論我國代理制度的完善徐海燕

論我國代理制度的完善徐海燕文件編碼(TTU-UITID-GGBKT-POIU-WUUI-0089)2論我國代理制度的完善學副教授，民商法博士關(guān)鍵詞:代理法/直接代理/間接代理/民法典/立法完善形,代理人、被代理人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系基本納法體系上看,不協(xié)調(diào)之處甚多。另外,在我國代理法中,還存在不少原則性較強和可操作性較差的條款。為完善我國代理立法,應(yīng)確立和貫徹兩大法系兼收并蓄的原則,民商合一的原則,立法者強制干預(yù)與尊重當事人意思自治相兼顧等原則。當前,應(yīng)以制定《民法典》為契機,完善我國代理立法,尤其是間接代理制度?！睹穹ǖ洹分械拇矸w系可以設(shè)計為三部分,第一部分是一般規(guī)定,第二部分是直接代理,第三部分是間接代理。應(yīng)當將直接代理與間接代理共同適用的法律規(guī)則安排在一般規(guī)定之中,而在規(guī)范直接代理與間接代理時,應(yīng)以代理關(guān)系中各方當事人的權(quán)利、義務(wù)與民事責任為框架進行系統(tǒng)的立法。一、我國現(xiàn)行的代理立法格局及存在的問題1.我國現(xiàn)行的代理立法格局我國現(xiàn)行的代理立法主要散見于《民法通則》、《合同法》等民事法律。此外,還包括有關(guān)代理制度的行政規(guī)章,法解釋《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意系的傳統(tǒng),未規(guī)定間接代理,僅名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為,承擔民事責任。”第64條規(guī)定了代理的三種形式:委托代理、法定代理和指定代理。第65條規(guī)定了委托代理的形式、授權(quán)委托書應(yīng)當載明的內(nèi)容以及委托書授權(quán)不明時被代理人與代理人對第三人的連帶責任。第66條規(guī)定了無權(quán)代理。第67條規(guī)定了代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動,或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對時,被代理人和代理人的連帶責任。第68條規(guī)定了復(fù)代理。第69條規(guī)定了委托代理終止的事由。第70條規(guī)定了法定代理或者指定代理終止的事由?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意見》對于《民法通則》中的比較原則、模糊的代理制度條款又做了進一步的司法解釋。其中,第79條補充規(guī)定了委托代理人或者被代理人為數(shù)人時,代理人與被代理人之間民事責任的承擔方式。第80條對《民法通則》第68條中的“緊急情況”做了解釋。第81條規(guī)定了委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)的要求,以及委托代理人轉(zhuǎn)托不明給第三人造成損失時民事責任的承擔。第82條補充規(guī)定了被代理人死亡后委托代理人實施的代理行為依然有效的四種情況。《合同法》在第3章“合同的效力”中對代理人代表被代理人訂立合同的法律問題做了規(guī)定,并在第21章“委托合同”中導(dǎo)入了英美法系中的隱名代理和被代理人身份不公開代理(第402條和第403條)。其中,第47條規(guī)定限制民事行為能力人訂立的合同,只有經(jīng)法定代理人追認,該合同方為有效的要求,以及相對人的催告權(quán)。第48條規(guī)定了無權(quán)代理行為對合同效力的影響,以及相對人的催告權(quán)和善意相對人的合同撤銷權(quán)。第49條規(guī)定了表見代理對合同效力的影響。