非法證據(jù)排除及訊問策略

-.z非法證據(jù)排除與訊問策略——以刑事訴訟法第50條中“欺騙〞的理解為例董開星【內(nèi)容提要】2012年刑事訴訟法中“不得強迫自證其罪〞和非法證據(jù)排除的入法和細化對于實務(wù)部門的影響將會展現(xiàn)。通過采取特定策略〔比方“欺騙〞〕訊問犯罪嫌疑人、被告人獲取證據(jù)曾常被采用。而我國對于通過訊問獲取的言詞證據(jù)的排除標準不明確導(dǎo)致在實踐中無法有效界定哪些通過特定的訊問手段獲取的證據(jù)應(yīng)當予以排除。借鑒美國通過“欺騙〞策略獲取證據(jù)的可承受性標準，將有利于我國在實務(wù)中界定通過“欺騙〞等訊問策略獲得證據(jù)的排除標準，并且明確界定通過“欺騙〞等策略獲取的證據(jù)是否應(yīng)排除的標準將有利于促進偵查活動向?qū)I(yè)化方向開展。

【關(guān)鍵詞】訊問策略非法證據(jù)排除欺騙標準

一、引言2012年修改通過的刑事訴訟法將對中國未來的實務(wù)操作和理論研究帶來深遠的影響。在這次修改中不僅增加了“尊重和保障人權(quán)〞、“不得強迫自證其罪〞等規(guī)定，而且還將2010年兩高三部發(fā)布的?關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)假設(shè)干問題的規(guī)定?和?關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)假設(shè)干問題的規(guī)定?中的假設(shè)干規(guī)定納入新法之中。這次修法中對于證據(jù)規(guī)定的完善也被稱為亮點之一。⑴但是通過仔細研讀這次刑事訴訟法對于證據(jù)的認定和排除標準，我們發(fā)現(xiàn)，對于非法證據(jù)的排除，其本身的標準仍不夠明朗。根據(jù)第50條的規(guī)定，“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。〞同時第54條也規(guī)定，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除。〞可以說這兩條的規(guī)定構(gòu)成了我們目前非法證據(jù)排除的主要依據(jù)。但是我們知道刑事案件的偵破往往是通過訊問來實現(xiàn)的，甚至在*種程度上，通過訊問獲取的證據(jù)仍然是我們目前辦案的主要途徑。⑵在目前出版的相關(guān)論著中也進一步證明了訊問以及相關(guān)訊問策略的需要。⑶以此類推，既然有訊問，那就會有相關(guān)的訊問策略應(yīng)運而生。針對犯罪對象的心理而開展出的訊問方法、策略在一定程度上為案件的偵破提供了至關(guān)重要的幫助。⑷

然而刑事訴訟法在規(guī)定上并未厘清通過訊問獲取的證據(jù)在什么樣的情況下是非法的、應(yīng)當排除的。如果僅僅從字面意思上看這兩個條文，我們會發(fā)現(xiàn)，通過刑訊逼供和采用暴力、威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的供述都將成為非法證據(jù)排除的對象。但是第54條同時分別規(guī)定針對犯罪嫌疑人、被告人的供述予以排除的是“采取刑訊逼供等非法方法〞獲取的，而針對證人證言、被害人的陳述予以排除的是“采取暴力、威脅等非法方法〞獲取的。似乎針對犯罪嫌疑人和證人等在偵查手段上獲取的證據(jù)是有所區(qū)分的。⑸這種區(qū)分有其好處，但是缺乏也同樣明顯，⑹主要表現(xiàn)在：首先，正如刑訴法修改時已經(jīng)有學(xué)者提出的，在偵查過程中運用威脅、引誘、欺騙等手段獲取口供是非常常見的，如果一概認為不屬于排除的*圍，將勢必促使偵查人員依賴于這樣的手段，而這些手段在超越一定“度〞的情況下也可能是違反犯罪嫌疑人自由意志，甚至嚴重影響司法公正的；其次，僅僅排除通過“刑訊逼供〞獲取的口供不利于偵查手段向合法、規(guī)*與專業(yè)化方向的轉(zhuǎn)變。正如我們在下面分析中所見到的，美國的偵查手段就是從“身體強制〞變成了“心理強制〞，如果我們不能認識到偵查手段的這種開展方向，將會在實踐中導(dǎo)致產(chǎn)生問題而無法可依的情況；最后，將“威脅、引誘、欺騙〞等手段納入針對犯罪嫌疑人的非法證據(jù)排除的*圍有利于偵查模式的轉(zhuǎn)變，這也是目前世界各國訊問方式開展的趨勢。如果僅僅排除通過“刑訊逼供〞獲取的證據(jù)，將會使這次修法中增加的“保障人權(quán)〞條款可能受到一定程度的影響。在我國目前的司法實踐中，對于刑訊逼供，由于我國的?刑法?有專門的“刑訊逼供〞罪，加上在近幾年持續(xù)曝光的佘祥林、趙作海等案件，使公眾對于何謂刑訊逼供有比較深的體會和認識，雖然還沒有達成共識。⑺但是“威脅、引誘、欺騙等〞手段獲得的證據(jù)是否應(yīng)該被排除，在什么情況下被排除，尚未有明確的標準。從目前關(guān)注的案件來看，似乎還未有相關(guān)的案件出現(xiàn)，在實踐中具體把握的標準還沒有一致。在“不得強迫自證其罪〞入法的情況下，厘清這幾個概念的具體內(nèi)涵以及與訊問策略運用之間的關(guān)系顯得尤為重要。

