超期羈押的法律分析一探討研究報(bào)告

-.z超期羈押的法律分析一各位晚上好。非?？鞓酚羞@樣一個(gè)時(shí)機(jī)就超期羈押問題作一個(gè)比較簡短但盡量有點(diǎn)體系的發(fā)言。我左右這兩位都是刑訴法大家，我講以后他們會(huì)給以比較深刻的評論。超期羈押問題是中國目前被稱為四大問題之一的一個(gè)大問題。去年十月份，全國人大組織了一次執(zhí)法大檢查。專門就一個(gè)法出臺(tái)之后做一個(gè)執(zhí)法大檢查在我國法治史上還是不多見的。去年在刑事訴訟法執(zhí)法大檢查過程中，超期羈押問題被列為跟刑訊逼供、律師被迫害、執(zhí)行過程中減刑假釋問題的濫用并列的四大問題之一。刑訊逼供是最嚴(yán)重的，然后就是超期羈押。超期羈押如此嚴(yán)重，從全國人大執(zhí)法大檢查的情況來看，大家可以看到，我國的司法統(tǒng)計(jì)資料向來是封閉式的，如果這些數(shù)據(jù)能夠跟學(xué)術(shù)界分享的話，是一個(gè)很好的深化學(xué)術(shù)研究、實(shí)證研究的時(shí)機(jī)。但是找不著。我們盡管不能引用，但是我們還得簡單說一下：*省關(guān)了幾個(gè)15年以上的，而且在10個(gè)以上。這個(gè)大家平時(shí)看不到，南方周末偶爾披露一下，但是很有限，所以當(dāng)時(shí)看了那個(gè)材料以后感覺不是媒體炒作，而是確實(shí)存在的，盡管實(shí)證研究在中國是十分困難的。則我們對超期羈押怎么分析呢?核心在哪里?根據(jù)我個(gè)人的一點(diǎn)研究，我認(rèn)為超期羈押的核心問題在于中國的未決羈押制度根本是法治建立的一個(gè)盲點(diǎn)，沒有被納入真正的司法控制系統(tǒng)，這是我的一個(gè)根本結(jié)論。今天我要用半個(gè)小時(shí)左右的時(shí)間來論證這個(gè)結(jié)論。也就是說我們的行政法治越來越進(jìn)步、行政處分逐漸構(gòu)建了一些程序，行政復(fù)議、行政聽證都建立起來了，我們的行政法治向前推動(dòng)的相當(dāng)快，我們的刑事法治也向前推動(dòng)的相當(dāng)快，刑法里的罪刑法定、罪刑均衡至少在形式上被確立起來了。刑事訴訟法也吸收了無罪推定精神，辯護(hù)權(quán)得到了保障，疑罪從無也得到了確立。但我們發(fā)現(xiàn)，在這所有的法治進(jìn)步過程中，有一個(gè)盲點(diǎn)被漏掉了，就是未決犯的羈押，沒有引起人們的高度重視。同時(shí)在法制建立過程中也沒有被納入現(xiàn)代法治的軌道。我舉幾個(gè)例子，從形象的角度看一看問題嚴(yán)重到了什么程度。大家都學(xué)過刑法，盜竊罪，幾年到幾年，是有個(gè)幅度的，最高是無期徒刑，目前死刑只是針對一些特殊的(盜竊珍貴文物、盜竊金融機(jī)構(gòu))，一般盜竊罪是沒有死刑的，最高是無期。我們看到刑罰再嚴(yán)厲、再苛酷、它總有一個(gè)最高期限。但你看看中國的羈押有沒有最高期限呢?(我過會(huì)兒要講羈押的期限問題。)尤其是審查起訴、一審二審階段以后，我國刑訴法對羈押問題的規(guī)定主要是針對偵查階段，偵查階段逮捕以后的期限是有規(guī)定的，但從審查起訴、一審二審以后沒有期限。也就是我一會(huì)兒要提到的一個(gè)觀點(diǎn)：整個(gè)羈押期限依附于辦案期限，完全依附于辦案期限就是完全依附于辦案人員的素質(zhì)、辦案人員的職業(yè)素養(yǎng)和他的職業(yè)道德、敬業(yè)精神。