競爭中立之法理考證,國際商法論文

競爭中立之法理考證,國際商法論文【題目】【導言】【第一章】競爭中立之法理考證【2.1】【2.22.3】【第三章】【第四章】【結束語/以下為參考文獻】第一章競爭中立之法理考證第一節(jié)從國際環(huán)境看競爭中立的法律化趨勢競爭中立在最近幾年頻繁地出現了各國會議、國際組織文件中，這與當下的國際背景有著密切的聯絡。競爭中立早在上世紀70、80年代已經在歐美國家的司法案件得以運用，澳大利亞、歐盟已將其立法化，構成法律規(guī)則乃至法律制度。但是在網絡上搜索該詞條，得出的與法律相關的搜索結果在數量上不多，能夠看出多數人仍未從法律角度審視競爭中立：競爭中立的百度百科詞條主要表述中國經濟學者與決策咨詢機構的研究員對競爭中立的排擠態(tài)度。因而，分析國際背景將能夠使得從法律角度提出競爭中立這一問題顯得并不突兀。一、華盛頓共鳴影響國家間的競爭策略華盛頓共鳴是于20世紀80年代末、90年代初構成的關于在全球經濟領域推行新自由主義的運動，被以為是對凱恩斯主義革命的反革命，被西方學者以為是新保守主義；并且，直接指導了東歐國家在該歷史變革時期的私有化運動，能夠被視為是新一輪自由化、私有化的標志。華盛頓共鳴的重要負面影響在于政策目的不明確，其本質是意圖以跨國資本主義獲得對全球經濟的主導。而國有企業(yè)以及其它經濟領域內的氣力正是華盛頓共鳴的改革對象。華盛頓共鳴經過部分修正后仍然在發(fā)揮作用，逐步重視經濟合作與發(fā)展組織、國際貨幣基金組織等國際組織的推手作用，并發(fā)展成為后華盛頓共鳴.競爭中立在這里背景下能夠作為新自由主義政策的一項重要議題，美國副國務卿羅伯特霍馬茨在屢次講話中建議通過競爭中立改革中國的發(fā)展形式則反映了新自由主義的特征。二、金融危機及歐債危機的間接影響近期這次全球金融危機反映了華盛頓共鳴自由化的內在缺陷，但美國推動全球宏觀經濟層面的自由化意圖仍未減弱；歐盟多國深陷主權債務危機，影響了歐盟在制定新的經濟政策時的策略。而扭轉式微態(tài)勢的一個方式方法便是通過經濟全球化向處于競爭劣勢的國家轉價矛盾。歐美等在金融危機時期對中國提起的世界貿易組織爭端解決程序數量1反映了這層關系，并且難以保證其不會利用新的規(guī)則重施故伎,通過競爭中立限制他國發(fā)展形式而保持其在國際競爭中的優(yōu)勢。三、金磚國家的國有企業(yè)的強勢發(fā)展(金磚國家2020年商業(yè)論壇聯合宣言〕指出，世界經濟秩序正在改變，全球范圍經濟發(fā)展議程的經過應當反響這種改變。根據2020年福布斯全球2000排行榜〔簡稱排行榜〕，來自金磚五國的有276家，占總數的13.8%,前20位的有來自金磚五國的7家企業(yè)。2(德班宣言〕指出，國有企業(yè)在經濟中發(fā)揮重要作用。因而，發(fā)展中國家的國有企業(yè)作為歐美的重要競爭者將可能遭到特殊照顧,而將國有企業(yè)作為規(guī)制對象的競爭中立成為競爭工具也就缺乏為奇。固然當下的國際環(huán)境表示清楚，競爭中立可能從競爭政策演變成國家間的競爭工具，但有一點仍不能忽視，競爭中立已經不單純是競爭政策，并且完成了成文化的立法實踐。而且，應對競爭中立給中國國有企業(yè)帶來的挑戰(zhàn)，必須從法律層面入手，這是中國所遭受的新型貿易壁壘中得到的經歷體驗教訓。