法律行為概念研究剖析

法律行為概念研究剖析“法律行為〞(Rechtgeschaefte)一詞是德國(guó)學(xué)者創(chuàng)造的法律術(shù)語(yǔ)。在英美法中找不到相應(yīng)的詞語(yǔ)。「2」法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征〞;「3」“大陸法系民法學(xué)中輝煌的成就(theproudestachievement)〞。「4」龐德也指出，在羅馬法中，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的媒介是“行為〞。在大陸法系，這種“行為〞重要是指法律行為。而在英美法，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要是“關(guān)系〞。「5」如此主要的一個(gè)制度，在部分學(xué)者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨〔比較法導(dǎo)論〕第2卷為例。在這本書中，他們猛烈地批判了法律行為制度：學(xué)者奉獻(xiàn)的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只要一項(xiàng)因素是共同的，即“表示〞(declaration)。但是，用法律行為來(lái)囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權(quán)移轉(zhuǎn)行為(realacts)(比方德國(guó)法上的動(dòng)產(chǎn)交易)、雙務(wù)(synallagmatic)合同、產(chǎn)業(yè)讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯(lián)絡(luò)在一起的，法律行為這一概念是概括不了的(overstrained)?！瓕W(xué)習(xí)德國(guó)法的外國(guó)學(xué)生可能首先就要問(wèn)：這些不同條理的抽象化之間的差異不同是不是真的需要。假如不訴諸如此一個(gè)整全的十分概念，是不是就不能處理相關(guān)材料、敘述相關(guān)規(guī)則了呢?有需要把法律行為、意思表示、合同和要約(合同的構(gòu)成部分)區(qū)分開嗎?……用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個(gè)有用的工具?！胺尚袨楱暿堑聡?guó)法上的一個(gè)人為概念。它固然有闡釋和體系化價(jià)值，但作為一個(gè)認(rèn)知工具(aperceptualtool)，它對(duì)于私法的社會(huì)秩序而言，并不是非常有用?！?」德國(guó)法學(xué)家烏拉沙克(Wlassak)也意識(shí)到，法律行為是一個(gè)“真正的灰色理論的產(chǎn)品〞(richtigesGeschoepf)。有名民法學(xué)家弗盧姆也贊成這種觀點(diǎn)?！?」從立法上看，除了英美法系國(guó)家外，許多大陸法系國(guó)家的民法典也沒有規(guī)定法律行為制度。同為德國(guó)法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒有規(guī)定。其他地區(qū)如法國(guó)民法典、拉美國(guó)家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒有規(guī)定法律行為。這些法典基本上采用用合同制度代替法律行為制度的立法技術(shù)。在我們國(guó)家，也一直有關(guān)于法律行為這一制度的存廢之爭(zhēng)。據(jù)江平先生介紹，在〔民法通則〕的起草經(jīng)過(guò)中，對(duì)采取不采取民事法律行為也有爭(zhēng)議。反對(duì)的人以為，英美、法國(guó)沒有法律行為，“日子過(guò)得也比較好〞，德國(guó)民法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但最終〔民法通則〕還是承受了這一概念和制度?！?」在當(dāng)前，我們國(guó)家立法機(jī)關(guān)在擬定民法典的草案時(shí)，關(guān)于能否規(guī)定法律行為，也出現(xiàn)了爭(zhēng)議。問(wèn)題及其限定本文的問(wèn)題是從前文關(guān)于法律行為需要性的爭(zhēng)議之中引發(fā)的。本文并不在一般意義上討論民法學(xué)或者民法典能否需要法律行為，而是討論何以當(dāng)時(shí)的德國(guó)法學(xué)家會(huì)從大量的法律素材中提煉出“法律行為〞這一抽象概念，這種抽象概念的提取與當(dāng)時(shí)德國(guó)主流的法學(xué)方法有何種關(guān)系，以說(shuō)明在當(dāng)時(shí)的德國(guó)，產(chǎn)生法律行為這一概念能否有某種必定性。為此，我將首先通過(guò)知識(shí)考古學(xué)分析，討論法律行為這一概念是怎樣產(chǎn)生的，并通過(guò)對(duì)法律行為這一概念的語(yǔ)義學(xué)分析，揭示法律行為這一術(shù)語(yǔ)的獨(dú)特性。