論動產(chǎn)的善意取得制度

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其承擔占有人無權處分占有財產(chǎn)行為無效的法律后果，對該受讓人而言顯然是不公平的，而且這一結果也與物權公示原則的公信力相左。占有的公信力是善意受讓人取得權利的基本邏輯依據(jù)，但是其并非是善意取得制度得以建立的唯一原因。善意取得所涉及的問題，實際上是真權利人（原所有人）與善意受讓人之間的利益沖突問題（尹田著：《論動產(chǎn)善意取得的理論基礎及相關問題》，載于北大法律信息網(wǎng)）。因為無權處分人的讓與行為無論是善意或為惡意，其行為均為不法，均須對原所有人承擔返還原物或損害賠償?shù)呢熑?。法律所要解決的是如何平衡民事關系中的利益沖突，通常采用如下原則：在相互沖突的利益之中，如果每種權利都不涉及“秩序”（即整體利益）的話，那么，假如是正當利益與不正當利益發(fā)生沖突，民法會選擇對正當利益的保護；假如是正當利益與正當利益發(fā)生沖突，民法會或者對不同性質(zhì)的權利既定“等級”予以保護（如物權優(yōu)先于債權），或者對相同性質(zhì)的權利平等地予以保護（如普通債權人依債權金額按比例平等受償）。相反，如果相互沖突的兩種利益中，一種利益涉及到權利（個別正當利益）的保護，而另一種利益關涉到秩序（整體利益）的保護，則民法的選擇，無一例外地犧牲個別正當利益而保護整體利益。在動產(chǎn)無權處分的情形，所有人與善意受讓人之間發(fā)生的沖突，是正當利益與正當利益之間的沖突。于此，所有人的利益的正當性源于其權利（所有權）的享有，而善意受讓人利益的正當性源于其善意。但是，對之予以整體的觀察，則所有人利益的傷害被認為僅僅是個別利益的傷害，而善意受讓人利益的傷害卻因其被認定為是對交易安全即交易整體秩序的傷害，鑒于整體利益的保護重于個別利益的保護，法律傾向于保護善意受讓人。由此善意取得制度的理論根據(jù)不僅在于占有的公信力，還在于民法所確定的利益沖突的平衡原則，即交易安全（整體利益）高于權利保護（個別利益）（尹田著：《論“不正當勝于無秩序”》，載于中國民商法律網(wǎng)）。（二）善意取得制度存在的價值基礎善意取得制度涉及民法財產(chǎn)所有權的靜的安全與財產(chǎn)交易的動的安全之保護問題。前者是指法律保護權利人占有和所有的財產(chǎn)權益，禁止他人非法占有，因此又稱為“交易安全”或“所有的安全”；后者是指法律保護交易當事人基于交易行為所取得的利益，又稱為“交易的安全”。善意取得制度即是在動態(tài)安全和靜態(tài)安全間存在矛盾的情況下，權衡利益得失，以保護動態(tài)安全，原因在于：第一，善意取得制度有利于維護商品交換的正常秩序，促進市場經(jīng)濟的有秩序的發(fā)展。在市場經(jīng)濟社會保護交易當事人的信賴利益實際上是保護交易安全的重要措施。在廣泛的商品交換活動中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產(chǎn)，也很難對其在市場上出售的商品逐一調(diào)查。如果從商品交換當時的環(huán)境來看，受讓人不知或不應知轉讓人無權轉讓該動產(chǎn)，則在交易完成后，由于無權處分行為致使交易無效，并使受讓人返還財產(chǎn)，則不僅要推翻已經(jīng)形成的財產(chǎn)關系，而且使當事人在從事交易活動時，隨時會擔心，現(xiàn)在買到的商品，今后有可能要退還，從而造成當事人在交換時的不安全感，不利于商品交換秩序的穩(wěn)定。反之，如果承認善意買受人可以即時取得所有權，則交易者就不必為交易的安全擔憂，從而能放心大膽的從事交易，這將有利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展（王利明著：《物權法研究》，中國人民大學出版社，2002年版，266頁）。