建設單位在工程總承包合同中需要注意的法律問題

建設單位在工程總承包合同中需要注意的法律問題和防范對策建設單位在簽訂工程總承包合同的全過程主要包含以下幾個部分：一是合同總體策劃階段，二是招投標階段，三是簽訂建設工程施工合同階段，四是履行建設工程施工合同階段，五是糾紛處理階段。在以上每一個階段都會遇到不少法律問題，我們在下文將會分別進行分析并且提出相應的建議以供參考。一、合同總體策劃階段存在的法律問題和防范對策（一）合同總體策劃的概念及其重要性合同總體策劃指的在項目實施之前，建設單位針對合同的實施和簽訂有重大影響的決策事“凡事預則立不預則廢”，在整個工程的最開始，首先就是要對整個工程做一個總體題以使工程項目的總目標得以最終實現(xiàn)。因此，合同總體策劃的重要性不容忽視。（二）合同總體策劃階段存在的問題在這一階段主要存在兩個問題：一是沒有進行合同總體策劃，這樣對整個工程的進度二是雖然進行了總體策劃，但是沒有根據(jù)現(xiàn)有的實際情況、工程特點或者環(huán)境特點、法律環(huán)境等等，不能做到有效管理，同樣會影響工程的建設。（三）總體規(guī)劃的主要內(nèi)容總體規(guī)劃包括的內(nèi)容有很多，最需要重視的是以下幾個內(nèi)容：1.項目的施工發(fā)包模式、2.業(yè)主方的管理模式、3.其他策劃事項。1．項目的施工發(fā)包模式施工構(gòu)以外的專業(yè)工程分包給專業(yè)工程承包商。并且分包商對總承包方負責的模式。施工商是由建設單位自行挑選的一種模式。平行發(fā)包模式的優(yōu)缺點及選擇誤區(qū)①平行發(fā)包模式的優(yōu)缺點平行發(fā)包模式通常適用于管理力量非常強大的建設單位。這種模式的優(yōu)點是可以節(jié)約除了施工總承包合同中需要支付給總承包商的管理費。缺點之一是如果工程是必須要進行招投標程序的項目（第三條）②平行發(fā)包模式的選擇誤區(qū)選擇這種模式的誤區(qū)主要是建設單位誤以為總包人對其他分包人同樣負有管理的責任施工總承包模式的優(yōu)缺點缺點之一是成本較高，施工總承包單位在管理費的收取上有時候會達到極高的數(shù)額。缺點之二是建設單位對于分包商的的管理力度不夠強，因為他們二者之間并不存在合同關系，付款也是由總承包商向分包商付款。因此建設單位對整個項目的控制力較差。施工總承包加指定分包模式的優(yōu)缺點施工承包加指定分包模式適用于境外投資的大型辦公室、酒店、商業(yè)設施等項目。施工總承包加指定分包模式的優(yōu)點之一是業(yè)主方也就是建設單位，在工程建設中的管理模式主要有以下幾種：（1）業(yè)主方管理+監(jiān)理管理質(zhì)量審價所審價）+監(jiān)理管理質(zhì)量+監(jiān)理管理質(zhì)量測量師事務所管理造價、合同）用于境內(nèi)外資項目、國內(nèi)市政工程項目。在進行管理模式的選擇上，應當注意以下幾個問題：第一要注意多頭管理問題，比如：質(zhì)量控制管理層有業(yè)主方、監(jiān)理、項目管理公司；第二要注意自身對項目管理公司的控制和監(jiān)督。比如有的項目管理公司和施工單位串通，做出損害業(yè)主方利益的行為。3．其他策劃事項：3范圍和規(guī)模標準來判斷工程項目是否是必須進行招標的，否則將導致合同無效。價格合同時需要慎重，否則可能導致造價失控的風險。控、管理混亂等問題的發(fā)生。二、招投標階段存在的法律問題及解決方法（一）違反了《招標投標法》的強制性規(guī)定，導致合同無效，從而使承發(fā)包雙方之間簽訂的合同不發(fā)生預期法律效果。1.中標無效的。應當招標而未招標3令招標項目的范圍和規(guī)模標準。這里應當結(jié)合選擇施工發(fā)包模式，即如果采取平行發(fā)包模式，那么符合招標的項目必雙方利益都可能受損。中標無效在《招標投標法》中，總共出現(xiàn)了六種中標無效情形，業(yè)主方在招投標過程中嚴格遵照《招標投標法》的相關規(guī)定，避免中標無效，進而導致利益受損。（二）通過招標投標但未獲得合理低價作為業(yè)主方，進行招標投標的終極目的是為了獲得合理低價，在保證工程質(zhì)量的同時的落空。因此，業(yè)主方作為招標人時，應當注意以下問題：無法成為評判合理低價的依據(jù)，其中或存在陷阱。招標人應當充分了解并掌握合同條款之間的關聯(lián)性，以及合同價款確定方式和工程合同價款可以調(diào)整之類的條款。