上法法立國中與式模法變

上法法立國中與式模法變變法模式與中國立法法上立法及其法律控制近年來一直是法律理論與實(shí)務(wù)界的熱點(diǎn)問題，學(xué)術(shù)界先后曾草擬過數(shù)份立法法草案，供國家立法機(jī)關(guān)參考?！读⒎ǚā?草案)日前在全國人大常委會(huì)的討論，更將這一問題推上了正式的立法軌道。鑒于立法法對于整個(gè)法律體系的基礎(chǔ)性作用和重要影響，有必要從我國法制現(xiàn)代化與社會(huì)發(fā)展的高度，對正在審議中的《立法法》進(jìn)行剖析和評論，并據(jù)此重新梳理我國立法理論研究與實(shí)務(wù)的未來發(fā)展思路。一、全球現(xiàn)代化進(jìn)程的歷史事實(shí)說明，現(xiàn)代化可以分為兩種實(shí)現(xiàn)途徑：一種是通過傳統(tǒng)社會(huì)內(nèi)部自發(fā)的因素實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，一種是在外部的壓力下通過變革實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。用制度變遷的理論解釋，前者屬于誘致性制度變遷，以響應(yīng)獲利機(jī)會(huì)而自發(fā)形成的社會(huì)秩序?qū)崿F(xiàn)社會(huì)變革，可以稱之為“自發(fā)模式”;后者屬于強(qiáng)制性制度變遷，以法律規(guī)定強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)社會(huì)變革，可以稱之為“變法模式”1.自發(fā)模式產(chǎn)生于社會(huì)內(nèi)部的需要，其演變歷史非常漫長。在西歐，羅馬帝國滅亡以后，相對多元的權(quán)力結(jié)構(gòu)與社會(huì)結(jié)構(gòu)使歐洲社會(huì)不具備進(jìn)行強(qiáng)制性制度變遷的普通法6.龐德因此提出，“一個(gè)法律制度的歷史很大程度上是從其他的法律制度借鑒法律材料的歷史”7，人類學(xué)家并斷言，“文化主要形成于偶然交往的相互借鑒之中”8.尤其是，從自由資本主義進(jìn)入到國家干預(yù)主義以后，不論是立法方式上還是國家與市場的相互關(guān)系上，西方國家應(yīng)該說都大量地采用著變法模式來對社會(huì)生活進(jìn)行調(diào)節(jié)，國家對社會(huì)生活的干預(yù)程度與范圍使自發(fā)模式的制度變遷已經(jīng)越來越少見，活動(dòng)的空間越來越受到限制9.與西方國家的歷史發(fā)展軌跡不同，發(fā)展中國家大多經(jīng)歷過殖民地半殖民地的慘痛歷史，它們的現(xiàn)代化過程往往是伴隨著民族獨(dú)立的過程同時(shí)開始的。政治上，為了維護(hù)國家統(tǒng)一和獨(dú)立，避免成為發(fā)達(dá)國家的附庸或陷入持續(xù)內(nèi)亂或民族矛盾，保持強(qiáng)大的國家權(quán)力尤其是中央政府的權(quán)威具有決定性的意義。經(jīng)濟(jì)上，為了迅速改善人民的生活水平，增強(qiáng)國家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，參與國際競爭，發(fā)展中國家不得不采取一條政府推動(dòng)下的高速經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)騰飛?，F(xiàn)代化理論及實(shí)踐表明，發(fā)展中國家要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，需要比早發(fā)達(dá)國家有更大程度的政府干預(yù)和控制10.并且，根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，自發(fā)的制度變遷必須是在預(yù)期收益大于預(yù)期成本的情況下才會(huì)發(fā)生。發(fā)展中國家在高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和強(qiáng)大的政府權(quán)力之下，政府既是政治權(quán)力的持有者，也是經(jīng)濟(jì)中占支配地位的國有資產(chǎn)的所有者和整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的計(jì)劃組織者，因此，發(fā)展中國家自發(fā)的制度創(chuàng)新的成本異常高昂，這就使政府推動(dòng)下的變法更顯重要。