第50條規(guī)定了法人或者其他組織的法定代表29日頒布實施的《關(guān)于對外貿(mào)易代理制度的暫行規(guī)定》規(guī)定:“有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)(代理人)可在批準的經(jīng)營范圍內(nèi),依照國家有關(guān)規(guī)定為另一有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)(被代理人)代理進出口業(yè)務(wù)。如代理人以被代理人的名義對外締約,雙方權(quán)利義務(wù)適用《中華人民共和國民法通則》有關(guān)規(guī)定。如代理人以自己的名義對外締約,雙方權(quán)利義務(wù)適用本暫行規(guī)定”(第1條)；“受托人根據(jù)委托協(xié)議以自己的名義與外商簽訂進出口合同,并應(yīng)及時將合同的副本送達委托人。受托人與外商修改進出口合同時不得違背協(xié)議。受托人對外商承擔合同義務(wù),享有合同權(quán)利”(第15條)。所以,我國的外貿(mào)代理既可以是直接代理,也可以是間接代理。有學者認為,我國現(xiàn)行外貿(mào)代理制的一大問題是沒有嚴格區(qū)分行紀關(guān)系與代理制,從而造成了分行紀關(guān)系與代理制,不如說是我國民法學沒有嚴格區(qū)分直接代理與間接代理。行紀關(guān)系作為間接代理,是代理的一種形式,把行紀關(guān)系與代理制對立起來,似有不妥。另外,在中國人民銀行銀條法(1992)13號《關(guān)于對行為與《民法通則》的代理制度不同,是指金融機構(gòu)根據(jù)委托人的委托,在委托貸款協(xié)議所確定的權(quán)限內(nèi),按照委托人確定的金額、期限、用途、利率等,以金融機構(gòu)自己的名義,同委托人指定的借款人訂立借款合同的行為”。可見,金融機構(gòu)發(fā)放委托貸款的行為也是一種間接代理。此外,在我國商事生活中代客戶買賣證券的證券商,代客戶買賣期貨的期貨商,都是間接代理人。如國家工商行政管,把期貨經(jīng)紀公司界定為依法“設(shè)立的接受客戶委托,以自己的名義進行期貨買賣,以獲取傭金為業(yè)的公司”。這與間接代理的特征是十分吻合的。2.我國現(xiàn)行的代理立法存在的問題總體說來,我國的代理制度已經(jīng)初具雛形,代理人、被代理人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系基本納入了法律調(diào)整的范疇,但是從立法體系上看,不協(xié)調(diào)之處甚多。例如,根據(jù)直接代理,也可以是間接代理,但是根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定,外貿(mào)代理只能采取直接代理的形式。由于《民法通律適用上就產(chǎn)生了困難。另外,我國代理法中還存在不少原則性較強和可操作性代理的形式、授權(quán)委托書應(yīng)當載明的內(nèi)容、委托書授權(quán)不明時被代理人與代理人對第三人的連帶責任等問題做了規(guī)定,但關(guān)于代理人權(quán)限的證明、第三人對代理人權(quán)限的質(zhì)疑、委托代理權(quán)的限制及撤回的效力、默示代理權(quán)、授權(quán)委托書的交還、代理權(quán)變更或者消滅時對第三人的保護等問題,我國的民事立法中都沒有明確的規(guī)定。就復(fù)代理問題關(guān)于委托代理人選任復(fù)代理人的責任、法定代理人選任復(fù)代理人的責任以及復(fù)代理人的權(quán)限則未做規(guī)定。就狹義無權(quán)代理而言,我國《民法通則》第66條對狹義無權(quán)代理的規(guī)定過于簡略,有必要借鑒英美代理法,健全我國的狹義無權(quán)代理制度,特別是就狹義無權(quán)代理的主體要件、客體范圍及例外情形、追認的方式、追認的時間限制、追認行為的代理、追認的法律效果做出規(guī)定。為適度保護第三人的合法利益,應(yīng)當承認對追認的時間限制,并應(yīng)明確規(guī)定被代理人追認的兩種具體方式(包括明示追認和默示追認),并對積極的默示追認與消極的默示追認做出列舉。