后果就是導致合同的價款又處于不確定的狀態(tài)。（三）中標通知書發(fā)出后未簽訂建設工程施工合同中標通知書發(fā)出后沒有簽訂施工合同將導致的法律后果締約過失責任270是已經(jīng)發(fā)出了中標通知書（承諾），這就應當承擔締約過失責任。違約責任違約責任出現(xiàn)在沒有簽訂施工合同但是已經(jīng)進行了部分或者全部施工的情況?！逗贤?6條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采需要承擔違約責任。防范對策招標人要求投標人支付投標保證金。三、簽訂建設工程施工合同階段存在的法律問題及解決辦法（一）未將通過招標投標方法獲得的合理低價固定到合同中去，導致合理低價的喪失比如業(yè)主方在招標投標中始終貫徹總價包干的方式結(jié)算，但是在施工合同中卻約定了實計算”。如果工程量不大還好，如果大大超過預期，那么損失相當嚴重。（二）簽訂黑白合同所謂黑白合同就是除了約定一份需要備案的合同外（俗稱白合同），另外簽訂一份補（俗稱黑合同）簽訂的合同。在司法實踐中，對于黑白合同的認定是依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合（以下簡稱《施工合同司法解釋》）人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致這樣的認定方法很可能會損害業(yè)主方的經(jīng)濟利益。因此，我們有以下建議：首先，盡量不簽訂黑白合同。如果要獲得合理的低價，就要進行正式的招標投標。如的。其次，如果要簽訂黑白合同，也要找合適理由，簽訂補充協(xié)議，并且備案。最后，重新招標投標，獲得合理低價后，重新簽訂合同。（三）簽訂無效合同，發(fā)生爭議，當事人的預期無法達到無效合同對業(yè)主方產(chǎn)生的不利因素第一，施工方可以隨時不履行合同；第二，施工方?jīng)]有違約責任，業(yè)主方無法追究其的目標就沒有確定性。避免簽訂無效合同需要注意的法條根據(jù)《施工合同司法解釋》的相關法條來認定無效合同，規(guī)避簽訂這樣的無效合同，就是保障了自身的利益。（五項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！钡谒臈l：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”第五條：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”第六條：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！保ㄋ模┖贤行?，但是合同中缺乏主要條款、約定模糊、前后矛盾、條款之間未能提現(xiàn)關聯(lián)性、整體性、邏輯性，導致履行過程中產(chǎn)生爭議造成這些不利因素的主要原因就是承發(fā)包雙方之間的約定不明晰。如果從始至終秉承性知識，勢必會極大增加業(yè)主方的工作壓力。（五）采用示范文本簽約時，缺乏對“不作為默示條款”的處理“不作為默示條款”即法律或者合同雙方約定應當你做而沒做就視為你做了的條款。1999（示范文本13處“不處是針對業(yè)主方的，這對于業(yè)主方相當不利。那么面對這些“不作為默示條款”應當如何處理呢？其實很簡單，只要在專用條款中約定：若發(fā)生通用條款所說的不作為情形，承包商應當通過書面的形式催告業(yè)主方來履行不作為默示認可的規(guī)定作出的，如若在合理期限內(nèi)仍然不予確認，就視為認可。這一約定可以引起業(yè)主方的重視，造成不作為的可能性就大大降低了。（六）缺乏對特別條款的設立，可能導致承擔混合責任這種承擔混合責任的發(fā)生大多是由于施工方的設計經(jīng)過業(yè)主方和監(jiān)理方的確認后，在責任。要規(guī)避這一法律困境的方法和上面的方法一樣，添加特別條款：業(yè)主方、監(jiān)理單位對維護結(jié)構(gòu)設計方案的審查不免除或減輕施工單位應當承擔的責任。如此一來，以上困境就得以解脫。（七）簽證授權(quán)規(guī)定對施工單位的效力有些業(yè)主方會在自己公司的相關制度中規(guī)定代表在簽證過程中的權(quán)限，但是并沒有在施工合同中提現(xiàn)。那么業(yè)主方的簽證授權(quán)對于施工方就沒有效力。