本文將以訊問策略中“欺騙〞手段的使用為著眼點，通過分析美國警察訊問中運用“欺騙〞手段獲取供述在法院審理中的具體認定來分析供述的可承受性問題，具體說明在美國的司法實踐中是如何對待“欺騙〞這樣的訊問策略的，并在此根底上提出對我國的參照意義。

二、美國司法實踐中對警察通過“欺騙〞訊問手段獲取證據(jù)的認定如果閱讀美國的警察訊問開展、改革史，我們才發(fā)現(xiàn)并理解為什么目前美國警察會采用這樣的訊問策略以及法院對此類證據(jù)采取如此認定標準的原因，因此本文將在分析美國警察訊問手段開展的根底上來論及“欺騙〞手段的運用。

〔一〕美國警察訊問方式的轉(zhuǎn)變⑻

在20世紀30年代之前，美國警察的訊問方式雖然偶有質(zhì)疑，但仍然是秘密進展。在1929年由于公眾對于警察普遍存在的腐敗與非法執(zhí)法持續(xù)抗議，導(dǎo)致當時的胡佛總統(tǒng)任命前總檢察長GeorgeWickersham作為“法律遵守與法律執(zhí)行全國委員會〞的主席，就警察在執(zhí)法中的腐敗和非法問題進展調(diào)查。這個調(diào)查結(jié)果于1931年發(fā)布，調(diào)查報告的題名就叫“關(guān)于非法執(zhí)法的報告〞〔ReportonLawlessnessinLawEnforcement〕。⑼在這份調(diào)查報告中列舉了警察在執(zhí)法過程中存在大量的刑訊逼供〔thirddegree〕行為，這些訊問方式無論是方式還是程度都與憲法的規(guī)定相去甚遠。這份報告的出臺也使公眾對美國警察的信任幾乎降至冰點。同樣這份報告也使美國警察一直使用的諸如體罰、鞭打、剝奪睡覺、飲食等刑訊逼供方式成為眾矢之的。以至于有學(xué)者認為，在20世紀30年代或者更早，刑訊逼供現(xiàn)象司空見慣、甚至是不可防止的，⑽可以這樣說，從沒有一份報告引起如此多的關(guān)注和影響力。⑾在當時的情況下，針對警察的刑訊逼供行為有幾種改革方案，其中甚至包括要求剝奪警察的訊問權(quán)。而警察部門也是積極努力挽救自身形象，在訊問方式上努力減少刑訊逼供現(xiàn)象的發(fā)生，同時探索新的審訊方式。這種探索導(dǎo)致了美國刑事訊問方式的革命。

在這份報告公布之前，警察一直使用的是通過肉體方面的強制〔physicalcoercion〕來獲取供述，這樣方式不僅不道德，而且違反法律。在警察自身的改革中就是要減少這樣引起非議的審訊方式，使其朝向?qū)I(yè)化方向開展：對于警察的執(zhí)法，必須要經(jīng)過一定的培訓(xùn)才能進展。在培訓(xùn)中增加相關(guān)的課程以使警察能夠在排除刑訊逼供的情況下進展訊問，這其中就包括心理訊問方式的引進和開展，這種審訊方式的變革經(jīng)過1966年的Mirandav.Arizona⑿一案變得更加緊迫，因為該案進一步對警察的訊問方式進展了規(guī)制，即歷史上著名的“米蘭達警告〞：你可以保持沉默、你可以聘請律師等等。如果警察不改革訊問方式，將無法面對這些判決所確立的規(guī)則，其所獲取的供述也將面臨被排除的危險?？梢赃@樣說，到目前為止，美國警察所使用的訊問方式仍然是心理強制型〔psychologicalcoercion〕的審訊方式。

