無效建設(shè)工程施工合同的類型及處理原則

無效建設(shè)工程施工合同的類型及處理原則

論文摘要：在我國，由于建筑管理市場的混亂，簽訂了大量的無效建設(shè)工程施工合同，在司法實(shí)踐中，對無效合同的認(rèn)定及處理還存在著一定的爭議。為了解決這些爭議，可以依據(jù)法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合合同的實(shí)際，對無效合同類型進(jìn)行劃分，并分析得出其處理原則。

論文關(guān)鍵詞建設(shè)工程施工合同類型處理原則

建設(shè)工程施工合同是發(fā)包方和承包方為完成特定的建筑安裝工程任務(wù)，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。無效的建設(shè)工程施工合同是指雖經(jīng)發(fā)包人和承包人雙方當(dāng)事人協(xié)商訂立，但因不具備合同生效的條件，不能產(chǎn)生法律約束力的、合同。目前，我國建筑行業(yè)利潤高，投資回報(bào)快，而建筑市場的管理則比較混亂。在建設(shè)工程施工合同的簽訂及履行過程中，存在著諸如承包人無資質(zhì)或者超越資質(zhì)簽訂合同，以及違法分包、非法轉(zhuǎn)包等等違法行為，形成了大量的無效建設(shè)工程施工合同。雖然《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》為無效建設(shè)工程合同的認(rèn)定及處理提供了比較具體的法律依據(jù)，但在司法實(shí)踐中，由于建設(shè)工程施工合同的特殊性，對于合同無效的認(rèn)定與處理依然存在著不同的看法。為了能給現(xiàn)有爭議的解決提供一些思路，有必要對無效建設(shè)工程施工合同的類型及其處理原則進(jìn)行探討。

一、建設(shè)工程施工合同生效的條件

無效合同本質(zhì)上是合同已成立，但因欠缺合同生效的法定條件而不產(chǎn)生法律的約束力，因此，判斷無效的建設(shè)工程合同，首先要對建設(shè)工程合同生效的條件進(jìn)行探討。

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，一般合同生效的條件包括簽訂合同的當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力，當(dāng)事人意思表示真實(shí)，簽訂合同的內(nèi)容及形式不違反法律、法規(guī)或社會公共利益。基于建設(shè)工程合同的特殊性，它的生效除要符合上述的基本條件外，還應(yīng)符合以下條件：

當(dāng)事人具有與簽訂建設(shè)工程施工合同相適應(yīng)的締約能力

建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人，可以是法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和具有民事行為能力進(jìn)行住宅建造的公民個人，但作為建設(shè)工程施工合同主體的承包人一方，一般都是具有民事行為能力的建筑施工企業(yè)。除了具有民事行為能力外，他們還必須具有與簽訂建設(shè)工程合同相適應(yīng)的締約能力，即這些建筑施工企業(yè)還必須取得建設(shè)工程相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程，訂立合同。

不違反建設(shè)工程的基本建設(shè)程序

一項(xiàng)工程從計(jì)劃建設(shè)到建成投產(chǎn)使用，要經(jīng)過許多階段和環(huán)節(jié)，有其客觀規(guī)律性，這種規(guī)律性與基本建設(shè)項(xiàng)目的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)有著密切的關(guān)系，國家對此客觀規(guī)律性總結(jié)的基礎(chǔ)上，通過工程建設(shè)法規(guī)規(guī)定了工程項(xiàng)目建設(shè)基本程序，要求在工程建設(shè)活動中必須遵守。比如，建筑工程施工合同簽訂前還必須經(jīng)過報(bào)建，依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，通過招標(biāo)投標(biāo)程序才能簽訂建設(shè)工程合同等。

二、無效建設(shè)工程施工合同的類型

根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《解釋》，并結(jié)合建設(shè)工程合同生效的條件，可將無效建設(shè)工程合同分為以下類型：

