論商標侵權的判斷標準

題目論商標侵權的判斷標準指導教師論商標侵權的判斷標準PAGEII摘要：隨著時代的發(fā)展，企業(yè)越來越重視商標的價值，不斷地對其商標投入資金，形成商譽。然而，商標侵權侵犯了企業(yè)的權利，大大損害了企業(yè)的利益。所以商標權保護的關鍵在于正確認識商標侵權的判斷標準。本文除引言外，共分為三個部分。第一部分是對商標侵權判斷標準的司法實證分析，為梳理判斷標準提供實證依據(jù)，增強論證說服力。第二部分是商標侵權的具體判斷標準，考察了國內(nèi)外對于商標侵權判斷標準的具體運用情況；明確了相似性與混淆可能性的內(nèi)涵，對相似性和混淆可能性作出準確的判斷。第三部分是對完善商標侵權判斷標準的看法。關鍵詞：商標侵權、判斷標準、相似性、混淆可能性Abstract：Withthedevelopmentofthetimes,enterprisespaymoreandmoreattentiontothevalueoftrademarks,andconstantlyinvestintheirtrademarkstoformgoodwill.However,trademarkinfringementinfringestherightsofenterprisesandgreatlydamagestheinterestsofenterprises.Therefore,thekeytotheprotectionoftrademarkrightistocorrectlyunderstandthejudgmentstandardoftrademarkinfringement.Inadditiontotheintroduction,thispaperisdividedintothreeparts.Thefirstpartisthejudicialempiricalanalysisofthejudgmentstandardoftrademarkinfringement,whichprovidesempiricalbasisforsortingoutthejudgmentstandardandenhancesthepersuasionofdemonstration.Thesecondpartisthespecificjudgmentstandardoftrademarkinfringement,whichinvestigatesthespecificapplicationofthejudgmentstandardoftrademarkinfringementathomeandabroad;Theconnotationofsimilarityandpossibilityofconfusionisclarified,andtheaccuratejudgmentofsimilarityandpossibilityofconfusionismade.Thethirdpartistoperfectthejudgmentstandardoftrademarkinfringement.KeyWords：Trademarkinfringement,judgmentstandard,similarityandpossibilityofconfusion目錄一、引言1二、商標侵權判斷標準的司法實證分析2三、商標侵權的具體判斷標準3（一）對于“商標使用”的判斷3（二）相似性的具體判斷4（三）混淆可能性的判斷5四、對商標侵權判斷標準的完善5（一）對于商標使用的完善5（二）相似性的具體判斷6（三）對于混淆可能性的完善6五、結語8參考文獻9致謝10PAGE9一、引言隨著知識產(chǎn)權保護意識的增強，商標領域糾紛日益增多，且商標侵權形式日趨多樣化、復雜化，如何判定構成商標侵權，商標是否相同或者近似，是否容易導致混淆等問題，往往是糾紛雙方爭論的焦點，也是司法和執(zhí)法人員實踐中判斷的難點。為此，商標法多次進行修正，國家知識產(chǎn)權局也出臺了《商標侵權判斷標準》，加強商標執(zhí)法指導工作，統(tǒng)一執(zhí)法標準，強化商標專用權保護。