虛假廣告是工商部門的重點監(jiān)管對象

虛假廣告是工商部門的重點監(jiān)管對象虛假廣告是工商部門的重點監(jiān)管對象，卻一直屢禁不止，特別是醫(yī)療、藥品、保健品等領(lǐng)域處于“高發(fā)期”。虛假廣告治理似乎陷入一個“屢犯—屢查—屢犯”異常循環(huán)的怪圈，這足以引起我們的思考，因而有必要尋求走出怪圈的有效途徑。一、虛假廣告屢禁不止的根源目前，關(guān)于虛假廣告監(jiān)管方面的法律法規(guī)比較完備，從法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章到地方性法規(guī)一應(yīng)俱全，特別是國家工商總局等部門頒布的規(guī)章達到近10部，內(nèi)容涉及醫(yī)療器械、藥品、食品、農(nóng)藥等諸多領(lǐng)域。然而，徒法不足以自行，再多的法律法規(guī)只不過是形式法或紙上法而已，關(guān)鍵在于法的有效施行和施行法律之人作用的發(fā)揮。關(guān)于虛假廣告的產(chǎn)生原因，相關(guān)研究往往容易忽視體制與機制，多是“就事論事”。殊不知，體制上的缺陷帶來了機制上的不完善，即使有了較好的制度安排，機制上也會出現(xiàn)紊亂，達不到預(yù)期的制度效果。關(guān)于體制、機制與制度的關(guān)系，筆者認(rèn)為體制是根本性的東西，它決定著機制的有效發(fā)揮；而機制又大于制度，機制是人與制度的有機結(jié)合，有了制度沒有人去較好的執(zhí)行與遵守，那么再好的制度也是紙上談這種體制上混亂導(dǎo)致廣告源頭監(jiān)管的缺陷，因為對于某一則需經(jīng)審查的廣告是否已經(jīng)審查批準(zhǔn)，只有廣告審查機關(guān)最清楚，但對它所清楚的未經(jīng)審查就發(fā)布的虛假廣告卻無權(quán)執(zhí)罰。相反，某一則需經(jīng)審查的廣告是否已經(jīng)審查，廣告監(jiān)督管理機關(guān)并不清楚，因為廣告中不一定會標(biāo)明批準(zhǔn)號，或者假冒一個，廣告監(jiān)督管理機關(guān)難以識別，但因為只有廣告監(jiān)督管理機關(guān)才有權(quán)執(zhí)罰，這就會使許多未經(jīng)審查的虛假廣告有可乘之機。（二）中間層的不完善。作為輔助政府管理主體的社會中間層，是隨著“市民社會思潮”的興起，“二元社會結(jié)構(gòu)的破滅”和現(xiàn)實社會經(jīng)濟發(fā)展而出現(xiàn)的一種新型的經(jīng)濟管理主體，原有的二元框架被“國家——社會中間層——市場主體”的三元框架所取代。社會中間層主體既承擔(dān)部分國家職能，又承擔(dān)部分市場職能；既能在一定程度上限制國家利益，又在一定程度上限制市場主體的利益，起到既彌補“市場失靈”，又彌補“政府失靈”缺陷的作用，使國家、市場主體在社會中間層的協(xié)調(diào)下良性互動。我國社會中間層特別是經(jīng)濟管理類社會中間層的發(fā)展還處于萌芽階段，大量中間組織的缺失使廣闊、繁重的社會經(jīng)濟管理任務(wù)幾乎全部落到行政執(zhí)法機構(gòu)身上，加上“管制”型市場經(jīng)濟的存在，這些與西方發(fā)達市場經(jīng)濟國家的監(jiān)管模式恰恰相反，它們適度放松管制的同時，給多賦予社會中間層權(quán)力參與市場經(jīng)濟管理，從而取得明顯地監(jiān)管效果與財政減負(fù)。在廣告監(jiān)管上，廣告協(xié)會作為“準(zhǔn)社會中間層”早就失去社會中間層的功能，并未有效地發(fā)揮其在廣告監(jiān)管中應(yīng)有的作用。