則

1.處罰只是手段不是目的。處罰與教育相結(jié)合，既非意味著可以以罰代刑，也非意味著可以以教代罰。

2.行政機關未責令當事人改正或者限期改正違法行為即作出行政處罰的,并不直接導致行政處罰程序違法,不會導致行政處罰行為的無效或撤消。?【分析】責令改正并非行政處罰的必要程序,屬于行政命令。?【鏈接】行政處罰決定之前,如拒絕聽取當事人的陳述與申辯意見，該行政處罰程序違法。（Ｐ53)

（四)保障相對人權益原則（無救濟即無處罰原則）

具體涉及:

１.公民、法人或其它組織享有陳述權、申辯權;

2.提起行政復議或行政訴訟的權利;?３.有權依法提出補償規(guī)定。

(五）監(jiān)督制約、職能分離原則?1．對違法行為的調(diào)查與審理分離;——查審分離

2.作出罰款決定的機關與收繳罰款的機構分離；——罰繳分離

3.聽證主持人與調(diào)查檢查人員分離;

4.行政機關執(zhí)法人員當場作出的處罰決定應向所屬行政機關備案。?（六）一事不二罰（款）原則?對當事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰。

【分析1】“一事”:不同違法行為罰款兩次是可以的。

【示例1】某食品加工廠食品衛(wèi)生有問題被行政處罰，其中衛(wèi)生局以違反《衛(wèi)生法》中關于食品衛(wèi)生的規(guī)定，處以5000元罰款；工商局以無證經(jīng)營食品加工為由處在１萬元罰款，符合規(guī)定。?【分析2】“不再罰”:(1）一個行為觸犯一項法律,(罰款)只處罰一次;(2)一個行為觸犯多項法律，可分別進行行政處罰，但罰款只能一次。

【示例2】甲乙打架斗毆，公安機關對甲乙罰款50元,之后想想不合適，又罰款100元,不符合。

【示例３】一個違法行為同時違反了工商法規(guī)和城市管理法規(guī)，工商機關處以20２3元罰款,城市管理法規(guī)規(guī)定由市政部門處以３0０0元罰款,同時去罰款，不符合規(guī)定。?【示例4】一個違法行為同時違反了工商法規(guī)和城市管理法規(guī)，工商機關處以暫扣執(zhí)照，城市管理法規(guī)規(guī)定由市政部門處以30０0元罰款,同時處罰，符合規(guī)定。第二節(jié)行政處罰的種類和設定

一、行政處罰的種類人身自由罰行政拘留行政拘留處罰決定由縣級以上人民政府公安機關作出,期限為１日以上１5日以下，有兩種以上違反治安管理行為的，分別決定，合并執(zhí)行,最長不超過２0日。行為罰責令停產(chǎn)停業(yè)暫停生產(chǎn)經(jīng)營,規(guī)定整頓暫扣或吊銷許可證、執(zhí)照不是行政強制措施財產(chǎn)罰罰款區(qū)別于罰金,罰金屬于刑事責任。沒收違法所得、沒收非法財物區(qū)別于沒收財產(chǎn)，沒收財產(chǎn)屬于刑事責任。訓誡罰警告

二、行政處罰的設定創(chuàng)設權注意問題規(guī)定權法律各種處罰限制人身自由的處罰由法律保存下位法應當在上位法規(guī)定給予處罰的行為、種類和幅度范圍內(nèi)對已有處罰作出規(guī)定行政法規(guī)限制人身自由除外可設定吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的處罰地方性法規(guī)限制人身自由、吊銷公司營業(yè)執(zhí)照除外可設定暫扣公司營業(yè)執(zhí)照的處罰,可設定吊銷其他證照的處罰，可設定吊銷個體戶的執(zhí)照的處罰部門規(guī)章警告;罰款罰款限額由國務院規(guī)定地方性規(guī)章罰款限額由省級人大常委會規(guī)定【注意】對于部門規(guī)章可設定的罰款指:

(1）對“非經(jīng)營活動”中的違法行為設定罰款不得超過1０00元。?（２)對“經(jīng)營活動”中的違法行為：

①有違法所得的,設定罰款不得超過違法所得的３倍，但最高不得超過30000元;