延續(xù)多年的“無印良品”商標之爭即是判定商標侵權的典型案例。兩家公司的商標糾紛持續(xù)多年，訴訟結果也是各有勝負。商標之爭背后，如何更好地保障商標權利人的合法權益，始終受到業(yè)界的關注。《商標侵權判斷標準》（以下簡稱《標準》）在商標法框架內(nèi)，立足商標執(zhí)法業(yè)務指導職能，對多年來商標行政保護的有益經(jīng)驗與做法進行了系統(tǒng)梳理和提煉總結，為商標執(zhí)法相關部門依法行政提供具體操作指引，為市場主體營造透明度高、可預見性強的知識產(chǎn)權保護環(huán)境?！稑藴省饭踩藯l，對商標的使用、同一種商品、類似商品、\t"/item/%E5%95%86%E6%A0%87%E4%BE%B5%E6%9D%83%E5%88%A4%E6%96%AD%E6%A0%87%E5%87%86/_blank"相同商標、近似商標、容易混淆、銷售免責、權利沖突、中止適用、權利人辨認等內(nèi)容進行了細化規(guī)定?！稑藴省返谒?、五、六條，分別就商標使用于商品、服務、廣告及其他商業(yè)活動中的具體表現(xiàn)形式進行了開放列舉式規(guī)定，尤其是針對互聯(lián)網(wǎng)時代特色，增加了網(wǎng)站、即時通訊工具、社交網(wǎng)絡平臺、應用程序、二維碼等新型的商標使用表現(xiàn)形式，應當是近年來在行政執(zhí)法和司法實踐的基礎上的創(chuàng)新總結，也使得《商標法》第四十八條更容易落地和更具操作性。值得注意的是，商標性使用應當是一種主動使用商標標識的行為，如果是被動使用，實踐中存在一些爭議。例如在涉外貼牌加工（OEM）的情況下，受委托方加工產(chǎn)品時貼附的是委托人提供的商標，并非受托方主動使用商標的行為，此種情況下近年來認識并不統(tǒng)一，最高人民法院在不同案件中也有不同的裁判結果。《標準》對此采取了謹慎的態(tài)度，在第七條中也強調(diào)了，判斷是否為商標的使用應當綜合考慮使用人的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業(yè)慣例、消費者認知等因素。我國在2013年《商標法》第57條第2款中引入“容易導致混淆”的構成要件，并將其作為我國商標侵權判斷標準的核心，這使得我國商標法能與國際接軌，無疑是完善商標法理論體系的重大舉措。而任何改良都不是根本性的變革，在這次修改中也不例外。引入的混淆可能性僅僅是概括性的要件，其內(nèi)涵和外延不明確，這就有可能導致同案不同判的后果，同時也模糊了混淆可能性與相似性判斷之間的關系，商標侵權判斷標準也變得具有爭議。二、商標侵權判斷標準的司法實證分析 2019年11月，北京市高級人民法院就無印良品侵犯商標權糾紛案作出終審判決，駁回株式會社良品計畫及其子公司無印良品（上海）商業(yè)有限公司上訴請求，維持原判。此前，一審法院北京知識產(chǎn)權法院判決，良品計畫、無印良品上海公司立即停止侵犯北京棉田紡織品有限公司、北京無印良品投資有限公司注冊商標專用權的行為；賠償棉田公司、北京無印良品公司經(jīng)濟損失、合理支出，共計40萬余元。提起無印良品，除了人們熟知的主要經(jīng)營生活雜貨等商品的日本品牌，也許少有人知道，國內(nèi)也有一家生產(chǎn)銷售家紡用品的“無印良品”。正是這家似乎有些“默默無聞”的國產(chǎn)無印良品，以侵犯注冊商標專用權為由，把日本無印良品告上了法庭。法院認為，良品計畫在第20、21、27類商品上已注冊的“無印良品”商標與本案涉案商標核準注冊的商品類別不同，不能作為本案被訴侵權行為的合理抗辯事由。在原告名下包括涉案商標在內(nèi)的多個“無印良品”商標與被告名下多個“無印良品”已在不同類別商品上分別予以核準注冊的情況下，作為分別擁有兩商標的不同市場主體，應當尊重業(yè)已形成的市場秩序，在各自商標專用權項下規(guī)范行使權利，盡量劃清商業(yè)標志之間的界限，避免造成相關公眾的混淆誤認。對于超出己方商標專用權邊界、侵犯對方商標標志專用權的行為均應予以制止并承擔相應法律責任。