我國雖有《廣告行業(yè)自律規(guī)則》頒布，但行業(yè)內(nèi)的自律行為還遠遠不夠，職能發(fā)揮受到限制。法律基本上賦予工商一家多數(shù)職權(quán)與責(zé)任，其他部門屬于“陪太子讀書”，工商部門扛大頭，在廣告監(jiān)管上只能是孤軍奮戰(zhàn)了。（三）媒體的推波助瀾。在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟條件下，由于政府的嚴(yán)格管制，媒體不敢輕易刊登虛假藥品廣告；市場化改革之后，由于媒體競爭日趨激烈，一些媒體為追求高額利潤，便開始刊登虛假藥品廣告，誤導(dǎo)消費者。一方面，部分媒體見錢眼開、見利忘義；另一方面，管理部門在追究刊播虛假廣告媒體責(zé)任的時候態(tài)度曖昧、缺乏力度，這就使得虛假廣告在媒體上有了泛濫之勢。中國目前雖然還沒有專門針對廣告發(fā)布的媒體法律，但早在1994年10月通過的《廣告法》就已經(jīng)對虛假廣告的相關(guān)責(zé)任方進行了規(guī)定。但是這么一部適用于媒體領(lǐng)域的法律近年來卻往往被束之高閣。根據(jù)《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，廣告經(jīng)營者、發(fā)布者都有對發(fā)布廣告的審查義務(wù)，但是在實踐中很難對‘未盡審查義務(wù)’進行界定。同時，《廣告法》對于未盡審查義務(wù)而需要承擔(dān)的法律責(zé)任規(guī)定的比較籠統(tǒng)，因此，很多廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者盡管制作了虛假廣告，卻聲稱盡了審查義務(wù)而被免除了責(zé)任。媒體特別是一些小媒體過于依賴廣告來賺錢，對未經(jīng)嚴(yán)格審查的廣告就輕易播出或發(fā)行，才導(dǎo)致發(fā)行的廣告良莠不齊。因此，在某種程度上媒體對虛假廣告起到了推波助瀾的作用，這使得眾多廣告業(yè)主大膽以身試法。（四）工商監(jiān)管的困難。工商職能“小而全”，基層工商需要完成許多任務(wù)與專項行動，致使工作人員疲于奔命。從基層工商部門對虛假廣告監(jiān)管的現(xiàn)狀來看，其監(jiān)管手段相對落后，監(jiān)管存在困難。無論從人員上、技術(shù)上、設(shè)備上都出現(xiàn)捉襟見肘的被動局面，難以承擔(dān)好監(jiān)管虛假廣告的重任。既使基層工商部門發(fā)現(xiàn)有虛假廣告時，由于取證和定性的困難，往往對一些虛假廣告不得已放過或處罰過輕，在某種程度上對虛假廣告震懾遏制不夠，打擊不力，影響了廣告監(jiān)管的執(zhí)法效果。二、虛假廣告“三三制”監(jiān)管途徑針對當(dāng)前虛假廣告的監(jiān)管現(xiàn)狀，工商行政管理部門作為廣告監(jiān)管的主要職能機關(guān)，一方面要加強廣告監(jiān)管日常巡查與專項治理，另一方面還有待廣告監(jiān)管體制與機制的進一步完善。虛假廣告“三三制”監(jiān)管，就是要在原有的監(jiān)管制度的基礎(chǔ)上構(gòu)建起多功能、全方位的廣告監(jiān)管模式，更多從根源上遏制虛假廣告的蔓延與危害。（一）“三位一體”多功能主體監(jiān)管1.工商監(jiān)管。工商部門作為廣告監(jiān)管的主體，其職責(zé)分工需要更加合理。