其次，我將結(jié)合在法律行為概念出現(xiàn)時(shí)的主流法學(xué)方法論，討論法律行為這一概念與當(dāng)時(shí)的法學(xué)思潮的關(guān)系，并分析產(chǎn)生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法，是怎樣共同效勞于一個(gè)目的的。法律行為這一概念在大陸法系各國(guó)都有一定的影響。在我們國(guó)家，民法學(xué)者基本上都承受了德國(guó)法中的法律行為理論和制度(建國(guó)后是通過(guò)原蘇連接受的)，〔民法通則〕也直接繼受了德國(guó)法的立法理論。對(duì)于法律行為，我們國(guó)家民法學(xué)界以前的爭(zhēng)議重要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當(dāng)性。這種爭(zhēng)議的本質(zhì)還是在于，能否要全面繼受德國(guó)法中法律行為的制度。我的目的在于，考察德國(guó)法中產(chǎn)生法律行為這一概念時(shí)的社會(huì)/政治以及學(xué)術(shù)背景，揭示這一概念在德國(guó)產(chǎn)生的某種必定性，我的切入點(diǎn)是當(dāng)時(shí)的法學(xué)方法。我將指出，即便這一概念和制度的價(jià)值在今天看起來(lái)并不大，在當(dāng)時(shí)的德國(guó)出現(xiàn)這一概念是有其合理性的。二、法律行為概念在德國(guó)法上的源起法律行為概念的起源弗盧姆指出，羅馬法學(xué)家僅僅認(rèn)識(shí)到詳細(xì)的法律行為，而并沒有法律行為這一概念?！胺尚袨楱暸c“意思表示〞一詞，最早出現(xiàn)于18。在18世紀(jì)，“法律行為〞還沒有統(tǒng)一的表述方式，在法律文獻(xiàn)中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀(jì)末期，Rechtgeschafte一詞才確立?！?」在德國(guó)啟蒙時(shí)期，法學(xué)家丹尼爾。奈特爾布萊特(DanielNettblandt，1719-1791)，在1748年的著作中借用過(guò)拉丁文actusiuridus(可譯為法律行為)和delaratovoluntatis(自愿表示)，表示自愿尋求法律效果的行為。他以至將actusiuridus定義為“設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的行為〞?！?0」但是，第一次使用這一術(shù)語(yǔ)的是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人之一的古斯塔夫。胡果(GustavHugo)。在〔日爾曼的普通法〕(1805年)一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為〞(negoziogiuridico)。但是法律行為一詞的真正創(chuàng)始人實(shí)際上是海瑟(Heise)，在1807年的〔供學(xué)說(shuō)匯篡教程所用的普通民法體系概論〕(GrundrisseinesSyestemsdesgemeinenZivilrechtszumBerhufvonPandekten-Vorlesungen)一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的教師胡果(也是哥廷根大學(xué)的教授)指出，“在整個(gè)法學(xué)史中，沒有其他一部象這部作品一樣，起了如此宏大的作用。〞「11」在該書中，海瑟提供了一個(gè)劃分特別嚴(yán)格的目錄。第一卷是“總則學(xué)說(shuō)〞，緊接著“權(quán)利〞(Rechts)的是“行為〞(Handlungen)。在“行為〞下，有“意思表示〞一章。該章中有“法律行為專論〞?！耙馑急硎鲸暿窍鄬?duì)于“侵權(quán)行為〞(unerlaubtenHandlung)使用的?！?2」該書第六章具體地討論了法律行為的一般意義、類型和構(gòu)成條件，使其成為一般術(shù)語(yǔ)。其構(gòu)造是：第六章關(guān)于行為1.行為的一般規(guī)則(1)關(guān)于意思確實(shí)定……(3)關(guān)于意思的表示2.關(guān)于法律行為「13」海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是尋求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，薩維尼在〔現(xiàn)代羅馬法體系〕第三卷將法律行為理論進(jìn)一步精致化，對(duì)海瑟所揭示的意思表示這一實(shí)質(zhì)部分作出了主要的理論發(fā)展。1794年制訂的普魯士普通邦法(AllgemeinesLandrechtfuerdiePreussischenStaaten)采取了這一概念，它規(guī)定了“行為〞，但不是“法律行為〞。同時(shí)它還采用了“意思表示〞這一概念。1863年的〔薩克森王國(guó)民法典〕(BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen)采取了“法律行為〞這一概念，該法第88條規(guī)定：“如某行為與法律要求相符，旨在設(shè)定、廢止、變化法律關(guān)系的意思表示，即為法律行為〞。這是法典對(duì)法律行為這一概念以及制度的初次成認(rèn)。