代理立法經(jīng)驗、判例和學說,也要盡可能地把現(xiàn)行散見于《民法通則》、《合同法》和其他法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和司法解釋中有關(guān)代理制度的合理部分吸收到《民法二、完善我國代理立法應(yīng)該貫徹的原則1.兩大法系兼收并蓄的原則我國現(xiàn)行代理立法受大陸法系民法的影響較大。例如,典》的立法風格一脈相承?！度毡久穹ǖ洹吩诳倓t中的第4國民法典》也在總則中的第3章“法律行為”中設(shè)專節(jié)規(guī)定了“代理和代理權(quán)”。將“代理”置于“法律行為”的名下予以規(guī)定,更可見代理制度與法律行為制度的密切聯(lián)系。雖然《合同法》導(dǎo)入了英美代理法中的隱名代理與被代理人身份不公開代理,但將這兩種代理形式放入第21章“委托合同”予以規(guī)定,這種立法技術(shù)又與《法國民法典》以規(guī)有嚴格區(qū)分委托合同(委任合同)和代理權(quán)限,肯定以《德國民法典》為代表的民法典在拉邦德理論的指導(dǎo)下,嚴格區(qū)了委托合同作為導(dǎo)入英美代理法中的隱名代理與被代理人身份不公開代理的載體。至于我國代理法的基本理論,也基上源于大陸法系。目前,我國正在抓緊制定《民法典》。在繼承大陸法系代理法傳統(tǒng)的同時,最大限度地移植英美代理法的先進經(jīng)驗,并使之融入我國現(xiàn)有的民事立法與民法學說,是我國立法者面臨的歷史挑戰(zhàn)之一。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,英美代理法不僅在英美法系國家成長為私法體系的重要支柱之一,而且在世界范圍內(nèi)也獲得了推廣。許多大陸法系國家紛紛借鑒英美代理法的先進理論和制度,一些國際代理公約也導(dǎo)入了英理法的合理成份?！秶H貨物銷售代理公約》明確規(guī)定了被代理人身份不公開的代理就是很好的例證。因此,我國民法學界有必要傾力研究英美代理法,我國立法者應(yīng)當把進一步移植英美代理法作為法律移植的重要一環(huán),真正把英美代理法與大陸法系代理法置于同等重要的地位,作為我國法系的影響,而對英美代理法學說與制度的繼受相對薄弱,因此,努力使英美代理法的消化吸收與我國固有的民法理論相契合、相協(xié)調(diào),就成為民法學者的一個重要的研究課題。2.民商合一的原則除民事代理外,民商法學界尚有“商事代理”的提法。所謂商事代理,是指商人之間在商事活動中發(fā)生的代理關(guān)系。我國堅持民商合一主義,即在完善民法的基礎(chǔ)上,分別制定公司法、證券法、票據(jù)法、保險法、海商法等特別法。這些單行的商事立法為特別民事立法。除非商事立法有特別規(guī)定,商事關(guān)系應(yīng)當補充適用民法中的一般規(guī)定,對于代理法律制度也是如此。鑒于我國實行民商合一的立法體制,筆者建議《民法典》系統(tǒng)、全面地規(guī)定被代理人與代理人、代理人與第三人、被代理人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,以便為各類民典》的代理制度不僅是調(diào)整一般代理關(guān)系的基本法律規(guī)范,也是調(diào)整商事代理關(guān)系的法律規(guī)范。鑒于現(xiàn)實市場經(jīng)濟社其一一做出規(guī)定,而是通過諸單行的商事立法予以調(diào)整,為適保險法》在內(nèi)的商事立法可以對《民法典》無法覆蓋的特定代理事項做出特別規(guī)定,但這些特別立法對代理事項未做規(guī)定時,仍應(yīng)補充適用《民法典》中的代理規(guī)定。3.立法者強制干預(yù)與尊重當事人意思自治相兼顧的原則代理立法的實質(zhì)在于協(xié)調(diào)代理關(guān)系各方當事人之間的利益關(guān)系,包括對交易風險的分配做出制度安排。