第二節(jié)競爭中立概念探究與內涵分析一、澳大利亞的競爭中立概念澳大利亞將競爭中立概念引入其競爭法時，澳大利亞進行了全國范圍內的的競爭政策改革，華而不實一份具有法律約束力的重要文件是1995年聯邦和各州、地區(qū)間達成的(競爭原則協(xié)定〕〔CompetitionPrinciplesAgreement〕，該文件以為競爭中立是一項控制不正當競爭行為的措施規(guī)則，其目的在于保證在國有企業(yè)和私有企業(yè)的競爭中保持中立。盡管當時澳大利亞國家競爭政策的基本目的是國家應當運用政策建議的方式，而不是制定規(guī)則來解決競爭環(huán)境問題，但是實現這一政策無法避免對立法進行調整，競爭中立規(guī)則的出臺就是華而不實一個重要步驟。1996年的(聯邦競爭中立政策聲明〕〔CommonwealthCompetitiveNeutralityPolicyStatement〕初次明確競爭中立概念：競爭中立是指的商業(yè)活動不得因其公共部門所有權地位而享受私營部門競爭者所不能享有的競爭優(yōu)勢。這一定義的表述在所有關于競爭中立研究中被引用最為廣泛的。根據這一定義和澳大利亞競爭政策改革需求，競爭中立要求營造公平的競爭環(huán)境，也就是講無論國有〔公有〕和私有企業(yè)，都應當享有一樣的市場環(huán)境，確保市場能夠公平定價，并減少低效率。為此，的商業(yè)活動僅憑國家所有權而享受競爭優(yōu)勢是不合理的，應受競爭中立規(guī)則的規(guī)制。而公平的市場競爭環(huán)境更深遠的意義在于去除由于國家所有權而產生的對資源配置的不平衡，由于這種不平衡造成大量企業(yè)的〔買入或者賣出〕價格不能真實反映原始生產資料的成本價格，這將直接影響生產和消費的決定，例如從哪里購買商品和服務。而競爭中立的規(guī)則設計正是圍繞著怎樣治理被擾亂甚至扭曲的競爭秩序，營造公平的市場競爭環(huán)境而進行的。事實上，對市場的規(guī)制在在西方國家運用凱恩斯主義的后期已經產生了眾多問題，的氣力妨害自由市場的一個重要表征是通過國有〔公有〕企業(yè)對市場秩序的擾亂；而競爭中立的應運而生能夠是看作西方國家在華盛頓共鳴時代的必然舉措。筆者首先介紹澳大利亞的立法對競爭中立概念，一方面是由于其首創(chuàng)性具有重要意義，已經遭到了學界的廣泛認可，另一方面是由于其適時地反映了歷史背景的特征；相較于其最近幾年的發(fā)展，這一概念更是不受后金融危機時代下西方國家的政治經濟戰(zhàn)略變化的影響，能夠比擬本源地、非工具性的反映出競爭中立在競爭法體系中的作用與意義，對于后文中通過公平競爭權分析競爭中立規(guī)則有引導作用。二、OECD的競爭中立概念經濟合作與發(fā)展組織〔OrganizationforEconomicCo-operationandDevelopment,下面簡稱OECD〕推廣競爭中立規(guī)則的出發(fā)點與途徑與澳大利亞的做法大相徑庭。作為歐美發(fā)達國家推動國際合作和法律改革的重要平臺，OECD在很大程度上代表了發(fā)達國家對于全球經濟自由化的意愿與立場。OECD順應20世紀后期于英美兩國發(fā)端的公司治理運動，推動其成員國的公司治理的改革實踐，其影響是全球性的。OECD已經先后出版了(OECD公司治理原則〕、(OECD各國公司治理調查〕、(OECD國有企業(yè)公司治理指引〕等重要文獻。