如他能夠保證這個(gè)案件的成功，則案件一年之內(nèi)就審結(jié)了，終審判決出來了，那就意味著一年之內(nèi)羈押就完畢了。但非常不幸，我是一個(gè)警察、檢察官，非常笨，我辦了半天，不僅不往前“進(jìn)〞，我還可以往回“退〞，退回補(bǔ)充偵查，我二審還不考慮一審進(jìn)展重新審判，如果這樣往前進(jìn)再往回退，如果退了3年5年怎么辦?那就羈押你3年5年。如果辦案需要10年，你就羈押10年。我們剛剛說有極個(gè)別的例子羈押超過了15年，就是15年的案子就給你羈押了15年，是沒有期限的。這是給我強(qiáng)烈震撼的一個(gè)結(jié)論：未決羈押沒有期限。刑罰有期限，而我們對未決羈押居然是沒有期限的。一個(gè)人構(gòu)成犯罪是有期限的，有期徒刑、無期徒刑，至少有個(gè)固定的期限，有可預(yù)期性、可預(yù)測性。但是一個(gè)人進(jìn)入到了訴訟程序以后，缺乏一種根本的可預(yù)測性、可預(yù)期性，他不知道自己將要被關(guān)多久，這是一點(diǎn)強(qiáng)烈的印象。所以有時(shí)候我感覺如果在偵查階段還可以叫“超期羈押〞的話，則在審查起訴、一審二審階段有沒有“期〞可“超〞呢?根本就沒有“期〞可“超〞，沒有期限。這是一點(diǎn)直觀的印象。我們再看一點(diǎn)直觀的印象，就是救濟(jì)問題。迄今為止，我們看了很多案例，我發(fā)現(xiàn)什么時(shí)候是一個(gè)犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人家屬最害怕的時(shí)候?有很多犯罪嫌疑人談到體會(huì)時(shí)這樣說：“我不怕開庭，開庭是我最快樂的，至少進(jìn)入程序了。也不怕進(jìn)入二審，二審也好，二審一般就是終審了。除了死刑以外，他說我最害怕的就是一審?fù)嘶仄鹪V，起訴退回偵查，二審再發(fā)回一審，連續(xù)的發(fā)回。我呆會(huì)兒要講幾種比較典型的發(fā)回的情形，有的時(shí)候是退回補(bǔ)充偵查，有的時(shí)候是發(fā)回重審，有的時(shí)候是發(fā)回撤訴。刑事訴訟不僅可以往前“進(jìn)〞，還可以往回“退〞，到這個(gè)時(shí)候，犯罪嫌疑人和家屬要求變成取保候?qū)彽脑?，或者提出一個(gè)救濟(jì)的話，往往會(huì)陷入一種困境——沒有一個(gè)機(jī)構(gòu)給他解決問題。我們沒有一個(gè)專門的救濟(jì)通道，像英美法系的人身保護(hù)令，像大陸法系的司法復(fù)審，我們都沒有。往往是這個(gè)案件由誰批捕的，就向誰申請能不能給我解除羈押、變成取保候?qū)?。最后的結(jié)果可想而知，誰決定的找誰，到最后一定是與虎謀皮，解決不了問題。所以我看到除了期限很長以外，第二個(gè)圖畫就是沒有救濟(jì)，救濟(jì)的徹底虛無化。一個(gè)人被判決有罪，一審還可以上訴到上級(jí)法院，給他一個(gè)救濟(jì)的時(shí)機(jī)，二審就是這樣一個(gè)救濟(jì)的時(shí)機(jī)。而一個(gè)人被羈押了3年5年8年以后，連救濟(jì)的時(shí)機(jī)都沒有，比方可能引起一場行政訴訟，引起一場就羈押的合法性舉行的聽證會(huì)，沒有!最高人民法院去年就行政訴訟法的執(zhí)行發(fā)過一個(gè)司法解釋。刑事訴訟中的偵查活動(dòng)，包括檢察院、警察的偵查活動(dòng)不能成為行政訴訟的受案*圍。也就是說，刑事訴訟中的羈押活動(dòng)，哪怕造成侵害人身自由的羈押再嚴(yán)重再嚴(yán)厲再有隨意性，期限再長，也不能納入到司法審查的*圍，最高人民法院明文將它排除在司法審查之外。