為了維護交易安全,使各方當事人各得其所,尤其是為了保護善意第三人的合法權(quán)益,立法者有必要在代理立法中規(guī)定諸多的強制性法律規(guī)范,包括命令型規(guī)范和禁止性規(guī)范,以增強代理法規(guī)范的透明性、可預(yù)見性和穩(wěn)定性。但是,代理關(guān)系畢竟屬于配,因此,立法者應(yīng)當允許代理關(guān)系各方當事人在不違背強制性法律規(guī)定、誠實信用原則和公序良俗的前提下,就各方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系做出約定。立法者的這一容忍態(tài)度主要是通過任意性法律規(guī)范的設(shè)計來實現(xiàn)。當然,強制性法律規(guī)范和任意性國際先進立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,結(jié)合我國的代理立法實踐,慎重架及若干問題的建議我國業(yè)已加入世界貿(mào)易組織。中國企業(yè)將會更加廣泛地借助代理制度參與國際市場競爭,無論是直接代理制度,還是間接代理制度,都將有著巨大地生存空間。為使我國的民商法游戲規(guī)則和國際慣例接軌,有必要在總結(jié)我國立法經(jīng)驗和司法實踐的基礎(chǔ)上,以制定《民法典》為契機,進一步完善《民法典》中的代理立法,尤其是間接代理制度。分是鑒于直接代理與間接代理既有個性,也有共性,筆者認為應(yīng)當將不僅適用于直接代理,而且適用于間接代理的法律規(guī)則安排在一般規(guī)定之中。這種具有一般性的代理法律規(guī)則包括但不限于以下內(nèi)容:代理的范圍、代理的效力、不同種類代理的法律適用原則、代理權(quán)的產(chǎn)生、委托代理權(quán)的授予、委托代理權(quán)授予不明時的民事責任、代理人權(quán)限證明、第三人對代理人權(quán)限的質(zhì)疑、委托代理權(quán)的限制及撤回的效力、默示代理權(quán)、代理人意思表示的瑕疵、自己代理與雙方代理的禁止、自己代理與雙方代理情形中被代理人的撤銷權(quán)、委托代理權(quán)的終止事由、法定代理權(quán)或者指定代理權(quán)的終止事由、授權(quán)委托書的交還、代理權(quán)變更或者消滅時對第三人的保護、委托代理情形下的復(fù)代理人、委托代理人選任復(fù)代理人的責任、法定代理人選任復(fù)代理代理人不履行職責時對被代理人所負的民事責任、代理人和第三人串通對被代理人所負的民事責任、代理事項違法時代理人或者被代理人所負的民事責任等。上述具有一般性的代理法律規(guī)則有些體現(xiàn)在我國《民法通則》之中,有些體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意見》之中,但都有必要在借鑒國際代理法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進一步細化。除了對現(xiàn)行立法規(guī)定和司法解釋中的原則性規(guī)定予以細化,還有必要彌補目前的立法漏洞,在《民法典》“代理”一章中增加規(guī)定有關(guān)一般代理規(guī)則的新制度,如代理人權(quán)限證明、第三人對代理人權(quán)限的質(zhì)疑、委托代理權(quán)的限制及撤回的效力、默示代理權(quán)、代理人意思表示的瑕疵、委托代理人選任復(fù)代理人的責任、法定代理人選任復(fù)代理人的責任、復(fù)代理人的權(quán)限等條文。其中,默示代理權(quán)限是英美法系的代理制度,而其他的一些制度則在《德國民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、我國《臺灣民法典》、《澳門民法典》中都有規(guī)定,我國《民法通則》對此卻未予規(guī)定,實為一種遺憾。因此,有必要在《民法典》中彌補法律漏洞。2.