而OECD推廣競爭中立正是以公司治理為基礎：OECD公司治理工作組在(OECD國有企業(yè)公司治理指引〕的基礎上于2018年頒布了(競爭中立和國有企業(yè)--挑戰(zhàn)和政策選擇〕〔CompetitiveNeutralityandState-OwnedEnterprises-ChallengesandPolicyOptions〕和(競爭中立--確保國營企業(yè)和私營企業(yè)間的公平貿易〕〔CompetitiveNeutrality-MaintainingaLevelPlayingFieldBetweenPublicandPrivateBusiness〕的報告。因而，OECD關于競爭中立的定義獨具特色：為了避免市場扭曲，國有企業(yè)應該保證在市場競爭中與私營企業(yè)處于公平競爭的狀態(tài)；公司的治理構造必須完全符合OECD公司治理準則。這一定義是基于公司治理的理論和實踐成果，OECD在公司治理方面的指導文件，以及各國已經構成的、公司治理改革后的公司法，類似于我們國家法律體系中的準用性規(guī)則。OECD的國有企業(yè)治理準則以為能夠基于一些政治或公共利益上的考慮而對其國有企業(yè)提出要求，但其最終目的是加強經濟活力和保證市場的公正。正是由于公司治理存在這一要求，OECD通過以上兩個報告表示清楚競爭中立規(guī)則必須予以建立：它是實現加強經濟活力和保證市場的公正這一最終目的的必經之路。OECD的研究表示清楚，在很多情況下，國有企業(yè)享有私有企業(yè)所不具有的便利條件，甚至特權，包括補貼、3便利的融資與擔保、4獨占壟斷地位等。一方面，這些優(yōu)惠政策毫無疑問使得國有企業(yè)在市場上具有更強的競爭力，OECD以為這種競爭力來自于層面的扶持。另一方面，出于經濟安全等因素的考慮，通常允許一些國有企業(yè)享有市場壟斷的地位﹙如資源、能源、電信、鐵路運輸等領域﹚。固然這些依法或自然壟斷的企業(yè)確實保障了國家的經濟安全，但是事實上，企業(yè)長期享有壟斷性優(yōu)勢很容易構成在產業(yè)鏈中壟斷，并最終直接影響市場競爭程度以及行業(yè)準入條件。以上均與加強經濟活力和保證市場的公正的目的相悖。三、歐盟立法中的競爭中立定義歐盟的立法以簡潔的語言表述競爭中立規(guī)則；(歐盟憲法條約〕第106條規(guī)定：公共企業(yè)〔publiccompany〕受競爭法調整，且任何成員國都不能違背該條，并且，公共企業(yè)亦受反壟斷法和國家補貼法律的調整。歐盟的定義形式與OECD類似，都是以準用性規(guī)則的方式解釋競爭中立；但不同點在于，歐盟的競爭法體系建立較早，相對完善并長期處于理論與實踐的前沿，因而，歐盟不需要直接針對公共企業(yè)創(chuàng)設新的規(guī)則，而只需將其納入到已有競爭法體系中。這一特點在歐盟法院1991年Hofner案中得到確認，即假如成員國的國家機構從事經濟活動，為市場提供商品或服務，該國家機構應被視為企業(yè)而遭到歐盟競爭法的規(guī)制。5由于下文將對該案進行具體分析，故在這里不贅述。四、對于競爭中立的其它定義由于競爭中立在構成法律規(guī)則之前是作為經濟學上的競爭政策，對競爭中立的概念解釋必然不會局限于在法律上的相對成熟的定義。而通過更寬廣的視野搜索則有利于厘清競爭中立內涵中應有的關鍵信息與脈絡。1、Mtt，Frank和Pkknen等人以為，競爭中立意味著相較于其他市場介入者，沒有市場介入者被歧視、支持或被委以額外的職責。62、Deighton-Smith以為，競爭中立是要確保所有的企業(yè)與私人企業(yè)之間的公平競爭。73、Trembath以為，競爭中立牽涉到企業(yè)遭到市場原則的制約，如此，互相競爭的〔實際地或者潛在地〕私人和公共企業(yè)以一樣的資格在對義務，例如稅收及規(guī)則，在充分覆蓋成本的程度上對其產品和服務進行定價，互相競爭。