與刑訊逼供相比，心理強制型訊問方式雖然也有爭議，但是在道德和法律上的指責(zé)已經(jīng)減低很多。針對心理引導(dǎo)型訊問方式開展的，還有一些針對性的訊問手冊，這其中最著名的當然要數(shù)由FredE．Inbau和JohnReid所編著的?刑事訊問與供述?，⒀這本書對于指導(dǎo)美國警察訊問提供了非常重要的指導(dǎo)和幫助。在這些心理強制型的訊問方式中，其中有一種訊問策略就是“欺騙〞。這種方式在RichardLeo教授看來，就是美國警察的訊問方式的演變過程，即“從強制〔脅迫〕到欺騙〞。⒁

在訊問策略中，“欺騙〞有多種表現(xiàn)形式，其中包括假裝表示同情〔falsesympathy〕、對嫌疑人罪行的輕重進展歪曲〔misrepresentationsaboutculpability〕、錯誤地描述情勢〔misleadingcircumstances〕、對案件的形勢撒謊〔liesaboutthestrengthofthecase〕以及出示虛假的證據(jù)〔presentationoffalseevidence〕。⒂在這些欺騙的手段中，對于欺騙所獲得供述的合法與否問題，將取決于整個案件的情況，這也是我們下面要分析的美國供述合法與否的證明標準問題。

〔二〕美國法院對待通過“欺騙〞等心理強制獲得供述的認定標準

有一點我們必須一開場就指出，那就是對于訊問，它不可能向一般人平時談話那樣輕松，由于偵查人員與犯罪對象之間的對立甚至對抗關(guān)系，一方希望通過訊問獲得口供，另一方希望找出理由進展辯白，因此，就像聯(lián)邦最高法院在1977年Oregonv.Mathiason一案中對于訊問本質(zhì)的闡述所說明的：“警察對犯罪嫌疑人的任何訊問都具有強迫性成分在內(nèi)，原因就在于這樣的事實，即作為法律執(zhí)行體系一份子的警察最終可能導(dǎo)致嫌疑人因*一犯罪所起訴。〞⒃在這樣的情況下，對于通過訊問方式，包括欺騙的方式獲取供述的證明標準不能都認為是有強迫性〔coercive〕成分而被全部排除。這一點與通過刑訊逼供、身體上的暴力〔physicalviolence〕方式獲取的供述完全不同，因為在1953年的Steinv.NewYork案中，聯(lián)邦最高法院認為對于通過刑訊逼供、身體上的暴力獲取的供述，這是本身違反自愿而應(yīng)被排除、不作為定案的證據(jù)的，⒄即本身〔perse〕違反自愿原則。但是對于心理上的強制獲得的證據(jù)，包括通過欺騙手段獲取的證據(jù)，并不存在這樣的“本身**〞標準。

由此可見，在美國法院的實踐中，供述的獲取是否違反自愿原則〔規(guī)則〕成為檢驗供述能否成為定案證據(jù)的關(guān)鍵標準?！罢麄€社會厭棄使用并非自愿的供述不僅在于它們本身內(nèi)容的不值得信任，而且在于一種根深蒂固的感覺，即當警察執(zhí)法時，他自己必須遵守法律。〞⒅而衡量是否違反自愿原則的標準就是法官通過全案情勢的考量〔totalityofcircumstances〕以確定是否“執(zhí)法人員的行為足以壓制申請人對抗的意志，并導(dǎo)致獲取的供述并非理性和自由意志的產(chǎn)物。〞⒆在具體考量全案情勢時，法院考察的因素主要有嫌疑人的年齡、性別、受教育的程度、智商、是否向嫌疑人告知其憲法上的權(quán)利〔比方宣讀Miranda警告〕、拘押時間的長度、訊問本身是否重復(fù)和過分延長、是否使用諸如剝奪休息和食物等身體處分的方式等。⒇這些綜合因素的考量也會在個案中有不同的側(cè)重。(21)在這些綜合因素考察下來以決定警察所使用的訊問手段是否違反嫌疑人的自愿原則。但是在進展自愿原則的檢測時，美國法院特別強調(diào)這樣的檢測并非以“要是沒有〞〔but—fortest〕作為檢測標準，即法官“不會問如果沒有訊問的話是否會有供述。〞原因在于“幾乎沒有嫌疑人純粹由于自我的意愿，在沒有訊問的情況下而向警察做出供述。〞“因此，可以這樣說是因為訊問導(dǎo)致了供述。〞(22)