所以我們看到?jīng)]有救濟(jì)。我們還可以看到一點(diǎn)，那就是逮捕和拘留。公安有拘留權(quán)，當(dāng)然檢察院也有，但主要是公安了。逮捕權(quán)主要是檢察院批準(zhǔn)的。逮捕、拘留和羈押的關(guān)系是什么?又是一個(gè)十分強(qiáng)烈的震撼：完全是合而為一的。拘留意味著最少14天的羈押，如果實(shí)踐中濫用，可以到達(dá)37天，我呆會(huì)兒再講，公安部自我授權(quán)可以到達(dá)幾個(gè)月，刑事拘留以后就意味著幾個(gè)月的羈押期間。刑事拘留決定以后，就羈押問題沒有一個(gè)專門的第二次復(fù)審程序，也就是專門的司法審查程序沒有建立起來。公安機(jī)關(guān)申請逮捕，檢察院決定，就意味著至少兩個(gè)月的羈押，而且在上級(jí)和省一級(jí)的批準(zhǔn)下，還可以延長到幾個(gè)月，所以大家可以看到的一幅圖畫就是：羈押是最嚴(yán)厲的措施，但是又不是獨(dú)立的措施。沒有專門的羈押理由，沒有專門的適用程序，完全依附于逮捕和拘留。我們過去研究這個(gè)問題時(shí)，沒有仔細(xì)分析，以至于沒有感受到問題的嚴(yán)重性。后來稍微作了一點(diǎn)比較研究，結(jié)果讓我們大吃一驚。現(xiàn)在公安、檢察院直接批準(zhǔn)拘留、逮捕所帶來的后果是，羈押的司法審查完全給剝奪掉了，所以從這么幾個(gè)感性的認(rèn)識(shí)所看到的問題在哪里，就是我剛剛所說的那個(gè)結(jié)論。我再重申一下，審前羈押也好，未決羈押也好，沒有一個(gè)專門的司法控制系統(tǒng)，也就是說中國的訴訟活動(dòng)根本就是警察抓被告，檢察院起訴被告，法院審被告，我們可以將它稱之為一種實(shí)體性的裁判，專門對付老百姓的活動(dòng)，而對官員的像羈押、逮捕這樣剝奪人身自由的活動(dòng)根本上沒有納入到程序性裁判的*圍之中，不能成為裁判的對象。好，我下面簡單從幾個(gè)方面來介紹一下我個(gè)人的一點(diǎn)分析。第一個(gè)方面，羈押的性質(zhì)和理由第一個(gè)，未決羈押的性質(zhì)和理由。中國未決羈押的性質(zhì)是什么，長期以來我們這個(gè)問題搞不清楚。我自己的觀察也是經(jīng)歷了很長時(shí)間，最近有一點(diǎn)感覺：中國的未決羈押絕不是一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施，這是我的第一點(diǎn)感覺。我們的強(qiáng)制措施沒有包括羈押，最嚴(yán)厲的是逮捕，其次是拘留，然后是取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘傳，當(dāng)然后來警察法自我授權(quán)，增加了一個(gè)留置。留置是一個(gè)罪惡深重的制度，因?yàn)榱糁玫?8小時(shí)是不能放在看守所的，是警察抓公民的第一個(gè)階段，這個(gè)留置期間死亡的，每年恐怕要以百人來計(jì)。呆會(huì)兒我們要講羈押的場所，在看守所羈押有它的問題，但不在看守所羈押，看來問題更要命，那就是它可以任意處置一個(gè)公民。所以在整個(gè)強(qiáng)制措施體系內(nèi)，沒有羈押。這是用學(xué)術(shù)語言歸納出來的，當(dāng)然法條上有表述，說偵查、逮捕以后的羈押期間，有這樣的表述但是卻不是獨(dú)立的措施，則怎樣給羈押一個(gè)性質(zhì)上的歸納呢?