針對廣告審查與廣告監(jiān)督管理之間的監(jiān)管脫節(jié)問題，建議施行“誰審查，誰監(jiān)管，誰負(fù)責(zé)”制度，進一步劃定廣告審查機關(guān)與廣告監(jiān)督管理部門的分工，由廣告審查機關(guān)負(fù)責(zé)到底，既負(fù)責(zé)廣告的審查工作，又負(fù)責(zé)對未經(jīng)審查的廣告的執(zhí)罰。廣告審查機關(guān)依照法律、行政法規(guī)的特別規(guī)定對特定商品或服務(wù)的廣告負(fù)責(zé)，廣告監(jiān)督管理機關(guān)對余下的商品和服務(wù)廣告負(fù)責(zé)。實施這種一條龍監(jiān)管模式可以更加有效地對醫(yī)療、藥品等需要前置審查的廣告進行監(jiān)管，也大大減輕了工商機關(guān)的監(jiān)管負(fù)擔(dān)。2.媒體責(zé)任。從傳播過程來看，媒體推波助瀾的責(zé)任不能免去。但期望媒體都能抵御住廣告收入的誘惑，自覺承擔(dān)起社會責(zé)任似乎不太可能。解決媒體刊登虛假廣告的問題，關(guān)鍵在于明確媒體刊登虛假廣告的民事賠償責(zé)任與行政責(zé)任，督促媒體履行刊登廣告審查義務(wù)。如果審查不周嚴(yán)，或者欺騙消費者，那么媒體必須承擔(dān)連帶賠償責(zé)任以及相應(yīng)地行政責(zé)任。事實上，國家工商總局、新聞出版總署等11個部門曾在2005年聯(lián)合發(fā)布的《虛假違法廣告專項整治工作方案》中明確提出，新聞出版行政部門要依法加強對報刊出版單位的管理。對發(fā)布虛假違法廣告問題嚴(yán)重、社會影響惡劣或者拒不配合執(zhí)法機關(guān)調(diào)查取證的報刊出版單位，要及時責(zé)令其予以改正，并視情節(jié)責(zé)成報刊出版單位的主管、主辦單位對有關(guān)責(zé)任人予以處分。但畢竟此文件級別太低，效力不夠，效果不太明顯。今后在修改《廣告法》的時候，應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定：新聞出版管理機構(gòu)，可以追究刊登虛假廣告的媒體的行政責(zé)任。媒體如果借口不了解情況，拒絕承擔(dān)民事賠償責(zé)任，那么依據(jù)《廣告法》的規(guī)定，媒體負(fù)責(zé)人必須承擔(dān)行政責(zé)任。3.行業(yè)自律。廣告行業(yè)自律主要通過建立、實施廣告行業(yè)規(guī)范來實現(xiàn)，行業(yè)規(guī)范的貫徹落實主要依靠行業(yè)自律組織進行。廣告行業(yè)自律是目前世界上通行的一種行之有效的管理方式，并逐漸發(fā)展成為廣告行業(yè)自我管理的一種制度。目前，針對廣告行業(yè)自律的現(xiàn)狀問題，需要從以下方面加以完善：（1）明確法律地位。當(dāng)前可以借鑒發(fā)達國家的實踐，把廣告協(xié)會的地位和作用以法律的規(guī)定予以明確，使大部分廣告行為能夠依靠行業(yè)內(nèi)部規(guī)制來加以規(guī)范；（2）制定審查規(guī)則。通過規(guī)則嚴(yán)格審查廣告內(nèi)容的真實性、思想性，預(yù)防虛假廣告對受眾的不良影響；（3）加強素質(zhì)建設(shè)。發(fā)展與繁榮廣告文化市場，必須建立一支堅持正確輿論導(dǎo)向，具有高尚道德情操和高超技術(shù)的廣告文化創(chuàng)作與經(jīng)營隊伍，進一步提高廣告文化的思想性、真實性、典型性，提高廣告經(jīng)營者的職業(yè)道德。（二）“三個層面”全方位復(fù)合監(jiān)管1.