除非由政府引入法律、政策建立和保護(hù)與市場兼容的制度，強(qiáng)制推進(jìn)制度變遷，市場不可能自發(fā)形成11.這樣，立法與變法具有了不可分割的聯(lián)系，立法構(gòu)成了變法模式的基本表現(xiàn)形式。由于兩種社會(huì)發(fā)展軌跡的不同，使自發(fā)模式與變法模式在特征上具有明顯的區(qū)別：第一、在市場秩序與規(guī)則的關(guān)系上，自發(fā)模式是在市場秩序形成的過程中在市場主體間自發(fā)產(chǎn)生交易規(guī)則，然后由國家以法律的形式對自發(fā)形成的規(guī)則予以確認(rèn)。所謂“先有交易，后來才有交易發(fā)展的法律……這種經(jīng)過交換和在交換中才產(chǎn)生的實(shí)際關(guān)系，后來才獲得了契約這樣的法律形式”12.變法模式則是通過國家制定強(qiáng)制性的規(guī)則來引導(dǎo)、促成市場秩序的形成。變法模式是先有法律規(guī)則，后有市場秩序，以法律規(guī)則為市場經(jīng)濟(jì)的形成鳴鑼開道。第二、在中央與地方的關(guān)系上，自發(fā)模式本質(zhì)上是一種個(gè)人行為或地方行為。即使有統(tǒng)一的國家權(quán)力存在，中央政府也不會(huì)對個(gè)人的行為或地方特色進(jìn)行干預(yù)。因此，在自發(fā)模式下，各個(gè)地方的特殊性以及與之相應(yīng)的公共產(chǎn)品(如糾紛解決機(jī)制、交易慣例等)可以得到多樣化的發(fā)展。在變法模式下，為了保持中央政府對整個(gè)變法過程的調(diào)控能力和貫徹公平原則，推動(dòng)變法的權(quán)力主要集中在中央政府。并且，為了打破地方勢力對變法的分割和阻擾，適度的中央集權(quán)更變得不可或缺13.第三、在基礎(chǔ)性制度安排與第二級(jí)制度安排的關(guān)系上14，變法由于是從一種體制向另一種體制的轉(zhuǎn)換，必然涉及到制度與觀念的根本性變革。沒有基礎(chǔ)性制度安排的變革，整個(gè)改革過程將會(huì)因?yàn)槿狈陀^的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而陷入無休止的爭論中。在自發(fā)模式下，由于第二級(jí)制度安排形成于交易方的協(xié)議，因此，在基礎(chǔ)性制度安排發(fā)生變化以前，很有可能發(fā)生的是第二級(jí)的制度變遷，逐步導(dǎo)致對基礎(chǔ)性制度安排進(jìn)行更根本性的修改。兩種不同的途徑各有優(yōu)缺點(diǎn)，根本性變革能在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)變革的目標(biāo)，但其實(shí)現(xiàn)成本較高，容易給社會(huì)生活帶來突然性的變化和震蕩。漸進(jìn)性變革需要的時(shí)間較長，但其實(shí)現(xiàn)成本低，過渡平緩。第四、在市場秩序與法律體系的形成時(shí)間上，變法模式力求在一個(gè)比較短的時(shí)間里建成法律體系，并以變法方式在短時(shí)間里促進(jìn)市場秩序的形成。相比之下，自發(fā)模式所形成的市場秩序與法律體系往往經(jīng)過長時(shí)間的歷史積淀，任何一部法律的最后制定，都是市場長期自發(fā)選擇的結(jié)果15.第五、在法律的穩(wěn)定性與變動(dòng)性的相互關(guān)系上，由于自發(fā)模式下的法律是經(jīng)過長時(shí)間市場選擇的結(jié)果，因此，一旦制定法律，其生命力牢牢根植于市場秩序本身，除非社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生大的變革，法律都可以保持其穩(wěn)定性和可預(yù)見性。相比之下，變法模式之下的法律是一種人為的創(chuàng)造和推動(dòng)社會(huì)變革的工具，隨著社會(huì)生活的發(fā)展隨時(shí)調(diào)整法律，應(yīng)是變法戰(zhàn)略的題中應(yīng)有之義。并且，由于每一次法律變動(dòng)都是使法律能夠更有效地推動(dòng)市場秩序的形成，這種變動(dòng)性并不會(huì)破壞人們對法律的合理預(yù)期16.第六、在法律的本土化與國際化的關(guān)系上，自發(fā)模式下的規(guī)則形成完全是市場秩序的自發(fā)選擇結(jié)果。在變法模式下，政府往往是借鑒了發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗(yàn)，并將其成功的法律觀念與制度引入或移植到本國。