關(guān)于直接代理制度的完善“直接代理”中應(yīng)當就直接代理的效力、狹義無權(quán)代理中被代理人的追認權(quán)、相對人的催告權(quán)、相對人的撤銷權(quán)、狹義無權(quán)代理人的責任、惡意相對人與無權(quán)代理人的連帶責任、表見代理,隱名代理等問題做出規(guī)定。此處僅就隱名代理制度做一探討。所謂隱名代理 (unnamedagency),指代理人不明示以被代理人名義,但明示為被代理人利益而為意思表示或者接受意思表示的代理關(guān)系。在商業(yè)實踐中,有些代理商為了不使被代理人和第三人直接建立聯(lián)系,經(jīng)常采取隱名代理做法。我國一些進出口公司在代理被代理人和外商做貿(mào)易時也經(jīng)常為回避作為合同直接當事人的風險,而采取隱名代理形式。其中,為提醒相對人注意到隱名代理的情況,代理人往往需要在合同中注明“代表被代理人”、“買方代理人”或“賣方代理人”的字樣。如此一來,對方即可知其處于代理人的地位,但尚不知道具體的被代理人究竟是誰。在市場經(jīng)濟環(huán)境中,信息就是財富。商業(yè)機會不斷涌現(xiàn),但若不及時把握,便稍縱即逝。隱名代理制度對于被代理人、第三人把握商業(yè)機遇都大有好處。對于被代理人而言,即使自己的知名度或者信用度不高或者不愿意很快將自己的確切姓名或者名稱告知第三人,也不妨礙代理人代表自己同第三人訂立合同；對于第三人而言,只要代理人明示為被代理人簽約即可,而不必在締約時立即究明被代理人姓甚名誰。因此,隱名代理具有商業(yè)上的合理性。英美法系以代理人的責任承擔方式或者被代理人身份的公開狀況為準,將代理劃分為顯名代理(公開被代理人姓名或者名稱的代理或者被代理人身份公開的代理)、隱名代理(被代理人身份部分公開的代理)和不公開被代理人身份的代理。因此,隱名代理是一種非常重要的代理類型。對于隱名被代理人和代理人的責任問題,在英美法系也有不同的態(tài)度?！睹绹矸ㄖ厥觥?第2版)第321節(jié)提出了這樣一條普通規(guī)則:除非代理人與第三人另有約定,代理人對其所訂合同承擔個人責任,即使是在披露了被代理人人作而不露、第三人根本不認識的被代理人推到第三人面前,將會剝奪第三人根據(jù)合同所享有的一切可行、負責任的補救但是,英國法對于隱名被代理人和代理人的責任問題缺乏明確的法律規(guī)則,且沒有采納《美國代理法重述》(第2版)第321節(jié)提出的普通規(guī)則。英國有判例認為,在隱名代理情形下,代理人與第三人所訂合同仍是被代理人與第三人之間的合同,應(yīng)由被代理人對合同負責,而代理人對該合同不授權(quán)范圍內(nèi)締約,隱名被代理人就有權(quán)取得合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并參加有關(guān)合同的訴訟活動?？梢?隱名被代理人和顯名被代理人的法律地位沒有嚴格區(qū)別。按照英國的判例法,代理人在同第三人締約時,僅在信封抬頭或在簽名后加列“經(jīng)紀人”(broker)或“經(jīng)理人” (manager)字樣是不足以排除其個人責任的,而必須清楚地表明他是代理人,如寫明“買方代理人” (asagentforbuyer)或“賣方代理人” (asagentforseller)等字樣。至于他所代理的買方或賣方的姓名或公司的名稱則可以不在合同中載明。英美法系中的隱名代理與不公開被代理人身份的代理所具有的功能與大陸法系中間接代理的功能基本相當。但嚴格說來,大陸法系缺乏英美法系中的隱名代理制度。法系中的行紀人是以自己的名義,而不是以委托人的名義與第三人訂立合同,不僅委托人的名義被隱去,而且委托人的抽象身份也可以被隱去。可見,除非法律要求行紀人與他人開展的每個商事活動都屬于為委托人辦理的行紀業(yè)務(wù),作為間接代理的行紀既可相當于隱名代理,也可以相當于不公開被定的無代理權(quán)的委任、間接代理或者行紀也不是嚴格意義。但在英美法系的影響下,某些大陸法系國家也承認代理人為隱名被代理人實施法律行為的可能性。如根據(jù)《荷蘭法典》第3:67條之規(guī)定,代理人可以為隱名被代理人實施法律行為,但代理人應(yīng)當在法律規(guī)定、合同約定或者習慣確定的期限內(nèi),或者合理的期限內(nèi)(缺乏法律規(guī)定、合同約份,否則,除非代理人與第三人另有約定,代理人被視為以自己的名義與第三人締約,并親自對其締結(jié)的合同負責。