②沒有違法所得的，設定罰款不得超過1００0０元;

③超過上述限額的,應當報國務院批準。?【總結(jié)】設定權行政拘留吊銷公司營業(yè)執(zhí)照罰款警告其余法律√√√√√行政法規(guī)×√√√√地方性法規(guī)××√√√部門規(guī)章××√（限)√×地方規(guī)章××√(限）√×其他規(guī)定×××××第三節(jié)行政處罰實行主體、管轄及合用?一、行政處罰的實行主體行政機關1.行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內(nèi)實行;

2.相對權力集中：國務院或者經(jīng)國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關的行政處罰權,但限制人身自由的行政處罰權只能由“公安機關”行使。法律法規(guī)授權的組織法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，可以在法定授權范圍內(nèi)以自己的名義實行行政處罰。

【補充1】派出所可以作出警告、５00元以下的罰款的行政處罰；?【補充2】稅務所可以作出20２3元以下罰款的行政處罰;

【補充3】證監(jiān)會可以作出罰款、沒收違法所得的行政處罰（新增）。受委托的組織有相應法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定在法定權限內(nèi)依法委托符合法定條件的組織(人員+組織+技術)實行行政處罰，委托行政機關對該組織實行行政處罰行為的后果承擔法律責任,且不能再委托其他任何組織或個人實行行政處罰。?【注意】行政處罰委托的是組織，行政許可必須委托的是行政機關。(Ｐ37）?二、行政處罰的管轄和合用?（一)行政處罰的管轄級別管轄縣級以上行政機關管轄,法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

【注意】國務院下屬部門（海關、稅務、工商等除外)、鄉(xiāng)政府、內(nèi)設機構、派出機構(派出所、稅務所、工商所等除外）一般不具有行政處罰權。地區(qū)管轄違法行為發(fā)生地的行政機關管轄,法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

【注意】海關行政處罰由發(fā)現(xiàn)違法行為的海關管轄,也可以由違法行為發(fā)生地海關管轄。指定管轄兩個以上依法享有行政處罰權的實行機關對同一行政違法案件都有管轄權,雙方又協(xié)商不成的,應報請共同的上一級行政機關指定管轄。(協(xié)商→上級指定)(二）行政處罰的合用不予處罰無責任能力者不處罰(1)不滿14周歲(小于14周歲)的人有違法行為時;

(2)精神病人在不能辨認或控制自己行為時有違法。情節(jié)輕微者不處罰違法行為輕微并及時糾正,沒有導致危害后果。過時效者不處罰(1)一般處罰時效:行為發(fā)生之日或終了之日起2年

（2)稅務處罰時效：行為發(fā)生之日或終了之日起5年;?（3)治安處罰時效:行為發(fā)生之日或終了之日起６個月。從輕或減輕處罰未成年人不重罰已滿1４周歲不滿1８周歲的人有違法行為。改錯者不重罰積極消除或減輕違法行為危害后果。脅從者不重罰受別人脅迫有違法行為。立功者不重罰配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)?！咀⒁?】從輕:在法定處罰范圍內(nèi)的低者,如50%-５倍的罰款時，罰50%叫作從輕。

減輕:低于法定處罰范圍的最低限，如50%-5倍的罰款時，罰30％叫作減輕。?【注意2】條款中并未規(guī)定從重處罰的情形。

【注意3】初犯并不會導致從輕、減輕、不處罰。(三）行政處罰的追究時效《行政處罰法》在“違法行為”發(fā)生后2年內(nèi)未被行政機關發(fā)現(xiàn)的,不再給予行政處罰;“法律”另有規(guī)定的除外。追究時效,從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的,從行為終了之日起計算。

【示例】違法占用別人土地，從歸還后起算?！抖愂照鞴芊ā吩冢的陜?nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰?！吨伟补芾硖幜P法》違反治安管理行為在6個月內(nèi)沒有被公安機關發(fā)現(xiàn)的,不再處罰。第四節(jié)行政處罰程序