第二，善意取得制度有利于充分發(fā)揮物的經(jīng)濟效用。法律對財產(chǎn)權益的保護，不僅僅在于滿足權利人對財產(chǎn)實際支配需要，還應當通過調(diào)整財產(chǎn)關系充分有效地發(fā)揮整個社會物質(zhì)財富的動態(tài)作用，以滿足人類生產(chǎn)和生活的需要。善意取得在發(fā)揮物的經(jīng)濟效用方面的作用主要體現(xiàn)在：一方面，如果簡單的宣告任何無權處分行為無效，使善意的當事人向真正的權利人返還財產(chǎn)，將使交易的當事人因返還財產(chǎn)，恢復原狀而支付一些交易費用。如果承認交易有效，使善意第三人即時取得所有權，則可以避免這些交易費用的支出。當然，在善意取得的情況下，法律雖不保護原所有人對原物的支配權利，但允許原所有人要求轉讓人賠償損失，也在一定程度上彌補了原所有人的損失，使原所有人在獲得賠償金以后購買替代物，而善意買受人也可以繼續(xù)占有標的物，這是符合效用原則的。另一方面，善意取得通常都是由無權處分而發(fā)生的，在出現(xiàn)無權處分行為以后，可能表明原權利人忽視對物的財產(chǎn)權利，而善意的第三人愿意取得該財產(chǎn)，表明善意占有人更愿意利用原物，也可表明原物在善意受讓人手中比在原所有人手中可能更具有利用價值，因此法律保護善意受讓人而不是原權利人對原物的權利，則在許多情況下可能更有利于充分發(fā)揮原物的效用（蘇永欽著：《民法物權爭議研究》，321頁）。同時，也可以督促原權利人更謹慎的選擇對物的占有人。尤其應該看到，在實際生活中，由于商品流轉的加速，善意買受人在受讓財產(chǎn)后又將財產(chǎn)轉讓他人，甚至幾經(jīng)轉讓易手，財產(chǎn)已經(jīng)投入生產(chǎn)經(jīng)營活動，若允許所有人追奪現(xiàn)在的占有人占有的財產(chǎn)，則將推翻一系列已經(jīng)成立或履行的合同關系，妨礙生產(chǎn)經(jīng)營活動的正常進行，也會造成一些不必要的損失和浪費。第三，善意取得制度有利于保護現(xiàn)存財產(chǎn)占有關系，及時解決民事糾紛，促進社會穩(wěn)定。當無權處分人處分他人財產(chǎn)以后，標的物可能在多個當事人之間轉讓易手，有的時間已經(jīng)久遠，有的當事人已經(jīng)多次變換，由于日久年深，證據(jù)也難以搜集，因此，如果不保護善意買受人的利益，而允許原所有人向現(xiàn)在的占有人追奪原物，勢必會推翻現(xiàn)有的秩序，使大量人力、物力、財產(chǎn)陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時解決，使有限的司法資源被浪費，不能得到有效率的運用。當事人亦將陷入訴累。善意取得制度可以簡化交易中的各種關系，即便有了糾紛，也可以較快得以解決，從而可以促進社會秩序的穩(wěn)定。善意取得制度雖然削弱了對原所有人的所有權的保護，但是，這對于整個社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定是有利的。而且由于善意取得的適用范圍主要是動產(chǎn)，而在市場經(jīng)濟條件下，動產(chǎn)大都具有可替代性，能夠在市場上購買到，因此在第三人取得動產(chǎn)的所有權以后，所有人雖無權要求第三人返還原物，但可以要求不法轉讓人賠償損失，然后所有人以賠償金在市場上再購買此類財產(chǎn)，同樣也可能使其利益得到滿足。三、善意取得的構成要件善意取得的構成要件是指：具備何種條件或要素始能引起善意取得實際發(fā)生的問題。由于善意取得制度要發(fā)生原所有人的所有權消滅，而受讓人取得所有權的結果，因此，各國法律都規(guī)定了嚴格的條件。