至于良品計畫主張其對被訴侵權產(chǎn)品的制造行為發(fā)生在中國境外，在中國境內(nèi)未實施侵權行為，法院認為，被訴侵權產(chǎn)品中，麻平織床罩等商品上顯示的產(chǎn)地為中國，其他被訴侵權產(chǎn)品即使產(chǎn)地在境外，但注冊商標具有地域性，被訴侵權產(chǎn)品在中國境內(nèi)進入商品流通領域后即已侵害涉案商標專用權，良品計畫作為被訴侵權產(chǎn)品的制造商應當承擔相應侵權責任。綜上，北京市高級人民法院最終判定，良品計畫、無印良品上海公司在被訴侵權產(chǎn)品上使用的“無印良品MUJI”“無印良品”“MUJI無印良品”標志與涉案商標已分別構成使用在相同或類似商品上的近似商標，良品計畫生產(chǎn)標有上述標志商品的行為、無印良品上海公司銷售標有上述標志商品的行為侵害了原告對涉案商標的注冊商標專用權。市場實際中，免不了部分被“豬油蒙蔽雙眼”的經(jīng)營者“作妖”，通過對其已獲得專用權的注冊商標，改變文字大小、字形、顏色或是加減文字，尤其是對組合商標不規(guī)范使用，如單獨使用組合商標的文字部分，或單獨使用其圖形部分，或改變組合商標中文字要素與圖形要素的顯著特征等，投機取巧地刻意造成相關公眾的混淆誤認，并從中漁利。在大部分人眼中，往往認為商標獲準注冊，即取得商標注冊證起，就相當于拿到一塊免死金牌，將商標logo打在自己的產(chǎn)品外包裝、宣傳冊、銷售合同等材料上，均是合理合法。的確，使用自身注冊商標是合法行為，但該使用必然有一定限度。《商標法》第五十六條即規(guī)定了“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”。同時第二十四條強調(diào)了改變注冊商標應當重新提出注冊。原則上商標權人使用其注冊商標應該嚴格與注冊證書上的商標一致。但是，在市場實際中，因經(jīng)營所需或者限于載體形式，按照注冊商標標樣原原本本的使用未免有些苛刻。就比如，商業(yè)交易中常見的發(fā)票上就可能未標識完整的商標，尤其是一些圖文多要素組合商標，難以將圖形等要素原封不動地顯示出來。因此，為維持商標注冊人正當經(jīng)營，往往在商標撤銷三年連續(xù)不使用等案件中，商標局、法院持一個較為寬松的態(tài)度，認可未改變商標顯著特征的商標使用證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條亦規(guī)定了“實際使用的商標標志與核準注冊的商標標志有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用?！鼻笆龅摹吧虡孙@著特征”，指的是商標整體中最具識別力的部分。舉例來說，一枚圖文組合商標，圖形部分為常見的裝飾性圖案、花紋，僅起到美化作用，那么整個商標具有識別力的部分無疑為文字；再比如一枚中英文組合商標，因國內(nèi)消費者以漢語為母語，故中文部分往往是識別的最主要部分，即商標的顯著特征。總結以上觀點，未改變商標顯著特征的使用，系正當之舉。商標侵權的判斷標準離不開對商標使用、相似性以及混淆可能性的判斷，接下來我們就從這三個方面展開。三、商標侵權的具體判斷標準（一）對于“商標使用”的判斷“商標使用”是判斷商標侵權行為的起點，《判斷標準》從第三條到第七條都是對于如何認定商標使用的判斷標準。第三條第一款：“判斷是否構成商標侵權，一般需要判斷涉嫌侵權行為是否構成商標法意義上的商標的使用”，之所以需要有“一般”的限定，是《商標法》第五十七條第（四）項規(guī)定的“偽造、擅自制造他人注冊商標標識”商標侵權行為，不需要以實際使用為構成要件，而其他商標侵權行為則需要判斷是否進行了商標使用。《判斷標準》第三條第二款規(guī)定了商標使用的定義，其核心強調(diào)“用以識別商品或者服務來源的行為”，從而將指示性使用、敘述性使用等其他方式排除在商標使用之外。第四條到第六條具體列舉了商標使用在商品、服務以及廣告宣傳等方面的使用形式，有利于執(zhí)法人員具體判斷某種形式是否構成商標使用。