我個(gè)人認(rèn)為(我曾經(jīng)和王敏遠(yuǎn)教授做過探討，看這個(gè)結(jié)論能不能適宜)，我國的羈押，根本上是一種逮捕、拘留決定以后的，依附于拘留、逮捕的剝奪公民人身自由的當(dāng)然狀態(tài)，不是一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施。從以下兩個(gè)角度分析一下。我們先來看一下羈押的程序。中國目前羈押的適用程序上在偵查階段首先是依附于拘留的。公安、檢察機(jī)關(guān)一旦批準(zhǔn)拘留，就意味著一個(gè)人可以關(guān)到14天，甚至37天，還可以延長到幾個(gè)月。也就是這么長的羈押期間根本上可以等于“arrest〞加“detention〞的總和。學(xué)過英語的人都知道，國外對逮捕有個(gè)專有的詞叫arrest，arrest可以分為兩種，一種叫普通逮捕，或者叫有證逮捕，也就是通過法官簽發(fā)令狀實(shí)施的逮捕，叫通常逮捕或有證逮捕;還有一種叫緊急逮捕或無證逮捕，但不管怎么說，這個(gè)arrest代表了逮捕，中國公民的扭送在國外都可以叫逮捕。Arrest到底是什么意思?在整個(gè)的西方，不管是在大陸還是在英美都是一種行為，類似于中國的拘傳，中國的拘傳一次不得超過12小時(shí)，國外一般不超過24小時(shí)。有的國家可以到達(dá)48小時(shí)，迄今為止我看到的最長的數(shù)據(jù)是西班牙：7天。在80年代初的時(shí)候，歐洲人權(quán)法院曾經(jīng)作過一個(gè)判例，一個(gè)公民告西班牙政府說警察對他實(shí)行的無證逮捕到達(dá)了7天，然后歐洲人權(quán)委員會(huì)、歐洲人權(quán)法院下了一個(gè)判例，譴責(zé)西班牙政府嚴(yán)重踐踏人權(quán)，理由是一個(gè)公民在沒有經(jīng)過司法審判的情況下被羈押了7天，簡直是荒唐絕倫，踐踏了正義踐踏了程序。但是我想它可能是沒有看到中國，7天就可以被譴責(zé)了，可見它對這個(gè)問題的重視到了什么程度。所以國外一般是24小時(shí)，長的可以到達(dá)48小時(shí)。就是說只要是逮捕，不管是有證逮捕還是無證逮捕，帶來的羈押期間只是短暫的一天或兩天，然后把這個(gè)公民送交到最近的司法官員舉行聽證程序——hearing，也就是說羈押是要由法官通過聽證會(huì)的方式審查他的證據(jù)是不是到達(dá)了羈押的條件，審查是不是具有羈押的必要性，一系列的條件都要在法庭上被審查，由法官經(jīng)過審查決定是不是羈押，不羈押的變更為其他措施，有的就是取保候?qū)彛踔劣械淖镄斜容^輕微的，立即釋放就完了。而我們的拘留決定以后從程序上看根本就沒有這樣一種專門的司法審查機(jī)制，只要拘留決定下來，公安把人抓走，就意味著14天、37天，甚至可以到達(dá)幾個(gè)月。下面再看逮捕，逮捕盡管是檢察機(jī)關(guān)外表上看來有一定的審查，檢察機(jī)關(guān)在批準(zhǔn)逮捕的時(shí)候確實(shí)是有一定的審查程序的，這也是目前檢察機(jī)關(guān)制約公安比較有效的一種手段：批捕權(quán)。但我們認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)從整體上來說畢竟是一種公訴機(jī)關(guān)，是被告人的潛在的對手，將來的對手。指望這樣一個(gè)機(jī)關(guān)做出一個(gè)公正的對逮捕的合法性的審查幾乎是不現(xiàn)實(shí)的，所以逮捕一旦決定就意味著兩個(gè)月的羈押期間，也就是中國的逮捕也就等于西方的arrest加detention的總和，既是一個(gè)行為，也是一種狀態(tài)。