事前控制準(zhǔn)入。廣告是既負(fù)有法律責(zé)任，又負(fù)道德責(zé)任的信息傳播活動。我國除對一些特殊的商品實行事前審查外，對大多數(shù)商品和服務(wù)廣告實行事后監(jiān)督制度。在廣告活動中，由廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者查驗有關(guān)證明文件，核實廣告內(nèi)容，由于經(jīng)濟利益的驅(qū)使，難以使其查驗、核實落到實處，難以做到對消費者和社會負(fù)責(zé)。因此對廣告真實性的審查最好的辦法就是加大外部制約。如何使外部的制約最大化，保證申請人能夠履行其義務(wù)才是最切實有效的規(guī)制。（1）嚴(yán)格已有的事前審查制度。醫(yī)療、藥品等廣告審查部門應(yīng)該嚴(yán)格審查相關(guān)商品的廣告市場準(zhǔn)入，認(rèn)真核實文件的虛假，如果提供的文件是虛假的，應(yīng)在一定時間內(nèi)限制其申請的資格；（2）逐步擴大廣告事前審查的范圍、領(lǐng)域。在一些虛假廣告新興、易發(fā)、突出的領(lǐng)域，可以適當(dāng)逐步引入廣告事前審查制度。（3）等條件成熟后，可以建立起統(tǒng)一的權(quán)威的廣告審查機構(gòu)，全面確立廣告的事前審查制度。2.事中彌補不足。消費者是受廣告影響最大的群體，對廣告進行監(jiān)管、規(guī)范廣告市場秩序最終是為了維護消費者利益，而且消費者群體的范圍也是最廣泛的，因此保證消費者的監(jiān)督權(quán)對實現(xiàn)有效監(jiān)管意義重大。廣告的全面社會監(jiān)督，是指社會對廣告活動的各個方面進行的監(jiān)督，包括新聞輿論監(jiān)督、消費者監(jiān)督和群眾監(jiān)督等，以消費者監(jiān)督為主，這是加強廣告管理的有效方法。消費者監(jiān)督是指通過消費者組織行使的監(jiān)督。各種類型的消費者組織是消費者為維護自身合法權(quán)益不受侵害而形成的社會團體，也是實施消費者監(jiān)督和管理的主體單位。從國內(nèi)外情況看，消費者組織能夠?qū)V告實行監(jiān)督與間接管理，所發(fā)揮的作用已越來越大，它是國家行政管理的重要補充。3.事后嚴(yán)懲不貸。（1）加大執(zhí)法監(jiān)督與處罰力度。執(zhí)法部門必須公開、公正、公平執(zhí)法，杜絕以權(quán)謀私。建立健全司法程序監(jiān)督機制，嚴(yán)格限制個人權(quán)力?！缎谭ā返?22條規(guī)定的性質(zhì)惡劣、后果嚴(yán)重的虛假廣告被追究刑事責(zé)任的案件寥寥無幾，而各種情節(jié)嚴(yán)重的廣告欺詐事件卻大量存在，有必要建立起行政案件移交司法處理的監(jiān)督程序，從而克服地方保護主義，建立全局意識，切實做到公平執(zhí)法。（2）引入懲罰性賠償損害賠償機制。傳統(tǒng)的廣告費用為基礎(chǔ)的一到五倍罰款不足以對利欲熏心的虛假廣告起到震懾打擊作用，虛假廣告行為侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)必須堅持制裁性原則和補償性原則，懲罰性賠償集其二者于一身，能夠彌補補償性賠償?shù)牟蛔?。?）鼓勵公益訴訟。鼓勵受害者對虛假廣告被告提起訴訟，激發(fā)他們同不法行為做斗爭的積極性，必要時引入公益訴訟，這樣能有效削弱不法廣告商的經(jīng)濟基礎(chǔ)，從而達到遏制虛假廣告的目的。參考文獻：[1]王繼軍.市場規(guī)制法研究[M].北