值得一提的是，第六條第（三）項和第（四）項，提出了將商標在網(wǎng)站、即時通訊工具、社交網(wǎng)絡平臺、應用程序、二維碼等載體上也構成商標使用，應對了網(wǎng)絡時代打擊網(wǎng)上商標侵權的需求；而第（五）項明確規(guī)定了“商標使用在店鋪招牌、店堂裝飾裝潢上”也構成商標侵權，從此，被查處人以“店鋪招牌使用的是自己企業(yè)字號”為抗辯理由也將不能成立。（二）相似性的具體判斷商標和商品作為消費者可感知的物品，通過感官感受的方式進入消費者大腦中，這種外界刺激會讓大腦在腦內(nèi)加工然后反饋出與該商標有關的信息，消費者會基于這個信息進行購物。也就是說，商標和商品決定著消費者的認知，這凸顯出商標和商品的重要性，尤其是商標和商品的認定方面。理論上對相似性的界定存在兩種標準：一是主觀上的相似，將混淆可能性作為相似性的認定要素之一；另一個是客觀上的的相似，僅僅考慮商標的自身因素。對于商標的相似性，客觀上包括商標的音、形與義《中國商標注冊形、音、義在商標近似中的考量》《中國商標注冊形、音、義在商標近似中的考量》認定商品相似性與商標相似性一樣，歐盟《歐盟商標審查指南》第《歐盟商標審查指南》第商標法修訂前，相似性分為主觀上的相似和客觀上的相似。主觀上的相似實際上就是用混淆可能性來界定，這在邏輯上是行不通的。司法解釋《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條、第1《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條、第11條現(xiàn)行的商標法規(guī)定的“相似性”與之前的發(fā)生了根本的變化，之前的相似性標準是商標侵權判斷的最終標準，而現(xiàn)在的相似性標準為商標侵權判斷中的獨立要件之一。角色根本性的轉變，必然有著之前相似性判斷標準過高的問題。（三）混淆可能性的判斷我國在商標侵權判斷標準中引入混淆可能性是與國際立法趨勢接軌的重要一步，但在認定混淆可能性時，存在考量因素欠缺的問題。我國的司法審判在認定商標侵權時，重點考察的是商標近似和商品類似兩大因素，對于其他考量因素并沒有涉及，雖然在有些案件審理中，也會對商標的強度、當事人的主觀意圖等進行考量，但是我國還未形成完整的運用規(guī)則和方法?；煜赡苄缘目剂恳蛩氐那啡睍刮覈ü僭趯徖戆讣怯兄艽蟮闹饔^性，有損司法權威。歐洲的混淆可能性整體評價法的操作步驟《歐盟審查指南》為：首先，在判斷混淆可能性時，考量與其相關的所有因素；其次，綜合分析相關因素的作用，從而得出是否存在混淆的事實。歐洲法院在Sabel案《歐盟審查指南》SabelBVPumaAG(CaseC-251/95),1998R.P.C.199,1998E.T.M.R.29June1995四、對商標侵權判斷標準的完善（一）對于商標使用的完善根據(jù)《商標法》和《商標法實施細則》賦予工商行政管理機關的強制措施也缺乏應有的力度。如《商標法實施細則》規(guī)定對工商行政管理機關認為侵犯注冊商標專用權的，在調(diào)查取證時可以行使的強制手段僅是責令封存。如果違法當事人意識到受到的處罰大于被封存的物品價值時，就有可能卷資逃走，使我們對其不能進行有效制裁。要規(guī)范流通領域里的商標使用行為，首先要完善商標法規(guī)，加強商標執(zhí)法的監(jiān)管力度。在社會主義法制日益完善的今天，我們應該充分認識到規(guī)范流通領域商標使用行為的重要性，筆者建議應制定專項法規(guī)，明確流通領域中各經(jīng)營主體在商標使用中的權利和義務，使經(jīng)營者和執(zhí)法者有法可依、有法必依。同時在法規(guī)中，賦予工商行政管理機關更有力、更有效的行政強制措施。如賦予工商行政管理部門在查處商標違法案件時，可以采取扣留物資、現(xiàn)金、暫停支付銀行存款等強制措施，及時、有效地制裁商標違法行為，使流通領域里的商標使用行為更加規(guī)范。提高流通領域企業(yè)的商標管理意識。在商標法規(guī)健全的前提下，整個社會特別是商標主管部門要利用各種途徑宣傳商標法規(guī)，使企業(yè)變被動接受管理為自覺規(guī)范自身的商標使用行為。