承包主體不符合法律規(guī)定的建設(shè)工程施工合同

由于建設(shè)工程施工合同標(biāo)的特殊性，決定了其合同主體的特殊性。工程建設(shè)技術(shù)含量高，社會影響很大，所以法律對建設(shè)工程施工合同主體的資格有嚴(yán)格地限制。根據(jù)我國《建筑法》第13條的相關(guān)規(guī)定，只有經(jīng)注冊登記，領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照，并向國家建設(shè)行政主管部門申請，取得相應(yīng)資質(zhì)證書的建筑施工企業(yè)，才具有訂立合同的民事權(quán)利能力及民事行為能力。除此之外的任何個人及單位都不得承包工程，也不具有簽約的主體資格。由此可見，沒有通過注冊登記、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個人或單位簽訂的建設(shè)工程施工合同，或者雖領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照但未取得相應(yīng)資質(zhì)證書的建筑施工企業(yè)訂立的合同，都因主體不合格而屬于無效合同。另外，建設(shè)

工程施工企業(yè)資質(zhì)有等級之分，不同資質(zhì)等級承攬業(yè)務(wù)的范圍不同，建筑施工企業(yè)必須在自己資質(zhì)證書許可的范圍內(nèi)承攬工程，由此可見，超越資質(zhì)等級與他人訂立的建設(shè)工程合同也屬于無效合同。

冒用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)的名義與他人訂立的合同

在建設(shè)工程施工合同的簽訂過程中，冒用有資質(zhì)企業(yè)的名義與他人簽訂的合同有以下幾種情形：沒有資質(zhì)或者低資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)或者符合資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人訂立的建設(shè)工程施工合同。沒有資質(zhì)或者低資質(zhì)的實(shí)際施工人掛靠在有資質(zhì)或者符合資質(zhì)的建筑施工企業(yè)下與他人訂立的建設(shè)工程施工合同。

無論是借用還是掛靠，其簽訂合同的過程無非存在著兩種情形：一是具體施工人以欺騙的手段與發(fā)包人訂立的合同，這種合同由于一方存在著欺騙行為而導(dǎo)致合同無效。二是對于一些國家投資或國家控股的項(xiàng)目，發(fā)包人本著肥水不流外人田的心理，利用手中的權(quán)力，想把工程發(fā)包給與自己有利益關(guān)系單位或個人，若此單位或個人不具備相應(yīng)的資質(zhì)要求，發(fā)包人便相互串通，通過借用資質(zhì)或掛靠的方式訂立的合同。從形式上看，簽訂合同的承包主體都是符合法律規(guī)定的，但履行合同的實(shí)際施工人卻不具備法律規(guī)定相應(yīng)資質(zhì)條件，因此，這種合同屬于雙方惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，因此也屬于無效合同。

必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效而簽訂的建設(shè)工程施工合同

《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定了建設(shè)工程強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，是為了保證工程的質(zhì)量及防治在工程分包過程中的腐敗行為。任何單位和個人若將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)，通過直接發(fā)包與他人簽訂的合同，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無效合同。招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用原則，若在建設(shè)工程招投標(biāo)過程中，招標(biāo)人與個別投標(biāo)人惡意串通、內(nèi)定中標(biāo)人、設(shè)置障礙排斥他人、收取投標(biāo)人賄賂等，以及投標(biāo)人之間串通作弊、假借資質(zhì)參與競爭等行為，因違背招投標(biāo)原則而致使中標(biāo)無效的，招標(biāo)人與無效中標(biāo)人簽訂的建設(shè)工程施工合同也屬于無效合同。

違法分包或者非法轉(zhuǎn)包訂立的合同

所謂違法分包是指總承包單位違反法律規(guī)定將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，或者將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)分包出去，或者未經(jīng)建設(shè)單位同意分包工程，或者分包單位將其承包的工程再行分包的行為。非法轉(zhuǎn)包是指承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。我國《合同法》及《建筑法》都明令禁止禁止違法分包、禁止轉(zhuǎn)包。違法分包、非法轉(zhuǎn)包所訂立的建設(shè)施工合同違反了法律的禁止性規(guī)定，屬于無效合同。