因此，簽證授權(quán)的規(guī)定務必要在施工合同中得以體現(xiàn)。（八）施工單位的“要挾”如果在施工合同中沒有約定履約保證金和擅自終止合同的法律后果，那么一旦施工單位抓住這個漏洞向業(yè)主方提出增加工程款:1.要求施工方提供履約保函。四、履行建設工程施工合同階段存在的問題及解決辦法（一）工程簽證工程簽證的概念、構(gòu)成要件及其法律特征工程簽證的概念工程簽證指的是工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工過程及結(jié)算中對容達成一致意見的補充協(xié)議。工程簽證的構(gòu)成要件①簽證主體必須是施工單位和建設單位雙方當事人，只有一方當事人簽字的不是簽證。②雙方當事人必須對行使簽證權(quán)利的人員進行必要的授權(quán)能發(fā)生簽證效力。③簽證的內(nèi)容必須涉及工期順延和/或費用的變化、工程量的變化等內(nèi)容；④簽證雙方必須就涉及工期順延和/或費用的變化等內(nèi)容協(xié)商一致，通常表述為雙方一致同意或者發(fā)包人同意或者發(fā)包人批準等等。工程簽證的法律特征工程簽證的法律特征主要有以下幾點：首先，工程簽證的法律后果是基于雙方意思表示的內(nèi)容而發(fā)生的。比如前面所提到的：順延工期、增加費用、承擔違約責任、賠償損失等。再次，工程簽證設計的利益已經(jīng)確定或者在履行后確定，可以直接或者與簽證對應的履行資料一并作為確定工程價款的依據(jù)。這里需要分情況進行說明：①對于簽證時簽證實習那個已經(jīng)發(fā)生或這履行完畢的簽證86層的大廈，建造之后的過程中根據(jù)情況變化加裝了光纖，那么建設單為光纖已經(jīng)安裝完畢了，因此這份簽證可以直接作為計算工程價款的依據(jù)。8688層的簽證，8688款的依據(jù)。工程簽證的表現(xiàn)形式工程簽證的表現(xiàn)形式多種多樣，如前所說，只要是符合工程簽證法律特征的文書，都報告等，經(jīng)過雙方代表簽字確認，形成一致意見，就算是工程簽證。3．工程簽證的重要性工程簽證對于施工單位和建設單位都有非常重要的作用。對于建設單位而言，如果發(fā)甚至打亂整個建設單位的運營狀況。建設單位在簽證過程中需要注意的幾個問題建設單位在簽證的過程中同樣會遇到一些法律上亦或是工程等專業(yè)方面的陷阱，最需要注意的兩個問題是過失簽證和惡意簽證兩個問題。過失簽證過失簽證是指在辦理簽證的過程中，由于建設單位的代表不熟悉相關業(yè)務知識，對于一些施工單位精心設計的陷阱不能完全分辨清楚，因此對簽證所涉及的內(nèi)容產(chǎn)生錯誤的認舉個例子，施工單位的代表在談判過程中先說市場價，而在報告等文件上把市場價替簽證又是異常困難的。惡意簽證惡意簽證是指建設單位的代表在簽證過程中和施工單位惡意串通而辦理簽證，簽證的內(nèi)容大大損害了建設單位的利益。比如建設單位的代表甲在和施工單位簽證過程中，故意改變計價單位的；對于本不該定額”或者中準價來計算的卻只用簽證的；工程量只簽數(shù)量，而不以草加。建設單位（甲方）在簽證過程中的防范方法對于甲方代表的權(quán)限必須進行必要限制很好理解，比如說在代表人授權(quán)書上注明：“甲方代表有權(quán)直接簽署ⅩⅩ萬元的簽證，超過此數(shù)額，甲方代表無權(quán)簽署。”簽證前置程序的設置這一前置程序就是在甲方代表簽字之前，由專業(yè)人士（如造價工程師）對簽證進行審核，審核無誤后，再由代表簽字，這樣就很好地降低了過失簽證的風險。選擇誠實可靠的人擔任甲方代表建立甲方代表每月匯報制度有利于發(fā)現(xiàn)簽證存在的問題。換言之，在工程上，甲方代表除了匯報每個月進度外，發(fā)現(xiàn)簽證可能存在的問題——簽證量過大等。對于費用簽證必須經(jīng)過索賠程序進行索賠程序的規(guī)范化有助于降低過失簽證和惡意簽證帶來的風險。通過設立合同條款來防范補簽證的發(fā)生。不能再向甲方提出補收要求。簽證必須遵守一定的原則會是工程量處于一種可變的狀態(tài)。②簽事實而不簽結(jié)果原則。③簽事實而不直接簽工程量原則。④簽工程量而不直接簽單價原則。⑤簽單價而不直接簽總價原則。⑥以前述原則為優(yōu)先原則。（二）合同價款、價款確定方式的變更作為業(yè)主方，尤其要注意在履行合同階段做出與合同相沖突的合同價款和價款確定方價，且對于業(yè)主方是最有利的。因此，作為業(yè)主方，在履行合同階段中，觸及到有關