我國民法學者胡長清先生認為,《日本民法典》第266條、《德國民法典》第164條第1項但書、《德國商法典》第344條、《日本商法典》《國際貨物銷售代理公約》第12條明確規(guī)定了隱名代理,并規(guī)定代理人的行為直接對委托人與第三人產(chǎn)生約束力,但代理人實施該行為只對自己發(fā)生約束力時,例如,涉及的是行紀合同,則不在此限。該條的立法態(tài)度非常接近于英國法我國《合同法》第402條首次規(guī)定了隱名代理。該條理法中的隱名代理制度。與英美代理法中的隱名代理制度相比,該條規(guī)定亦有不足之處。例如,該條規(guī)定了“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的”情形,但忽略了第三人在訂立合同時應(yīng)當知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的情形。有鑒于此,建議新民法典中增列這類情形,改為“第三人在訂立合同時知道或者應(yīng)當知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的”。為求得嚴謹起見,也為進一步擴張隱名代理制度的適用范圍,筆者建議將隱名代理制度脫離《合同法》中的委托合同,從而將其與顯名代理一同置于《民法典》總則編的代理制度中予以規(guī)定。針對代理人不向第三人披露被代理人身份的問題,建議新民法典借鑒《歐洲合同法原則》第3:203條的立法經(jīng)驗,明確規(guī)定:第三人請求代理人公開被代理人身份的,代理人應(yīng)被代理人身份；代理人沒有在合理的期間內(nèi)公開被代理人的身份的,代理人自己應(yīng)當接受合同的約束。建議《合同法》第402條條文修改如下:“1)代理人以自己的名義,在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人實施法律行為時,第三人知道代理人與被代理人之間的代理關(guān)系的,該法律行為直接約束被代理人和第三人,但有確切證據(jù)證明該法律行為只約束代理人和第三人的除外。2)第三人請求代理人公開被代理人身份的,代理人應(yīng)當公開被代理人身份。代理人沒有在合理期間內(nèi)公開被代理人身份的,代理人自己應(yīng)當接受法律行為的拘束。”之所以將隱名代理制度置于直接代理,而非間接代理一節(jié),是因為隱名代理人雖不直接以被代理人的名義,但也不是以自己的名義,而是以“買方代理人”或“賣方代理人”的名義與第三人實施法律行為,并且該法律行為的后果直接由3.關(guān)于間接代理制度的完善就間接代理制度而言,我國代理立法首先應(yīng)當明確間接代理的定義及其效力。在此基礎(chǔ)上,應(yīng)當就代理人的通知義務(wù)、被代理人的介入權(quán)、第三人的選擇權(quán),以及第三人和被代理人的抗辯權(quán)等具體制度做出規(guī)定。此處需要說明的問題有以下幾點。(1)關(guān)于間接代理與行紀合同的關(guān)系行紀,在我國古代稱牙行。傳統(tǒng)的行紀合同是行紀人以自己的名義,為委托人進行財產(chǎn)交易的經(jīng)濟活動,委托人給付是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動,委托人支付報酬的合同。”行紀合同的雙方主體是委托人和行紀人。行紀人可以是辦理營業(yè)登記的委托行、商店、經(jīng)紀人等經(jīng)營者,也可以是其他以自己的名義為委托人辦理事務(wù)并直接對第三人享有權(quán)利承擔義務(wù)的自然人、法人或者其他組現(xiàn)今的行紀合同與傳統(tǒng)的行紀合同相比,擴大了適用范圍。第一,傳統(tǒng)的行紀人限于以行紀為業(yè)或者其他可以從事行紀活動的經(jīng)營者,現(xiàn)今的行紀人可以是經(jīng)過營業(yè)登記的自然人、法人或者其他組織,也可以是未經(jīng)登記的自然人、法人或者其他組織。