由于個案的情勢存在很大的不同，如何確定是否違反自愿原則的裁量權(quán)又在法官手里，加上即便在聯(lián)邦最高法院的層面上都沒有對什么樣的心理強制型訊問方式構(gòu)成違反自愿行為有過明確的界定，聯(lián)邦最高法院在判決中也僅僅表示，對于特定的訊問技巧，因與公正的體制相悖而應(yīng)被譴責(zé)，(23)導(dǎo)致在實踐中并非完全統(tǒng)一。下面將以法院如何認定運用“欺騙〞的訊問方式所獲得供述可承受性的問題作為例子，來看看美國法院的認定標準。

〔三〕通過“欺騙〞訊問方式獲取口供的可承受性問題

在1969年Frazierv.Cupp(24)一案中，F(xiàn)razier被控謀殺罪，在訊問過程中，F(xiàn)razier一直強調(diào)他只和他的表兄弟Rawls在一起，沒有和其他人在一起，并且否認犯罪；后來警察虛假地說Rawls也被帶進來并且招供了，一開場他還是不成認，后來警察同情地說是被害人自己惹禍上身后，F(xiàn)razier開場說出自己的事情，但是在剛開場后他就又表現(xiàn)出猶豫的樣子，并表示“我覺得在我說出更多前我最好能有一個律師，我將遇到比我現(xiàn)在更多的麻煩。〞這時警察說，“你不可能有比現(xiàn)在更多的麻煩了。〞訊問繼續(xù)進展并最終獲得供述。Frazier認為供述違反自愿原則而應(yīng)被排除。最高法院大法官認為在Frazier做出有罪供述之前，警察已經(jīng)告知其憲法權(quán)利〔Miranda警告〕，這樣的情形下獲取的供述相當于是自愿供述的。并且認為，訊問持續(xù)的時間比較短、Frazier有成人的正常智商，盡管警察誤傳Rawls已經(jīng)供述，這個事實雖然相關(guān)，但是并缺乏以使我們認為供述是違反自愿而不可承受的。

大法官們在本案中的推理很明顯對于“欺騙〞訊問手段有則一點點默許的意思，雖然他們沒有直接說出。同樣在Millerv.Fenton(25)案中，警察訊問Miller時表現(xiàn)出對其犯罪行為的同情，并且一直試圖使Miller相信，警察是想幫助Miller。后來Miller招供。在庭審中Miller提出供述違反自愿原則，在本案中，法官認為，警察通過*些心理策略獲取嫌疑人的供述是被認可的，比方，可以通過表示同情等方式進展。在考察全案情勢時，通過考察Miller的背景〔年齡、智商、學(xué)歷、是否再犯等〕、訊問的持續(xù)時間、訊問策略〔友好式的訊問方法〕、警察的許諾等綜合進展衡量，在此根底上認為供述是不違反自愿原則的。法官認為訊問人員同情式的表達并缺乏以導(dǎo)致供述是違反自愿的，謊話必須結(jié)合訊問的整個過程予以分析。

即便如此，在對待通過“欺騙〞手段獲取的供述，在美國各州中并未達成統(tǒng)一。比方在Floridav．Cayward(26)一案中，Cayward被控對兒童性侵犯，在訊問過程中，警察虛構(gòu)了兩份實驗報告，這些報告謊稱Cayward的精液被發(fā)現(xiàn)存在于受害人的內(nèi)衣中，警察將這些報告出示給Cayward以獲取其口供，后來Cayward供述了。在庭審中Cayward認為供述違反自愿原則應(yīng)予推翻，法院認為，本案的情況與一般口頭虛假表述還不同，法院認為僅僅口頭虛假表述是可以承受的，但是出示虛假的科學(xué)文件超越了可被允許的欺騙界限。因為當向嫌疑人出示這些針對他的有形的、看上去代表官方的文件時，他更容易緊*并更易被引誘出供述。(27)法院同時認為如果這次允許警察使用這個虛假的文件，則以后警察就會使用其他虛假的文件，包括法院的文件，這樣會損害公眾對司法的權(quán)威。(28)