4、Valkama以為，競爭中立意味著一個制度因素既不支持也不歧視現任的或潛在的服務提供者的市場條件。95、Bhatta以為，在一個條件下，為一項合同的所有競爭者應被平等對待，也就是講，競爭環(huán)境中存在中立。為了確保競爭中立，相應規(guī)則必須一致地適用于各方。106、CBItheSercoInstitute以為，競爭中立是指這樣一個概念，不同類型的市場介入者之間的競爭應該公平，所以，公共、私人和自愿提供商品和服務的提供者之間應有公平競爭環(huán)境〔alevelplayingfield〕。117、在澳大利亞進行競爭政策改革中，其各州也構成了本身的競爭中立規(guī)則，以維多利亞州頒布的競爭政策為例，競爭中立為定義為：企業(yè)不應僅僅由于其公共部門的所有權而享受純粹競爭優(yōu)勢。12以上列舉的關于競爭中立的定義對競爭中立的理解并無本質的區(qū)別，講明競爭中立的內涵在一定程度上得到了基本的共鳴，并且存在趨同的態(tài)勢，這從澳大利亞聯邦與維多利亞州兩個版本的契合度可見一斑。然而，從法學研究嚴謹性的角度來講，仍有必然對以上定義進行梳理。首先，競爭中立本身的性質是法律規(guī)則。澳大利亞、歐盟等已經將其從競爭政策層面抽離，在法律體系中完成了提煉；OECD意圖將其作為一項法律規(guī)則進行推廣，如此才能對各國的國有企業(yè)發(fā)展形式產生影響。因而，本文將競爭中立定義為一項法律規(guī)則。13當然，作為政策的競爭中間商對理論分析亦大有裨益。其次，競爭中立的目的在于確保公平的競爭環(huán)境，這在幾乎所有的定義中都得以明確具體表現出；然而僅有目的則不是法律規(guī)則，而是法律原則。因而，這些定義亦完好地解釋了競爭中立的各項要素。第一，受限制的是國有企業(yè)，換言之，國有企業(yè)應當遵守競爭法規(guī)則；當然，國有企業(yè)〔stateownedenterprise〕是我們國家通常語境下的稱呼，受競爭中立規(guī)制的企業(yè)類型或者名稱還包括所有企業(yè)〔governmentownedenterprise〕、公共企業(yè)〔publicenterprise〕、公有企業(yè)等，它們都有一個共同的特征：具有公共所有權。歐盟競爭法規(guī)定，行使公共職責的機構也應被視為企業(yè)而遭到競爭中立規(guī)則的規(guī)制。第二，應為競爭中立規(guī)則的義務主體之一。國有企業(yè)并非天然地扭曲市場競爭，給予其在市場競爭中的不合理優(yōu)勢。并且，這里的應被廣義的理解，法律制定者議會、州議會等等能夠通過法律給予國有企業(yè)以競爭優(yōu)勢的主體應包容在內。第三，國有企業(yè)不能享有不公平的競爭優(yōu)勢是規(guī)則的內容。競爭法對于市場介入者的競爭行為已經有了成熟完善的規(guī)則體系，而競爭中立能夠引用這些已有的競爭法規(guī)則。然而，澳大利亞、OECD的做法與歐盟有較大的區(qū)別：澳大利亞對國有企業(yè)的經營活動有專門的限制，OECD則在推崇國有企業(yè)在公司治理的基礎上構建競爭中立；歐盟則更強調國有企業(yè)應遭到現有競爭法規(guī)則的約束。詳細差異不同將在下文中予以具體分析。綜上所述，筆者以為能夠將競爭中立的定義概括為，為確保公平的競爭環(huán)境，規(guī)定具有公共所有權的企業(yè)應遵守競爭法規(guī)則，不應具有不公平的競爭優(yōu)勢，亦不應給予其該優(yōu)勢的法律規(guī)則。