從前述的大型商場未制定單獨的商標管理制度和未設置專門的商標管理員的狀況，我們可以看出，流通領域企業(yè)的商標管理意識普遍比較淡薄。作為商標主管機關的工商管理部門，應在加強監(jiān)管力度的同時，結合企業(yè)自身的具體情況，向企業(yè)宣傳商標法律法規(guī)，提高企業(yè)的商標管理意識，幫助企業(yè)建立商標管理制度，規(guī)范商標使用行為。（二）對于相似性判斷標準的完善關于相似性的法律規(guī)定存在滯后性，急需重新解釋。解釋的關鍵在于厘清相似性和混淆可能性的關系。首先，相似性和混淆可能性都是獨立性要件，其中的相似性為前提，混淆可能性為限定條件，商標侵權案件中，先考慮商標構成相似性然后再去考察混淆的可能性。其次，混淆可能性存在這自相矛盾的情形，絕對不能存在主觀上的相似，不能用混淆可能性來認定相似性。我國的商標侵權判斷標準應分為兩步走：第一部先判定相似性，第二部在判斷混淆可能性。這樣才能更好地服務于商標法，促進商標法的價值追求和立法宗旨的實現(xiàn)。相似性為商標侵權判斷標準的前置條件，所以不宜將相似性標準定得過高，不然的話或導致某些情況下容易導致混淆，造成不公平結果。相似性標準低一些，一方面可以去除那些不屬于商標侵權的行為，有利于市場的自由競爭。另一方面，將商標或商品不相似但因為其他因素極有可能導致消費者混淆的情形囊括其中，有利于更好的保障消費者的權益，有利于實現(xiàn)商標法的價值追求和規(guī)范意旨。（三）對于混淆可能性的完善在商標法中，混淆可能性為商標侵權判斷的構成要件，之所以摒棄實際混淆，根本原因是實際混淆無法準確判斷消費者對商標的心里認知。所以，實際混淆的證據(jù)較難取得，商標權人的行為容易使得消費者發(fā)生實際混淆。若商標權人能夠舉證證明被訴侵權人的行為容易使得消費者發(fā)生混淆，此時應當認為商標權人履行了舉證責任，被訴侵權人的行為構成商標侵權的事實已經(jīng)達到了高度可能性。采用的混淆可能性標準必須統(tǒng)一，這樣才能更好的明確混淆可能性的地位，維護消費者和商標權人的利益。美國混淆可能性的判定方法是多因素檢測法，該方法既能為商標侵權案件提供關鍵信息，提高混淆可能性的判斷的準確性，又能降低混淆可能性判斷的主觀性。多因素檢測法對于我國完善混淆可能性判定因素具有鑒定意義。但是，由于國情不同，我國不用和美國一樣，將考量因素一一列舉。首先，要明確考量因素的類型。我國混淆可能性判定因素應包括商標類似，商標近似、商標的顯著性和消費者的注意程度；還有被告的主觀意圖和實際混淆。其次，要明確考量因素的認定規(guī)則。最高人民法院可以對上述考量因素進行司法解釋，明確認定的規(guī)則。這樣，在各級法院的司法實踐中，可以運用考量因素的認定規(guī)則來判斷混淆可能性，大大地提高了實際操作性。最后，明確考量因素的關系，混淆可能性的判定是多因素的綜合考量的結果，同時，運用多個考量因素進行混淆可能性判定應當遵循個案原則，具體案件具體分析。五、結語綜上所述，《標準》在研究論證、歸納總結多年來行政執(zhí)法和司法審判的爭議問題以及有益經(jīng)驗，立足于為商標基層執(zhí)法人員提供指導規(guī)范，以便更好地發(fā)揮行政執(zhí)法的效率優(yōu)勢，非常必要也極有價值。但是，《標準》中也存在一些不足之處。例如對于商標相似性的判斷與混淆可能性的判斷混淆，商標相似性的判斷標準過高的問題?；煜赡苄缘呐卸藴是啡辈积R全的現(xiàn)象。因此,在確定商標侵權的判斷標準時,“必須注意商標所有人與競爭者之間的利益平衡,既能夠確保商標所有人的正當權利,防止競爭對手不正當?shù)負p害商標所有人的正當權益或者不正當?shù)卮畋丬嚕挥忠乐惯^度保護,不能妨礙競爭對手的交易自由和競爭自由,不能不適當?shù)卦黾咏灰壮杀尽盶o""?；煜赡苄詷藴实囊耄粌H是對我國長期以來的商標實踐的正確反映和總結，也符合世界各國或地區(qū)商標實踐的趨勢，具有進步意義。在現(xiàn)行商標制度下，如何厘清相似性與混淆可能性之間的關系，界定好商標近似、商品服務類似，成