同樣假冒文件的問題，加州法官的認定就與上述佛羅里達州的認定不同，在Peoplev．Mays(29)一案中，Mays被控謀殺罪。在訊問過程中，根據(jù)嫌疑人的要求，警察為其做了測謊，但是實際上測謊根本沒有實施，警察偽造了虛假的文件圖表結(jié)果，Mays后來供述。在庭審中Mays認為警察欺騙性訊問手段、使用虛假文件等方式違反自愿原則，壓制了他的自由意志因此應(yīng)被排除。但是法院認為，警察沒有說過實驗的準確性，僅僅向出示圖表說檢測結(jié)果“顯示〔Mays〕存在欺騙〞，不存在被告的意志被壓制，而且被告在看過報告后也沒有供述，僅僅說自己當時在犯罪現(xiàn)場。法官同時也提及對于此問題全國并無統(tǒng)一的做法。(30)佛羅里達州和加州的分析路徑的分歧在于偽造明確的文件以此獲取供述是該作為本身違反自愿原則被排除還是僅僅作為一個因素予以考慮。

三、中國有關(guān)“欺騙〞訊問導(dǎo)致非法證據(jù)排除的規(guī)定及理論學(xué)說〔一〕非法證據(jù)排除的規(guī)定早已有之

如果我們仔細回憶一下我們的刑事訴訟法立法、修改的歷史，我們會發(fā)現(xiàn)即使在1979年的刑事訴訟法中第32條中就有現(xiàn)在第50條規(guī)定的內(nèi)容，即除了現(xiàn)在的“不得強迫自證其罪〞之外，第32條的內(nèi)容幾乎原封不動地被一直保存下來，直到這次的修法參加第54條。即便如此，仍然是值得我們關(guān)注的，因為我們在立法中一直強調(diào)的要求“非法收集的證據(jù)要加以排除〞，但是對于何謂“非法〞的方法并無充分的實踐。這由兩個方面的原因?qū)е碌模旱谝?，在整個刑訴法的立法目標中，其實我們是更加注重打擊犯罪、維護社會穩(wěn)定，對于犯罪嫌疑人權(quán)利的保護，(31)雖然認可的程度隨著時代開展不斷得到加強，但直到這次修法前在官方層面上并沒有得到很好的表達，所以在現(xiàn)實中就會發(fā)現(xiàn)除了刑訊逼供有局部報道外，對于其他立法所制止的證據(jù)收集方法，并無權(quán)威的認識；第二，我們刑事訴訟機構(gòu)的設(shè)置導(dǎo)致了這樣的現(xiàn)象一般在實踐中不會被發(fā)現(xiàn)。刑事訴訟的關(guān)聯(lián)機構(gòu)主要是公安、檢察院和法院。對于一般的刑事案件，如果是公安機關(guān)的刑事案件，通過檢察院的審查到達起訴的標準就會將案件移到法院等待審理，在這個過程中，無論是公安機關(guān)還是檢察院，甚至最后的法院，在每一個案件移轉(zhuǎn)的時候已經(jīng)將可能的瑕疵排除了，所以在實踐中就造成這樣一種現(xiàn)象，如果一個案件最終因為“非法方法收集證據(jù)〞而被認定錯案，則無論是對于公安機關(guān)還是檢察院，都將是很大的錯誤，這在實踐中幾乎不會發(fā)生，以至于在目前網(wǎng)上公開的案件中，還沒有看到因為偵查人員使用“欺騙〞手段獲取證據(jù)被排除的典型例子。

如果我們回看被認為刑事證據(jù)重大進步的“兩個證據(jù)規(guī)定〞，我們發(fā)現(xiàn)對于“非法言詞證據(jù)〞的排除，仍然回避了對于偵查訊問手段的合理規(guī)制問題，沒有得到應(yīng)有的重視和面對。(32)延續(xù)到修改后的刑事訴訟法，這一現(xiàn)象也沒有得到徹底的解決。

但是沒有獲得充分的實踐不代表沒有被學(xué)者研究過，在這方面，我國學(xué)者已經(jīng)充分地意識到法律在這方面規(guī)定中可能存在的缺乏。筆者下面將根據(jù)自己有限的閱讀，試圖梳理前人在這方面的研究，并且通過比較發(fā)現(xiàn)這些研究仍然存在的問題。

〔二〕通過“欺騙〞等訊問手段獲取證據(jù)可采性的學(xué)理言說

早在2000年，龍宗智教授就在?法學(xué)?期刊2000年第3期發(fā)表了一篇題為?威脅、引誘、欺騙的審訊是否**?(33)的文章，在這篇文章中龍教授通過比較美國的一些司法實踐，進而得出在訊問中使用*些特定的訊問手段是必然的，但是同樣認為“威脅、引誘的審訊方法在我國卻很難界定為**，也就是說，我國刑事訴訟對威脅、引誘的審訊具有更大的容許度。這一判定是以我國法律和政策上的規(guī)定以及司法的現(xiàn)實狀況為依據(jù)的。〞在此根底上得出結(jié)論，要求對不當審訊進展規(guī)*，而規(guī)*應(yīng)當遵從“法定原則〞、“真實原則〞和“合理原則〞這樣三個標準?？梢哉f這篇文章屬于較早地關(guān)注了偵查訊問中存在審訊手段，而且認識到并非所有的審訊手段都是非法的，只有予以規(guī)制，法律才能有效適用。