第二,傳統(tǒng)的行紀活動限于動產(chǎn)買賣和其他財產(chǎn)交易,現(xiàn)今的行紀活動包括不動產(chǎn)買賣在內(nèi)的財產(chǎn)交易,也可以是其他民事活動。第三,傳統(tǒng)的行紀合同是有償合同,現(xiàn)今的行紀合同既可以是有償合同,也可以是無償合同。盡管有學者提出間接代理與行紀是兩種不同的制度,但從以上分析可以看出,現(xiàn)今的行紀合同與間接代理幾無區(qū)別。二者都有三方法律關(guān)系,即委托人(被代理人)、行紀人(代理人)和第三人。在委托事項(代理事項)需要訂立合同的場合,二者都有兩個合同,即委托人和行紀人訂立的委托合同(被代理人對代理人的內(nèi)部授權(quán)行為),行紀人 (代理人)與第三人訂立的交易合同。二者的法律效力相同,都是由行紀人(代理人)直接對第三人享有權(quán)利和承擔義務(wù),再依內(nèi)部委托(代理)關(guān)系由委托人(被代理人)承受合同的權(quán)利義務(wù)。考慮到代理法體系的完整性,以及行紀合同作為一種合同的局限性,有必要在《民法典》代理章規(guī)定間接代理制度,并借鑒英美法系中被代理人身份不公開的代理制度,以及《歐洲合同法原則》與《國際貨物銷售代理公約》等有關(guān)內(nèi)容,在間接代理中規(guī)定被代理人的介入權(quán)、第三人的選擇權(quán)以及被代理人和第三人的抗辯權(quán)等制度。至于間接代理中未規(guī)定的事項,可準用行紀合同的有關(guān)規(guī)定。(2)間接代理中代理人的披露義務(wù)由于在間接代理中與第三人直接建立法律關(guān)系的是代理人,而非被代理人,因此從保護第三人或被代理人的利益出發(fā),有必要規(guī)定代理人的披露義務(wù)。關(guān)于間接代理中代理人清償能力,或者對被代理人實施了根本性的違約行為,或者在合同債務(wù)的履行期限屆滿之前,就已明確代理人將會違約,被代理人有權(quán)要求代理人披露第三人的姓名(名稱)和地能力,或者對第三人實施了根本性的違約行為,或者在合同債務(wù)的履行期限屆滿之前,就已明確代理人將會違約,第三人有權(quán)要求代理人披露被代理人的姓名(名稱)和地址?！盵8]該條文參考了英美代理法的有關(guān)判例及《歐洲合同法《歐洲合同法原則》第3:302條規(guī)定的被代理人的介入權(quán)和第3:303條規(guī)定的第三人的選擇權(quán),只有在行使這些權(quán)利的意向通知分別送達中介人和第三人或者被代理人時,才能(3)間接代理中被代理人的介入權(quán)我國《合同法》第403條導(dǎo)入了英美代理法中的被代立合同時,第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的,受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù),受托人應(yīng)當向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利,但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不2會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù),受托人應(yīng)當向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利,但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的,第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的,委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。”可見,該條規(guī)定了委托人的介入權(quán)、第三人的選擇權(quán)以及有關(guān)抗辯權(quán)的限制性作用。