第三節(jié)競爭中立的理論基石：公平競爭權競爭中立忽然闖進全球法律視野，其政策工具性非常明顯。但競爭中立規(guī)則絕非無本之源，其在歐盟這一競爭法土壤深切厚重的地域得以發(fā)展便是證明。固然競爭中立由于其目的鮮明，規(guī)制對象特殊，但其仍然延續(xù)了競爭法法理基礎的發(fā)展。競爭中立的目的在于確保公平競爭環(huán)境，公平競爭權為這一發(fā)展方向奠定了基礎。同時，競爭中立的定義強調部分市場介入者的義務，而一項法律制度的設計要基于權利與義務對等，權利是法律關系的核心，因而，公平競爭權正是競爭中立規(guī)則法理中的關鍵。一、公平競爭權的概念與發(fā)展市場競爭完成了從自由競爭到公平競爭的轉型。14有市場就有競爭，二者相伴相生。在自由資本主義時期，市場被以為是萬能的，奉行自由主義經濟政策，人們享有自由競爭權，這是一項私法上的權利。但自由競爭政策在壟斷資本主義階段后期由其內在缺陷阻礙了市場競爭秩序的有序進行。在凱恩斯主義的指導下，歐美發(fā)達國家紛紛公布了一系列限制市場主體自由競爭權、賦予市場主體公平競爭權的法律。與市場競爭權作為一項私法上的權利相比，公平競爭權由于關注社會整體利益和整個競爭秩序的良性運行而成為一項社會法權利，由競爭法律規(guī)范賦予并加以規(guī)范。15公平競爭權是指經營者在市場競爭經過中，根據競爭法所享有的要求其他經營者及相關主體進行公平競爭，以保障和實現經營者合法競爭利益的權利。16公平競爭權的含義比擬廣泛，存在廣義和狹義之分，前者強調民事主體在民事活動中享有的獲得平等競爭的權利，包括市場介入者的公平競爭權，以及自然人在經濟領域各方面的公平競爭權。狹義的公平競爭權僅針對市場中的經營者，而競爭中立規(guī)則保障的主要是與國有企業(yè)互相競爭的市場介入者，也就是狹義的公平競爭權的權利主權。公平競爭權是對民法權利界線的突破，是屬于經濟法上的權利類型；在憲法上表現為積極自由權，是由競爭法確立的一種社會性經濟私權。17(最高人民法院關于執(zhí)行〈中國行政訴訟法〉若干問題的解釋〕第13條規(guī)定：有以下情形之一的，公民、法人或者其他組織能夠依法提起行政訴訟：〔一〕被訴的詳細行政行為牽涉其相鄰權或者公平競爭權的；.這是我們國家正式公布的立法或司法解釋中初次出現公平競爭權的表述，18可見這一權利類型已經至少得到了我們國家立法機構的認可。19二、公平競爭權的構成〔一〕公平競爭權的主體要件公平競爭權的主體包括權利主體和義務主體。有資格介入公平競爭資格及獲得公平競爭結果的市場介入者是公平競爭權的權利主體。有理論以為，這里的市場介入者必需要以主體資格合法和競爭行為合法為前提。20需要指出的是，權利主體應該是具有普遍性，而非僅僅僅是指弱勢市場介入者，強勢市場介入者同樣享有運用公平競爭權以獲得公平競爭的條件、應對不正當競爭行為。由于公平競爭權是一種具有效力的，從一般問詢上講，任何人都負有不得的義務，21其義務主體包括法人、非法人組織和自然人。華而不實，、消費者都是公平競爭權重要的義務主體。22〔二〕公平競爭權的客體要件經營者的公平競爭利益屬于公平競爭權的客體范疇，這也反映了社會整體利益是公平競爭權的客體。首先，市場介入者在市場中介入競爭是為了獲得預期的個體利益，該公平競爭利益是基于不受別人非法損害的前提。由于市場參者作為理性人追求預期利益是其在在市場競爭的源動力，假如別人的非法損害不能被法律所禁止，法律不認可市場介入者的公平競爭利益，理性人將會集體放棄維持市場的