在2002年，龍教授專門以?欺騙與刑事司法行為的道德界限?為題發(fā)表在?法學(xué)研究?的第4期中，這是龍教授進一步細化前一篇文章的內(nèi)容，單獨以欺騙作為論述對象，在此根底上進而論證對于“欺騙〞，法律如何對其進展界定，其認為厘定欺騙的合法與非法的*圍應(yīng)當遵守五個原則，即對象特定原則〔只能針對犯罪嫌疑人，不能針對其他人、對未成年人限制使用〕、必要性原則〔即不得已的情況下使用〕、方法限制原則〔不能使社會和法庭“受到良心上的沖擊〞，或者“使社會震驚〞，“使社會不能承受〞〕、防止虛假原則〔不得產(chǎn)生虛假供述以及由此引起的錯案〕以及用途正當原則〔即這些手段的使用只能針對犯罪〕。此外對于欺騙等偵訊方式的使用，還應(yīng)遵守司法信用原則，最大限度地用好特定的偵訊手段。

除此之外，在論及“非法證據(jù)排除〞方面的著述中，學(xué)者在研究中也會偶爾涉及特定訊問方式在實踐中的持續(xù)使用以及在立法上和司法實踐中未能得到有效的規(guī)制所帶來的疑惑。但是正面介紹“欺騙〞等訊問手段在實踐中的運用并且強調(diào)其合理的，主要是實務(wù)部門的人員，比方，有人認為在把握好“威脅、引誘、欺騙〞“度〞的情況下獲取的供述不應(yīng)當被排除；(34)“在刑訊逼供被嚴格制止的情況下，用威脅引誘欺騙的方法來取得供述實屬常事，在檢察機關(guān)審查起訴、法院審理階段，即便被告人提出在審訊中遭到欺騙，也乏人注意。〞(35)越是從事實務(wù)的部門，對“口供〞重要性的認同感就越強，這不僅是我國目前的辦案機制決定的，更是目前偵查人員的整體素質(zhì)與犯罪偵辦的難度這一“國情〞所決定的。

從上面研究我們也發(fā)現(xiàn)，這些研究關(guān)注了很少引起注意的“訊問策略〞問題，但是對于訊問策略在實踐中所起的作用沒有進一步研究，以及這些訊問手段獲取的證據(jù)在什么情況下成為被排除的對象都沒有明確界定。

〔三〕美國的經(jīng)歷對我們的參考意義

翻看美國的學(xué)術(shù)文章，幾乎可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)界人士對于警察使用“欺騙〞、“許諾輕判〞、“威脅〞等訊問手段獲取的供述是難得一致的口誅筆伐。(36)而在實務(wù)部門法官、檢察官對此訊問手段的容忍度相對而言要高很多。倒不是說美國法官的素質(zhì)要比學(xué)界人士低，而是美國的“國情〞決定的，因為誰也不可否認訊問構(gòu)成美國警察偵破案件的一個重要途徑，甚至被認為有點“口供依賴〞的傾向。(37)但是美國經(jīng)歷的可取之處不僅在于司法實踐能夠因應(yīng)國情，而是對于供述的采取與否能夠建立一套相對完整的制度來予以規(guī)定，這種敢于正面面對的態(tài)度是我們要學(xué)習(xí)借鑒的。對于供述作為證據(jù)的可采性使用“全案情勢；：綜合予以考慮，而對于考量因素則列舉一定的常規(guī)因素并根據(jù)案件的不同而有不同的側(cè)重。同時對于特定訊問手段，比方欺騙、威脅等認定則以所使用的手段是否壓制了對象的自由意志和選擇為標準，雖然這其中不免有很多自由裁量權(quán)的成分，但是正是這種包含裁量的標準保證了個案的公正，畢竟在不同的案件中不同的個人對于訊問手段反響是不同的。