從形式上看，發(fā)展中國家采用變法模式似乎缺乏本土化的支持。然而，從實(shí)質(zhì)上看，由于市場經(jīng)濟(jì)并不是發(fā)達(dá)國家的專利，因此，西方國家首先建立與市場經(jīng)濟(jì)相關(guān)的觀念與制度并不意味著這些觀念與制度就是西方國家的專利品。并且，如何將西方國家成功的法律觀念與制度與發(fā)展中國家的具體國情相結(jié)合仍是一項(xiàng)艱巨的工作。在法律制度史上，任何一次成功的法律移植或借鑒都是一種本土化的過程，變法與本土化并不矛盾。17二、自發(fā)模式下的規(guī)范與制度是市場經(jīng)濟(jì)本身的內(nèi)在要求經(jīng)過長期的歷史積淀后在法律上的反映，因此，自發(fā)模式大致能保證國家的立法與市場經(jīng)濟(jì)所要求的法律關(guān)系的一致性。在變法模式下，市場秩序是在國家法律的推動(dòng)下形成的，法律因而是外加于市場的。如果立法不能反映市場本身的要求或立法超越或滯后于社會(huì)生活的發(fā)展程度，必然會(huì)使書本上的法律與市場所要求的法律關(guān)系出現(xiàn)錯(cuò)位與脫節(jié)，甚至以立法來扭曲市場的客觀要求。這是變法模式下立法活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)。變法的這種風(fēng)險(xiǎn)根植于法與法律的區(qū)別或法的應(yīng)然與實(shí)然的區(qū)別18.法與法律的區(qū)別或法的應(yīng)然與實(shí)然的區(qū)別是法哲學(xué)的核心問題之一，從古希臘哲學(xué)家最先關(guān)注實(shí)在法與自然法的關(guān)系開始就始終纏繞著每一個(gè)法學(xué)家和法學(xué)流派19.盡管當(dāng)今世界的三大主要法學(xué)流派對這一問題的回答迥異，但它們無一不承認(rèn)實(shí)在法與超越實(shí)在法之外的某種應(yīng)然法的區(qū)分20.馬克思主義法學(xué)同樣也承認(rèn)法的實(shí)然與應(yīng)然之間的區(qū)別。在《論離婚法草案》中，馬克思指出，“立法者應(yīng)該把自己看作一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識(shí)的現(xiàn)行法律之中。如果一個(gè)立法者用自己的臆想來代替事物的本質(zhì)，那么我們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性”21.盡管馬克思此時(shí)的觀點(diǎn)還明顯帶有“絕對精神”的痕跡，但他已明確將實(shí)在法與應(yīng)然法作了區(qū)分。后來，馬克思在批判黑格爾在國家與法的關(guān)系上的唯心主義觀點(diǎn)時(shí)進(jìn)一步指出，“法的關(guān)系正象國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”22.根據(jù)馬克思主義認(rèn)識(shí)論，法律應(yīng)當(dāng)“是事物的法的本質(zhì)的普遍和真正的表達(dá)者。因此，事物的法的本質(zhì)不應(yīng)該去遷就法律，恰恰相反，法律倒應(yīng)該去適應(yīng)事物的法的本質(zhì)”23.可見，歷史唯物主義世界觀科學(xué)地解釋了法的應(yīng)然與實(shí)然的關(guān)系，“法的關(guān)系”、“事物的法的本質(zhì)”或“現(xiàn)實(shí)的法律”是指由經(jīng)濟(jì)關(guān)系所派生和決定的法律關(guān)系，是在一定生產(chǎn)方式下，人與人的關(guān)系所必然產(chǎn)生出的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它是經(jīng)濟(jì)關(guān)系及其他社會(huì)關(guān)系的直接體現(xiàn)，又是作為立法反映經(jīng)濟(jì)關(guān)系的中介。法律與立法則是立法者對經(jīng)濟(jì)關(guān)系與法的關(guān)系的主觀表述，是立法者意識(shí)活動(dòng)的產(chǎn)物。某一制定法既可能符合“法的關(guān)系”，也可能部分地甚至完全不符合“事物的法的本質(zhì)”，出現(xiàn)法律與法之間的錯(cuò)位和脫節(jié)。與自然法學(xué)派與社會(huì)學(xué)法學(xué)的解釋比較，馬克思主義法律理論對法的應(yīng)然與實(shí)然關(guān)系的解釋顯然更加科學(xué)、合理。