但是,該條對于委托人行使介入權(quán)、第三人行使選擇權(quán)的條件存在著不足。該條規(guī)定委托人可以對第三人行使受托人權(quán)利的前提條件是,受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)。這一條件顯然過于苛刻,因為根據(jù)該條規(guī)定,受托人因其他原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)時,委托人就不能行使介入權(quán)了。而根據(jù)英美代理法,只要受托人不對委托人履行義務(wù),委托人就可以對第三人行使介入權(quán),前提條件是有證據(jù)證明合同中確實存在著不公開身份定,代理人無論是因第三人不履行合同義務(wù)或者因其他原因而未履行對被代理人的義務(wù),被代理人都可行使介入權(quán)。《歐洲合同法原則》第3:302條也把被代理人行使介入權(quán)2的條件界定為中介人喪失了債務(wù)清償能力,或者對被代理人實施了根本性的違約行為,或者在合同債務(wù)的履行期限屆滿之前,就已明確中介人將會違約。《歐洲合同法原則》同樣沒有把被代理人行使介入權(quán)的條件局限到中介人因為第三人原因?qū)Ρ淮砣瞬宦男辛x務(wù)。為充分保護被代理人的介入權(quán),建議把《合同法》第403條中的“受托人因第三人的因或者其他理由對委托人不履行義務(wù)?！痹摋l對被代理人行使介入權(quán)內(nèi)容的規(guī)定也存在著不當之處。根據(jù)該條規(guī)定,被代理人可以行使代理人對第三人的權(quán)利。根據(jù)英美代理法,身份不公開的被代理人所享有的介入權(quán)是以自己的名義,直接介入代理人與第三人所訂立的合同,并直接對第三人行使請求權(quán),在必要時還有權(quán)對第三人起訴?？梢?被代理人介入的對象僅僅是代理人代表被代理人與第三人訂立的合同,被代理人對第三人的請求權(quán)僅僅限于代理人代表被代理人取得的,以第三人為債務(wù)人的請求權(quán)。定,被代理人僅可以對第三人行使代理人代理被代理人所取得的權(quán)利。《歐洲合同法原則》第3:302條也規(guī)定,被代理人僅有權(quán)對第三人行使中介人代表被代理人取得的權(quán)利,而不包括中介人為了自己的利益而對第三人享有的權(quán)利。為了避免被代理人濫用介入權(quán),損害代理人自身的合法權(quán)益,我國《合同法》應(yīng)當嚴格限制被代理人對第三人行使介入權(quán),被代理人只能行使代理人代表被代理人從第三人取得的權(quán)利。相應(yīng)地,我國《合同法》第403條中的“委托人因此可可以行使受托人代表委托人從第三人取得的權(quán)利。”我國《合同法》第403條有關(guān)委托人不得行使介入權(quán)的例外情形的規(guī)定也有欠周延。根據(jù)該條規(guī)定,委托人不得果知道該委托人就不會訂立合同”。根據(jù)英美代理法,除了上述例外情形,身份不公開的被代理人如果行使介入權(quán)將與合同中的明示或默示條款相抵觸,則不享有合同介入權(quán)。根人可以按照被代理人明示或者默示的指示與第三人約定,排除被代理人的介入權(quán)。為預(yù)防被代理人介入權(quán)的濫用,兼顧第三人的利益,保持代理人與第三人所締結(jié)的法律關(guān)系的穩(wěn)定性和可預(yù)見性,建議增加規(guī)定被代理人不得行使介入權(quán)的例外情形:身份不公開的被代理人如果行使介入權(quán)將與合同中的明示或默示條款相抵觸,則不享有合同介入權(quán)。相應(yīng)地,我國《合同法》第403條中的“第三人與受托人訂立合同人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同,或者被代理人如果行使介入權(quán)將與代理人與第三人所訂合同中的明示或默示條款相抵觸?！备鶕?jù)以上分析,建議將間接代理中的被代理人的介入權(quán)規(guī)定如下:“1)代理人向被代理人披露第三人后,被