從我國現(xiàn)實來看，善意取得制度應具備以下條件：（一）受讓人取得財產(chǎn)時出于善意根據(jù)善意取得制度，取得財產(chǎn)的第三人在取得財產(chǎn)時應為善意；如果讓與人為善意，而受讓人為惡意，則不適用這一制度。善意是指不知情，即不知或不應知道讓與人轉讓財產(chǎn)時沒有處分該項財產(chǎn)的權限，即受讓人誤信財產(chǎn)的占有人是所有人或具有處分他人財產(chǎn)的權限。學理上，對善意的認定有不同的觀點（肖厚國著：《物權變動研究》，法律出版社，2002年版，392頁）。“積極觀念說”要求受讓人必須有將轉讓人視為所有權人的觀念，即根據(jù)讓與人的權利外象而信任其有權利實像的認識，這樣才能認為是善意：“消極觀念說”則要求受讓人不知或不應知轉讓人為無權處分人即可。但“積極觀念說”要求第三人確信轉讓人有處分權，從而使第三人實際調(diào)查，了解轉讓人為真正的權利人，這將使交易成本過高；而“消極觀念說”則使第三人在進行交易時不負擔任何注意義務。各國在立法中大都采用“消極觀念說”。（王澤鑒歸納對善意的解釋有四種：一是認為善意是指不知讓與人沒有讓與的權利，而不必考慮是否有過失；二是認為善意是指不知讓與人無讓與權利，是否出于過失，自然不必考慮，但根據(jù)客觀情勢，在交易經(jīng)驗上一般人都可認定讓與人沒有讓與權利的，則應當認為是惡意；三是認為善意是指不知或不得而知讓與人沒有讓與權利；四是認為善意是指須非明知或因重大過失而不知讓與人無讓與權利。）臺灣學者史尚寬提出“關于惡意之證明方法，今日一般被承認者，有下列事實：（1）以不當之低廉價格買受其物；（2）讓與人屬于可疑身份之人；（3）授受行為，行于近親（尤其家屬）之間，得確定讓與人為惡意時；（4）善意取得人通常由誰受讓及在如何情形下取得其物，應有記憶。如經(jīng)原告之要求，被告拒絕為此項陳述的，則被告之取得，應推定為惡意；（5）取得人確知讓與人非為所有人，認為應推定其為惡意者。然讓與人有以他人之計算而處分其他人之物之權者，有經(jīng)所有人之同意而處分該物者，其時占有人雖知讓與人非為所有人，然得就他人或同意于處分之人有所有權為善意，故惟被告拒絕陳述或為判定讓與人之有分權之事實時，始可認為惡意。”此雖是從確定惡意的角度來表述的，但對于善意的確定有一定的借鑒作用。善意取得又稱即時取得，因此，只要受讓人在取得權利時為善意即可，若此以前受讓人即出于惡意，則可當然推定其取得權利時也為惡意；相反，若權利取得人取得權利時為善意，則在此之后，不管其是否得知轉讓人為無權處分人，善意取得的效力也不受影響；受讓人再轉讓財產(chǎn)時，不管接受財產(chǎn)的第三人是否出于惡意，都不妨礙其已根據(jù)善意取得制度所獲得的權利。關于準確的時間，應當根據(jù)財產(chǎn)權利轉移的不同方式而定，在實際交付中，應當以實際交付物的時間作為判斷善意的時間；在簡易交付中，應當把雙方達成合意的時間作為判斷善意的時間；在占有改定時，則應當將受讓人取得間接占有的時間作為判斷善意的時間；在讓與返還請求權（指示交付），則是受讓人取得返還請求權的時間。關于善意的舉證，應對受讓人采取善意推定原則，由原權利人對受讓人是否具有惡意或重大過失進行舉證，如果不能證明其為惡意，則推定其為善意。在權利人舉證后，法官應當根據(jù)原權利人的舉證及各種客觀、外部的情況進行綜合判斷，以確定第三人是否在交易時出于善意。一般來說，確定是否為善意時要考慮如下因素（王利明、王軼著：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載于《現(xiàn)代法學》1997年第5期）：（1）第三人在交易時是否已知道轉讓人為無權處分人；（2）轉讓財產(chǎn)的價格情況；（3）受讓人的專業(yè)及文化知識水平；（4）受讓人對轉讓人的熟悉和了解程度；（5）交易場所和環(huán)境因素；（6）受讓人與轉讓人的關系以及其對轉讓人的態(tài)度，除此之外，法官還可以根據(jù)自己的生活經(jīng)驗，從其他角度來判斷受讓人是否為善意。