因此，對于書本上的法律或立法仍然要以實(shí)踐進(jìn)行檢驗(yàn)，不能思想僵化，陷入本本主義或教條主義24.在自發(fā)模式下，市場主體間的權(quán)利義務(wù)完全依據(jù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系所決定的法律關(guān)系由當(dāng)事人自愿確定，在這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系經(jīng)過充分的發(fā)育之后，經(jīng)由國家權(quán)力的作用固定為法律。這樣，法與法律之間的關(guān)系是一種決定與被決定、反映與被反映的關(guān)系。盡管因?yàn)榱⒎夹g(shù)或認(rèn)識(shí)過程的復(fù)雜性等原因可能會(huì)使法律在一定程度上不能完全復(fù)寫客觀的法律關(guān)系，但自發(fā)模式下的法律只能忠實(shí)地反映客觀存在的法律關(guān)系而不能脫離法律關(guān)系進(jìn)行創(chuàng)造。這就決定了自發(fā)模式下的立法不可能與客觀的法律關(guān)系出現(xiàn)大的脫節(jié)。在變法模式下，立法是在市場經(jīng)濟(jì)以及與之相應(yīng)的法律關(guān)系并不存在的情況下啟動(dòng)和進(jìn)行的，目的是在政府的推動(dòng)下，以法律為工具來促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的形成。這樣，法與法律應(yīng)該具有的決定與被決定、反映與被反映的關(guān)系出現(xiàn)了倒置，法律早于法律關(guān)系而出現(xiàn)。在這種情況下，無論立法者多么聰明，多么詳細(xì)地研究和借鑒別國的經(jīng)驗(yàn)，都不可能完全避免法律不能反映市場經(jīng)濟(jì)以及法律關(guān)系的客觀需要或法律與現(xiàn)實(shí)發(fā)展脫節(jié)的后果。加之立法者往往與舊的體制有著千絲萬縷的聯(lián)系，在改革發(fā)展到一定的程度或市場所起的作用逐步增大以后，變法必然會(huì)影響到立法者的實(shí)際利益，甚至?xí)沽⒎ㄕ叱蔀槔^續(xù)改革的對象。這種情況下，立法者所制定的法律就會(huì)與現(xiàn)實(shí)的需要脫節(jié)，甚至走到現(xiàn)實(shí)的反面25.結(jié)果，必然出現(xiàn)法律規(guī)則愈多，離市場經(jīng)濟(jì)所要求的法律關(guān)系愈遠(yuǎn)的二律背反現(xiàn)象26.具體而言，變法是以國家權(quán)力推動(dòng)市場的形成，構(gòu)造市場要素，它是對自發(fā)市場秩序的一種人為干預(yù)。然而，任何干預(yù)都是有成本和代價(jià)的。立法的成本主要由三大部分所組成：社會(huì)成本(社會(huì)為遵守法律規(guī)定而付出的成本，)、立法機(jī)關(guān)成本及執(zhí)法機(jī)關(guān)成本。通常，立法機(jī)關(guān)成本與執(zhí)法機(jī)關(guān)成本可以度量，而國家對市場進(jìn)行干預(yù)的社會(huì)成本往往無法計(jì)算，由此而使立法可能給社會(huì)造成巨大的負(fù)擔(dān)27.國際學(xué)術(shù)界已越來越多地將國家以立法形式對市場進(jìn)行干預(yù)所造成的社會(huì)成本與通常的財(cái)政支出相題并論，前者以稅收的形式由社會(huì)負(fù)擔(dān)，后者以間接稅收的形式加諸社會(huì)28.問題在于，不論是稅收還是收費(fèi)，任何財(cái)政支出都會(huì)受到財(cái)政預(yù)算的控制，而立法的社會(huì)成本卻不在任何財(cái)政預(yù)算控制之內(nèi)，政府因而可以任意對社會(huì)施加這種成本。在社會(huì)承受能力不變且財(cái)政預(yù)算控制嚴(yán)格的情況下，政府必然會(huì)以立更多法的方式轉(zhuǎn)移社會(huì)成本的負(fù)擔(dān)方式，以實(shí)現(xiàn)施政目標(biāo)29.結(jié)果，法律越多，社會(huì)的負(fù)擔(dān)越重，企業(yè)的競爭力越弱30，消費(fèi)者的損失越大31.這是立法在當(dāng)代世界各國存在的最普遍、最尖銳問題。變法模式的缺陷并不否定其有效性32，并不意味著人類必須重新回到自由放任年代，完全取消政府干預(yù)和立法。變法模式的風(fēng)險(xiǎn)只是提示著必須對立法活動(dòng)進(jìn)行控制，決定著對立法進(jìn)行控制的立法法的客觀存在依據(jù)，盡管從形式上看并不一