行政處罰程序涉及行政處罰決定程序和行政處罰執(zhí)行程序。?一、行政處罰決定程序?行政處罰決定程序，涉及簡易程序和一般程序(聽證程序是一般程序中的特殊環(huán)節(jié)）。

【分析】簡易程序不能開展聽證,只有一般程序中符合規(guī)定的才行。

無論哪一種，都需要做到:（1)查明事實;（2)告知當事人決定的事實、理由、依據(jù)、權利;(3）允許當事人陳述和申辯,且不因申辯加重處罰。合用條件1.違法事實清楚；

2.有法定依據(jù);?3.數(shù)額較小的罰款(指對公民處5０元以下,對法人或其他組織處1000元以下的罰款)或警告。內(nèi)容表白身份(出示證件)→確認違法事實,說明處罰理由和依據(jù)（可以口頭告知說明)→制作決定書(書面決定)→交付決定書(當場)→備案簡易之處1．一人執(zhí)法；?2.當場決定、交付;

3.無須行政機關加蓋印章,僅須有執(zhí)法人員簽章。(二)一般程序?1.備案：未對備案作出統(tǒng)一明確的規(guī)定；但不能超過追究時效(2年、５年、6個月)

2.調(diào)查：人數(shù)執(zhí)法人員不得少于2人,應出示證件。

【鏈接】簡易程序中人數(shù)為１人。筆錄檢查、調(diào)查和詢問應制作筆錄。先行登記保存制度實行先行登記保存制度?【鏈接】(P２5)《行政處罰法》規(guī)定：假如證據(jù)也許滅失或以后難以取證的情況下，經(jīng)行政機關負責人批準，可以先行登記保存,并應當在7日內(nèi)及時作出解決決定。

【補充】先行登記保存會改變了相對人財產(chǎn)、物品等的事實狀態(tài)，會使行政執(zhí)法主體和行政相對人之間法律關系受影響，即對相對人的權利義務產(chǎn)生實質(zhì)影響，是可訴的。

【補充】（P62新增）先行登記保存屬于“其他行政強制措施”。（1)《治安管理處罰法》規(guī)定：對沒有本人陳述,但其他證據(jù)可以證明案件事實的，可以作出治安管理處罰決定。但是,只有本人陳述,沒有其他證據(jù)證明的，不能作出治安管理處罰決定。

【分析】證據(jù)是必要的,本人口供是次要的。

（2）《海關行政處罰實行條例》規(guī)定:海關依法扣留走私犯罪嫌疑人，制發(fā)扣留決定書，時間不超過2４小時，特殊情況下可以延長至48小時。海關扣留貨品、物品等資料的期限不得超過１年，經(jīng)批準可以延長至1年。

3.審查：根據(jù)不同的違法情況,分別作出行政處罰、不予行政處罰、不得給予行政處罰和移送司法機關解決等解決建議。?4.告知和說明理由:作出行政處罰決定之前,應當事先告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及法律依據(jù)，并告知當事人依法享有的權利(申請回避、辯解、聽證的權利)。?【注意】告知書中并未提及處罰后的法律救濟權利（如行政復議、訴訟；不救濟的后果）。?【補充】《稅務行政處罰事項告知書》的內(nèi)容：(1）認定的稅收違法事實和性質(zhì)；（2)合用的法律、行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文獻;（3)擬作出的稅務行政處罰；（4)當事人依法享有的權利;（５）告知書的文號、制作日期、稅務機關名稱及印章;(６)其他相關事項。

5．聽取當事人陳述和申辯意見?行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，如拒絕聽取當事人的陳述與申辯意見,該行政處罰決定不成立,當事人放棄陳述或申辯權利的除外。?6.制作處罰決定書：加蓋行政機關印章?７.送達行政處罰決定書

行政處罰決定書應當在宣告后當場送交當事人；當事人不在現(xiàn)場的，除另有規(guī)定外,行政機關應當在7日內(nèi)依法送達當事人。?【注意】治安管理處罰決定書依法應當在2日內(nèi)送達。予行政拘留處罰的，還應當及