所以從拘留到逮捕的這樣一種適用程序，我們可以發(fā)現(xiàn)沒有羈押的獨(dú)立適用程序，羈押也根本不是一種專門的司法審查程序。如果說逮捕和拘留還有則一點(diǎn)審查程序的話，則大家可以看，中國從第二個(gè)階段，審查起訴階段以后到一審二審階段，連批準(zhǔn)審查的程序根本上都不存在了。這時(shí)對人的羈押完全就是一種當(dāng)然的狀態(tài)，除非有極為個(gè)別的例外，比方說這個(gè)人明顯就定不了罪，再比方說這個(gè)人羈押的期間已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過可能判處的刑罰的期間，除非有這種例外，否則檢察機(jī)關(guān)和法院是絕對不會(huì)把他給放掉的。所以從審查起訴到一審二審羈押的審查從形式上徹底消失。在偵查階段還依附于拘留，依附于逮捕，還有一種形式上的審批程序，則從審查起訴、一審二審以后就徹底消失了。所以從程序上來看沒有一種羈押的審查程序、控制程序。下面從另外一個(gè)角度來看，從羈押適用的理由上來看，我們認(rèn)為中國的羈押沒有理由。拘留有理由，比方說“重大的嫌疑人〞、“情況緊急〞等等，這些都是理由，刑事訴訟法還列舉了7條適用拘留的情況，但是拘留以后的羈押有沒有理由呢?沒有!完全依附于拘留。逮捕也是有理由的，我們中國的學(xué)者對逮捕的理由進(jìn)展了充分的研究。而且1996年的刑事訴訟法修改對逮捕的理由在條件上有所降低，從原來的“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清〞變成了“有犯罪事實(shí)發(fā)生〞。盡管這種表述是比較模糊的，但是畢竟在逮捕問題上是有一個(gè)理由的。從證據(jù)上看“有犯罪事實(shí)發(fā)生〞，是從實(shí)體法上是“有期徒刑以上〞，然后還有逮捕的必要，但我們所有的是逮捕的理由，但是沒有專門的羈押的理由。逮捕以后的羈押的理由根本上就等于逮捕的理由，是它的延續(xù)。這個(gè)問題為什么要提出來?我們知道，逮捕的理由非常關(guān)鍵，在英美和大陸國家，在相當(dāng)多的國家有這樣一個(gè)慣例：羈押的理由一旦成立，就意味著羈押可以延續(xù)，如果這個(gè)理由不存在了，或者原來存在現(xiàn)在不存在了，則什么時(shí)候不存在就什么時(shí)候把人給釋放。也就是說整個(gè)的西方有控制審前羈押的一套程序，審查的中心就是羈押的理由是否還依然存在，就是說西方的法官在法庭審判階段還要審查當(dāng)初的羈押有沒有理由，沒有理由要放人，當(dāng)初的羈押有理由的現(xiàn)在沒理由的，也就是說偵查階段有理由現(xiàn)在到了一審階段沒有理由了，怎么辦?也要放人。而現(xiàn)在中國的羈押根本就沒有理由，它依附于拘留、依附于逮捕，結(jié)果導(dǎo)致的后果就是它難以成為一個(gè)獨(dú)立的司法控制體系。所以我們第一個(gè)結(jié)論，就從這兩個(gè)角度，一個(gè)是從程序上，一個(gè)是從理由上得出。中國的羈押沒有建立一種完整的獨(dú)立的封閉的司法控制系統(tǒng)。我?guī)У囊粋€(gè)碩士研究生，他的歸納是沒有一個(gè)與整個(gè)刑事訴訟偵查起訴、一審二審并行的一個(gè)控制羈押的體系，沒有建立起來。這是第一個(gè)。第二個(gè)方面，羈押的期限第二個(gè)，我們來看一看羈押的期限。我們的標(biāo)題是超期羈押的法律分析，超期就得有期限，我們來看一看期限。剛剛也涉及到了，現(xiàn)在來講一講。