在訂立合同過程中發(fā)包人有受賄行為或者承包人有行賄行為的合同

工程項(xiàng)目以招投標(biāo)的方式發(fā)包，在招投標(biāo)過程中，招標(biāo)人有受賄行為或者投標(biāo)人有行賄行為影響不公平競爭的，屬于違法招標(biāo)的范疇，雙方當(dāng)事人所簽訂的建設(shè)工程施工合同當(dāng)然無效?！督忉尅返谝粭l第三款的規(guī)定包含了招投標(biāo)活動中存在腐敗行為導(dǎo)致的中標(biāo)無效，簽訂的合同屬無效合同。而涉及國家安全或者國家秘密等直接發(fā)包的工程，若在訂立建設(shè)工程施工合同的過程中，發(fā)包人有受賄行為或承包人有行賄行為的，《解釋》并為涵蓋，此行為同樣違反了我國法律的禁止性規(guī)定，所訂立的合同也屬于無效合同。

三、無效建設(shè)工程施工合同的處理原則

無效建設(shè)工程施工合同的訂立，嚴(yán)重?cái)_亂了我國的工程建設(shè)市場，尤其是大量的建設(shè)工程合同履行完畢之后被確定無效，不僅會給合同雙方帶來較大的經(jīng)濟(jì)損失，也導(dǎo)致了大量質(zhì)量不合格建筑的產(chǎn)生，因此，要對無效的建設(shè)工程合同產(chǎn)生的法律后果加以重視，確立處理的原則，及時進(jìn)行處理。

合同不再履行原則

無效合同自始對當(dāng)時人雙方?jīng)]有法律約束力，因此，建設(shè)工程施工合同已經(jīng)訂立，但尚未履行，被人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)無效的，雙方當(dāng)事人均不得再履行合同；或者合同已經(jīng)履行但尚未履行完畢被確認(rèn)無效的，終止履行合同，尚未履行部分不再履行。對建設(shè)工程施工合同而言，確立此原則，是對當(dāng)事人違法行為的及時糾正，以免因合同的繼續(xù)履行導(dǎo)致更嚴(yán)重的法律后果。因此，在建設(shè)實(shí)踐中，應(yīng)加強(qiáng)對合同的監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)不具備生效條件的合同，并及時確認(rèn)其無效。

承擔(dān)締約過失責(zé)任的原則

締約過失責(zé)任，是指在合同簽訂過程中，一方當(dāng)事人因過錯而導(dǎo)致另一方的信賴?yán)娴膿p失，所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。對于無效的建設(shè)工程施工合同而言，若在合同的簽訂過程中，因一方的過錯導(dǎo)致合同無效的，過錯方應(yīng)賠償因合同無效而給對方造成的實(shí)際損失；若雙方都有過錯的，依過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。無論是建設(shè)工程施工合同尚未履行的，還是尚未履行完畢的，或者已經(jīng)履行完畢的，一旦合同被確認(rèn)為無效，過錯方都應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。承擔(dān)締約過失責(zé)任的主要方式是賠償對方的實(shí)際損失，而不包括尚未實(shí)現(xiàn)的利益。根據(jù)我國民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，締約過失責(zé)任應(yīng)由無過錯方舉證。

工程質(zhì)量至上，折價(jià)補(bǔ)償原則

無效建設(shè)工程施工合同部分履行或者已全部履行完畢的，對于履行合同的法律后果，《解釋》第2條、第3條的相關(guān)規(guī)定，確立了工程質(zhì)量至上，折價(jià)補(bǔ)償?shù)脑瓌t。具體有以下三種情況：已完成的部分工程或已竣工的工程，經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量合格，或者經(jīng)修復(fù)后驗(yàn)收合格的，發(fā)包方應(yīng)參照合同約定補(bǔ)償承包方相應(yīng)的工程價(jià)款。若已經(jīng)完成的部分工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，又無法修復(fù)的，承包方負(fù)責(zé)拆除，并返還發(fā)包方支付的工程價(jià)款。已竣工的工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，經(jīng)修復(fù)后仍不合格的，發(fā)包方不予支付工程價(jià)款，建設(shè)工程作為違法建筑應(yīng)由相關(guān)部門強(qiáng)制拆除。當(dāng)然，在無效建設(shè)工程施工合同的履行過程中，由于發(fā)包方過錯導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任并重的原則

無效的建設(shè)工程合同都是違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定或禁止性規(guī)定的合同，因此也可統(tǒng)稱為違法合同。因此，工程在建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，過錯方在承擔(dān)以上民事責(zé)任的同時，還要追究違法者相應(yīng)的行政責(zé)任。這里所說的違