（二）轉讓人必須為無權處分財產(chǎn)的人善意取得適用的前提是轉讓人處分財產(chǎn)構成無權處分。無權處分是指權利人無處分權而從事了法律上的處分行為，這種法律上的處分主要是通過買賣、設定抵押等使所有權發(fā)生轉讓或?qū)⒁l(fā)生轉讓。無權處分包括四種情形：一是無所有權的情形，如承租人、保管人對承租或保管的財產(chǎn)并不享有所有權，而將該財產(chǎn)出讓給他人；二是所有權受到限制的情形，例如某一共有人未經(jīng)其他共有人的同意而處分共有財產(chǎn)；三是不具有處分權的情形，例如在附條件買賣中，當事人約定在價金未完全清償前，出賣人保留所有權，買受人只享有期待權，在合同有效期間，出賣人不能就同一標的物的所有權向他人轉讓，而買受人則可以處分所享有的期待權；四是代理人擅自處分被代理人的財產(chǎn)。無權處分與善意取得制度密切聯(lián)系在一起，無權處分是善意取得的前提，而善意取得則主要適用于無權處分行為，善意取得制度是通過無權處分行為完成的，而善意取得是靜態(tài)的一方面，即法律對作為無權處分的結果的財產(chǎn)如何確定其權利歸屬。具體說來，無權處分和動產(chǎn)善意取得的關系存在以下幾種情形（王利明著：《物權法研究》，中國人民大學出版社，2002年版，177頁）：（1）在動產(chǎn)財產(chǎn)未交付的情況下，無論買受人是出于善意還是惡意，買受人顯然不能依善意取得制度取得動產(chǎn)的所有權；但如果權利人對無權處分人的處分行為予以追認或無權處分人事后取得處分權，則無權處分合同具有法律約束力，買受人依合同的履行可以取得動產(chǎn)的所有權，反之，則出賣行為無效，無權處分人與買受人之間發(fā)生締約過失責任。（2）在動產(chǎn)財產(chǎn)已交付但買受人為惡意的情況下，買受人不能依善意取得制度取得動產(chǎn)所有權；從合同法角度講。權利人追認該無權處分行為或無權處分人事后取得處分權都能使無權處分合同發(fā)生完全的法律效力。（3）動產(chǎn)財產(chǎn)已交付且買受人受讓該動產(chǎn)出于善意（假定同時符合其他構成要件），則發(fā)生善意買受人依善意取得制度取得動產(chǎn)所有權的法律后果；但從合同法的角度來看，權利人尚存在著追認該無權處分行為和不予追認的可能性。如果權利人不予追認甚至否認，則該無權處分合同依法無效，發(fā)生返還財產(chǎn)和賠償損失的法律后果，買受人即使善意且實際受讓該動產(chǎn)也不能取得所有權。由上可見，善意取得和無權處分各自獨自的構成要件，在不適用善意取得的情況下，只須根據(jù)權利人的意志按合同法的規(guī)定處理即可，情形（1）（2）即為其例。真正的法律競合是情形（3）。但有觀點認為：“因權利人拒絕追認而使無權處分合同被宣告無效，不應影響善意受讓人根據(jù)善意取得制度取得權利?！比欢撚^點忽略了無權合同與善意取得截然不同的法律后果；前者發(fā)生返還財產(chǎn)賠償損失等民事責任；后者發(fā)生善意受讓人取得所有權的法律效力，如果承認發(fā)生無效合同的法律效力，善意受讓人又如何取得所有權？若承認善意受讓人依善意取得可取得所有權，那么權利人否認該無權處分合同的行為已無任何法律意義。因此善意取得與無權處分合同的法律后果不能并存，非此即被，兩者必居其一，構成法律競合。在這種情況下如何適用法律應當予以明確。