在我國目前的立法中，雖然規(guī)定了“非法證據(jù)排除〞，但是對于何種程度的“威脅、引誘、欺騙〞構(gòu)成了非法證據(jù)排除則沒有明確的標準，(38)導(dǎo)致在實務(wù)中，不僅目前還沒有實際的案例發(fā)生，而且導(dǎo)致偵查訊問一直被當作就是刑訊逼供、不讓睡覺、體罰等外力強制手段的使用。這種觀點不僅在偵查人員中比較普遍，就是法官也有持類似觀點的，有人認為“‘等其他非法方法’不包括威脅的方法或者欺騙的方法，因為這些非法方法缺乏以到達刑訊逼供的程度，對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的侵害也較輕。〞(39)但是筆者認為，這種看法是值得商榷的，原因有四：第一，本次刑訴法修改將“尊重和保障人權(quán)〞、“不得強迫自證其罪〞納入法條之中，其本意不僅僅是指將刑訊逼供這樣的嚴重情形排除出去，更是對將來犯罪偵查手段的規(guī)制提出了要求，使得刑訴法在面對將來新出現(xiàn)的訊問手段時有解釋的空間，同時也使得刑訴法第54條與第50條能夠協(xié)調(diào)起來；第二，有些訊問的手段，比方威脅、恫嚇等方法，其所導(dǎo)致的精神傷害甚至可能超過肉體的傷害，將這種訊問手段排除出去將可能導(dǎo)致這種方法的濫用；第三，一概地將“威脅或欺騙的方法〞排除出去，將使未成年人以及智力有問題等這樣的犯罪嫌疑人本應(yīng)得到的訴訟法保護被無辜剝奪了，因為對于他們而言，不能用完全“合理的理性之人〞的標準去衡量；第四，在目前針對犯罪對象的訊問未能完全實現(xiàn)同步錄音錄像的情況下，貿(mào)然地排除“威脅或欺騙的方法〞，將使犯罪嫌疑人無法提出除刑訊逼供〔有傷痕等〕外的其他非法手段使用的主*〔因為他本身無法證明〕，將使犯罪嫌疑人的權(quán)利維護更加困難。因此從這個意義上說，對于不屬于非法方法的排除應(yīng)當更加慎重。

雖然學(xué)界對通過“威脅、引誘、欺騙〞等獲得的證據(jù)是否應(yīng)該被排除有一定的討論，但是在法律上并無明確的界定。其實我們完全應(yīng)該像這次刑事訴訟法修改將“技術(shù)偵查〞納入規(guī)*一樣，對特定訊問手段的合法性與否提出一定的標準，這樣在實踐中不僅有可供遵循的依據(jù)，而且能夠促進偵查訊問像美國那樣，從身體強制向有限的心理強制的方向轉(zhuǎn)變，最終促成偵查人員的專業(yè)化開展(40)?！咀⑨屌c參考文獻】

⑴司法界委員：“刑訴法修改有‘三亮點四突破’〞，載中國新聞網(wǎng)：／／．chinanews．／fz／2012／03—08／3729405．shtml，2012年4月10日。

⑵由于筆者未能找到實踐中具體的統(tǒng)計數(shù)據(jù)或者相關(guān)的實證研究，這局部并無實踐證明。但是依據(jù)筆者統(tǒng)計的**市*區(qū)反貪局在十年內(nèi)辦理的貪污、賄賂等國家工作人員的職務(wù)犯罪，發(fā)現(xiàn)每一個案件都依賴于通過訊問獲取證據(jù)。同時由于普通犯罪與國家工作人員職務(wù)犯罪在犯罪發(fā)現(xiàn)方式、偵破上有一定的不同，所以具體的比例仍有待于相關(guān)部門公布數(shù)據(jù)。

⑶比方，魏鵬主編：?偵查訊問?，中國政法大學(xué)2003年版；李安、房緒興著：?偵察心理學(xué)——偵察心理的理論與實踐?，中國法制2005年版；侯英奇編著：?偵查訊問?，中國**法制2007年版；*亮：?職務(wù)犯罪偵查實務(wù)教程?，**交通大學(xué)2010年版。

⑷筆者就訊問策略咨詢過幾位從事反貪偵查工作十年以上的偵查員，無一例外地認為掌握嫻熟的偵查策略是從事偵查工作的必要條件。這樣的觀點在實務(wù)部門比較普遍，一位長期從事反貪查案的偵查人員說：“反貪工作中，訊問是拿到證據(jù)最重要的手段之一。雖然現(xiàn)在已經(jīng)有了‘零口供’的案例，但我總覺得沒有口供還是不夠完美。〞