“意思表示〞是與“法律行為〞親密相關(guān)的法律術(shù)語(yǔ)，它與“法律行為〞幾乎同時(shí)出現(xiàn)，也是德國(guó)民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作〔戰(zhàn)斗與和平法(deiurebelliacpacis)〕中繼承了傳統(tǒng)羅馬法的“諾言〞所表達(dá)的思想，極大地促進(jìn)了18世紀(jì)末期法學(xué)的發(fā)展?！?4」之后，在18世紀(jì)，沃爾夫(ChristianWolff)初次提出并論述了意思表示這一概念。在十九世紀(jì)，它成為德國(guó)法理論中的基本概念?！?5」后來(lái)，薩維尼在〔現(xiàn)代羅馬法體系〕中將意思表示與法律行為作為同義語(yǔ)使用。為了與奧地利民法典的用語(yǔ)有所區(qū)別，普魯士普通邦法開始使用了“意思表示〞這一概念(該法第1章第4節(jié))。至此，“法律行為〞和“意思表示〞的概念終于在法律中構(gòu)成。法律行為的語(yǔ)用學(xué)考察“法律行為〞的德語(yǔ)是Rechtsgeschaeft.這是一個(gè)組合詞，它由“法律〞(Recht)和“行為〞(Geschaeft)這兩個(gè)詞合成。中間加了一個(gè)連詞符s.法律行為中的“行為〞一詞，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen〞?！?6」而在德文中，表示行為最常見的詞語(yǔ)也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的〔德語(yǔ)辭典〕中揭示“Geschaft〞的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，Taetikeit，Arbeit，Gewerbe，BerufErgebnis，AbschlusseinermitGeldverbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag;Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.〞「17」另一本〔英德德英辭典〕則把“Geschaeft〞解釋為“shop〞和“business〞?！?8」而在德文中，侵權(quán)行為使用的是unerlaubtenHandlungen一詞。可見，在德文中，“Geschaft〞一詞重要是指交易，并不是一個(gè)關(guān)于“行為〞最為常用的詞。在德文中，表示“法律行為〞的另外一個(gè)詞語(yǔ)是“Rechtshandlung.〞但是，弗盧姆是在與事實(shí)行為同一個(gè)意義上使用的，以為它是“與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念〞，Rechtshandlung一共包含三種：事實(shí)行為(Relakte)，通知(Mittelungen)，原宥(Verzeihung)?！?9」另外，在德語(yǔ)中，Rechtshandlung一詞還有“法律中的行為〞的意思，即法律調(diào)整的所有行為的總稱?？梢姡琑echtsgeschaeft一詞僅僅用來(lái)表示通常所說(shuō)的法律行為。之所以使用“Rechtseschaft〞一詞，是法學(xué)上出于區(qū)分生活中的行為而創(chuàng)造的一個(gè)詞語(yǔ)。在德國(guó)民法理論和民法典中，有許多這種所謂的“法律家德語(yǔ)〞，比方unterLebenden(intervivos，生前行為)，“vonTodeswegen〞(moritiscausa，死因行為)、ehelicheLenbensgemeinschaft(婚姻共同體)等。恰是這些法律術(shù)語(yǔ)的使用，使德國(guó)民法典才得以建構(gòu)起來(lái)在薩維尼那里，法律行為的定義是：“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。〞「20」這一定義為后來(lái)的民法學(xué)家所承受。如拉倫茲和沃爾夫以為，法律行為是指“以發(fā)生私法上的效果為目的的，促成個(gè)人私法關(guān)系變動(dòng)的單個(gè)人或者多數(shù)人的單個(gè)或多個(gè)有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行為。這些行為的目的尋求發(fā)生私法上的效果，改變或者引起詳細(xì)的法律關(guān)系。每一個(gè)人都通過(guò)法律行為，與其別人發(fā)生法律關(guān)系。法律行為居處產(chǎn)生法律效果，不僅僅僅是由于法律的規(guī)定，而是首先由于當(dāng)事人意欲如此。〞「21」可見，在德國(guó)民法學(xué)中，法律行為的界定因素有兩個(gè)：一是當(dāng)事人的表意行為的存在;二是當(dāng)事人的表意行為的目的是要發(fā)生私法上的法律效果。順便指出，德國(guó)法學(xué)對(duì)家法律行為的這種界定，是德國(guó)法認(rèn)定物權(quán)行為獨(dú)立性一個(gè)前提，也是德國(guó)法將買賣合同中的履行行為不解釋為買賣合同的結(jié)果(一個(gè)事實(shí)行為)，而是解釋為獨(dú)立的物權(quán)行為(一個(gè)法律行為)的前提。三、法律行為的概念與理性法學(xué)派的體系方法法學(xué)