首先我們來看一下拘留的期限，拘留的期限法律規(guī)定是14天，就是從公安機(jī)關(guān)拘留到檢察院批準(zhǔn)逮捕以后這一段是兩個(gè)禮拜。但是它規(guī)定有三種情況——結(jié)伙作案、屢次作案或者有流竄作案嫌疑的這三種人——可以到達(dá)37天。這個(gè)我想大家學(xué)刑訴也學(xué)過了，我不再具體分析。但是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)是模糊的，所以很多地方的公安機(jī)關(guān)把自己一般的拘留都擴(kuò)展到37天，這已經(jīng)是司空見慣了。本來是針對三種人，但是在實(shí)踐中都擴(kuò)展了。在這里我們還發(fā)現(xiàn)了一個(gè)嚴(yán)重問題：公安部在1998年以后就刑事訴訟法的實(shí)施作了一個(gè)司法解釋，明確規(guī)定了一條，當(dāng)時(shí)我看到的時(shí)候大吃一驚，公安部怎么規(guī)定的呢?就是把犯罪嫌疑人刑事拘留以后，如果不講真實(shí)身份**住址的，怎么辦?暫時(shí)不計(jì)算羈押期間，什么時(shí)候知道你真實(shí)身份是什么，真實(shí)**是什么，真實(shí)住址在哪里，什么時(shí)候再計(jì)算羈押期間。這一條哪來的?是公安部自我授權(quán)的。你看一看中國的刑事訴訟法，只規(guī)定了逮捕以后的羈押期間有這么一個(gè)延長，逮捕以后身份**住址不明的可以暫時(shí)不計(jì)算羈押期間，一直到了解到你真實(shí)身份**住址，再開場計(jì)算。當(dāng)時(shí)**發(fā)生的一個(gè)案子，*子強(qiáng)就是這樣。誰都知道他是*子強(qiáng)，但誰都不點(diǎn)破他，他還化名陳**，弄到最后7、8個(gè)月了，事實(shí)差不多了，最后預(yù)審員點(diǎn)破了：“*自強(qiáng)別演戲了，我早就知道你是*子強(qiáng)。〞他說“你不知道中國刑事訴訟法有一條很厲害：不知道真實(shí)身份**住址的羈押期間暫時(shí)不計(jì)算，從今天起開場計(jì)算。〞當(dāng)時(shí)是有這么一條，逮捕以后這是刑訴法明確授權(quán)的，但是公安部把它擴(kuò)展到拘留階段，就意味著一個(gè)人如果偵查人員認(rèn)為我不了解他的真實(shí)身份**住址我就可以一直把他羈押下去，直到我了解了他的真實(shí)身份**住址了，我再開場計(jì)算那14天、那37天，這就導(dǎo)致一個(gè)被羈押的犯罪嫌疑人的羈押期間可以延長到幾個(gè)月，是完全有可能的，這是從拘留來看?，F(xiàn)在看逮捕的期限。中國的逮捕的期限當(dāng)然的是兩個(gè)月，這是不需要審批的，逮捕以后有兩個(gè)月。除了這兩個(gè)月以外還可以有三次延長：上一級(jí)檢察院延長一個(gè)月，省一級(jí)檢察院延長兩個(gè)月，兩次各兩個(gè)月。除此以外還可以有兩次延長，一次是剛剛講的真實(shí)身份**住址不明的，可以一直不計(jì)算，直到了解了再計(jì)算;一次是發(fā)現(xiàn)了新罪漏罪的，從發(fā)現(xiàn)新罪漏罪之日起從頭計(jì)算。有人形象的形容說，有一個(gè)罪就可以從頭算一次……因?yàn)檎莆罩@個(gè)權(quán)力的是偵查人員，所以逮捕以后的羈押期間有明確的規(guī)定，一般來說可以到達(dá)7個(gè)月，但又存在著一種潛在的延長時(shí)機(jī)。好了，這是偵查階段可以有這么多延長。下面來看審查起訴階段。正如我剛剛講的那樣，審查起訴階段，一審二審階段