⑸謝文英：“‘以威脅、引誘、欺騙’刪除了〞，載?檢察日報?2012年5月14日，第6版。作者就認為“被告人的供述的排除*圍僅限于采取‘刑訊逼供’的非法方法所取得的口供。至于通過引誘、欺騙等方法獲得的言詞證據(jù)則不屬于排除的*圍。〞但是關(guān)于排除的具體情形在修改刑訴法時就有爭論。同樣在這篇文章中，陳衛(wèi)東教授就曾建議增加一條：如果威脅、引誘、欺騙已嚴重地侵犯了當事人的權(quán)利、嚴重影響司法公正的，應(yīng)該屬于非法證據(jù)加以排除。但是這樣的修改意見最后都沒有被采納。

⑹何家弘：“論‘欺騙取證’的正當性及限制適用——我國〈刑事訴訟法〉修改之管見〞，載?政治與法律?2012年第1期。該文認為，“如是規(guī)定會使刑事訴訟法修正案陷入自相矛盾的窘境。〞雖然該文完成于刑事訴訟法修改完成之前，但是修法的最終結(jié)果仍然保存了這種“矛盾〞。

⑺龍宗智：“兩個證據(jù)規(guī)定的規(guī)*與執(zhí)行假設(shè)干問題研究〞，載?中國法學(xué)?2010年第6期。

⑻本局部的分析主要來源于RichardLeo，PoliceInterrogationandAmericanJustice，HarvardUniversityPress，2008，pp．41—118。

⑼RichardLeo，F(xiàn)romCoerciontoDeception：theChangingNatureofPoliceInterrogationinAmerican，inCrime，Law，andSocialChange：anInternationalJournal，vol．18，pp．38—41．

⑽RichardLeo，F(xiàn)romCoerciontoDeception：theChangingNatureofPoliceInterrogationinAmerican，inCrime，Law，andSocialChange：anInternationalJournal，vol．18，p．49．

⑾同注⑵。

⑿384U．S．436〔1966〕．

⒀FredE．Inbau〔Author〕，JohnE．Reid〔Author〕，JosephP．Buckley〔Author〕，BrianC．Jayne〔Author〕，CriminalInterrogationandConfessions，Jones＆BartlettLearning，2011．

⒁RichardLeo，F(xiàn)romCoerciontoDeception：theChangingNatureofPoliceInterrogationinAmerican，inCrime，Law，andSocialChange：anInternationalJournal，vol．18，pp．38—55．

⒂對每種“欺騙〞的情況介紹，詳見IrinaKhasin，HonestyistheBestPolicy：ACasefortheLimitationofDeceptivePoliceInterrogationPracticesintheU．S．，42Vand．J．Transnat'lL．1029，2009，pp．1037—1042。

⒃429U．S．492，495〔1977〕．

⒄346U．S．156，182〔1953〕．

⒅Spanov．NewYork，360U．S．315，〔1959〕，320．

⒆Robinsonv．Smith，UnitedStatesDistrictCourt，W．D．NewYork，451F．Supp．1278，〔1978〕，1285．

⒇Millerv．Fenton，UnitedStatesCourtofAppeals，ThirdCircuit，796F．2d598，〔1986〕，604．

(21)Missouriv.Faruqi，344S．W．3d193，〔2011〕．在這個案件中，針對被告提出的訊問中的欺騙導(dǎo)致了其供述違反自愿原則，法院在認定整個案件的情勢時考察了年齡、經(jīng)歷、智力、性別、教育程度、病癥、對強制的非同尋常的敏感性等。

(22)Millerv．Fenton，UnitedStatesCourtofAppeals，ThirdCircuit，796F．2d598，〔1986〕，605．

(23)Millerv．Fenton，475U．S．104，〔1985〕，109．

(24)394U．S．731，〔1969〕．

(25)Millerv，F(xiàn)enton，UnitedStatesCourtofAppeals，ThirdCircuit，796F．2d598，〔1986〕．這個案件的訊問過程有完整的錄音〔像〕，在判決的最后有完整的文字版，所以對于我們了解美國警察如何訊問提供了非常好的參照。

(26)552So．2d971，〔1989〕．

(27)Id．P．974．

(28)Id．P．975．

(29)174Cal．App．4th156，〔2009〕．

(30)174Cal．App．4th156，〔2009〕，p．167．

(31)這對矛盾即使在英美等國也是比較突出的，比方在1959年美國聯(lián)邦最高法院處理的Spanov，NewYork一案中，沃倫大法官開宗明義地說迅速和有效地執(zhí)行法律以及執(zhí)法中以違憲方法對個人權(quán)利的侵犯是一個社會兩個根本沖突的利益，360U．S．315，〔195