我認為應當優(yōu)先適用物權法中善意取得的規(guī)定，善意受讓人取得動產(chǎn)所有權得對抗權利人的拒絕追認甚至否認，換句話說，在這種情況下權利人的否定性態(tài)度已不能產(chǎn)生合同法規(guī)定的效力，優(yōu)先適用善意取得體現(xiàn)了以下益處：第一，順應民法發(fā)展潮流，符合現(xiàn)代民法著重保護財產(chǎn)交易安全的法律理念，有利于財產(chǎn)的安全流動，不至于因權利人的否認而使已完成的交易歸于無效，損害雙方的交易信心；第二，善意取得制度維護交易安全的法律功能已為學者所承認，優(yōu)先適用該制度能最大限度地發(fā)揮其功能；反之，如果優(yōu)先適用合同法有關無權處分的規(guī)定，使權利人的意志能隨意排除善意取得的適用，這就使善意取得維護交易安全的功能在一定程度內(nèi)削弱甚至喪失，民法借助該制度維護交易安全的意圖就會落空；第三，從法律構成要件來說，善意取得的適用要遠遠嚴格于無權處分，因而可以把善意取得看作是法律在無權處分具備特殊要件（如交易標的是動產(chǎn)；受讓人善意且無過失；動產(chǎn)以實際交付等）時做出的特別規(guī)定，所以，在特別規(guī)定與一般規(guī)定發(fā)生競合時，理應適用法律的特別規(guī)定。因此，在這種情況下，以不發(fā)生無權處分合同無效的法律效力為宜，否則很難調(diào)和兩者之間的矛盾（王軼著：《物權變動論》，中國人民大學出版社，2001年版）。在善意取得的情形下，必須要求轉讓人和受讓人就動產(chǎn)讓與達成合意，此種合意為債權合同，若該合同因為違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定或公序良俗而被宣告無效，則原則上不應當產(chǎn)生善意取得的后果，即善意取得仍然要以合同的有效為前提。因為善意取得制度是為保護交易安全而設定的，只有讓與人與受讓人之間存在交易行為時，法律才有保護的必要。適用善意取得制度，除要求交易行為中讓與人無處分權外，必須具備法律行為的其他一切生效要件。若合同被宣告無效或被撤銷，則不能發(fā)生善意取得，當事人負有返還的義務，如果受讓人出于善意，因其負有返還的義務，即使取得所有權也不能發(fā)生善意取得的法律效果，在此情況下，由雙方或一方返還財產(chǎn)，產(chǎn)生恢復原狀的后果。（三）受讓人必須通過有效的法律行為而取得財產(chǎn)首先，這里所要求的法律行為并非完全充分民事法律行為的生效要件，但這種不完全僅僅局限于無處分權，對于其他民事法律行為的生效要件則一應具備。為此，（1）要求轉讓的財物，必須是法律允許流轉的財產(chǎn)。也就是說適用善意取得制度的財產(chǎn)必須是法律允許自由流通的財產(chǎn)。法律禁止或者限制流轉的物，如國家專有物質(zhì)、毒品、槍支彈藥、黃金等，按法律規(guī)定不得在公共市場上交換或在法律允許的范圍之外流通，否則會因標的物瑕疵而導致該民事法律行為不得生效，因而也就當然不得適用善意取得。（2）如果受讓人與轉讓人間所從事的買賣、互易等行為因無處分權以外的其他原因歸于無效或可撤銷，則不能發(fā)生善意取得的效果（蔡為民著：《善意取得制度研究》，載于中國法院網(wǎng)）。在此情況之下，應當按照法律關于無效與撤銷的有關規(guī)定，由雙方或一方返還財產(chǎn)，恢復原狀。但這只限于受讓人與轉讓人間的行為，對于原權利人與轉讓人間的行為是有效、無效抑或撤銷，則不影響善意受讓人對權利的善意取得。其次，善意取得制度旨在保護交易安全，因而交易的存在理應成為善意取得制度得以發(fā)揮作用的一個前提，這就要求這種民事法律行為尚需具有交易的性質(zhì)。如果讓與人與受讓人在法律或經(jīng)濟上同屬一人，則不存在交易的性質(zhì)，例如因公司合并而移轉所有權時，則不應產(chǎn)生善意取得的適用問題。這就要求，受讓人取得的財產(chǎn)必須是通過具有交換性的行為而取得，而由繼承、遺贈等行為取得財產(chǎn)，則不能產(chǎn)生善意取得的效力，這也是繼承和遺贈的性質(zhì)所決定的。按照法律規(guī)定，繼承人、受遺贈人只能從被繼承人和遺贈人處得到其個人的合法財產(chǎn)，而不能通過這種方式取得被繼承人、遺贈人不具有合法權利的他人財產(chǎn)，因為如果允許對這些財產(chǎn)適用善意取得制度，則容易引起一些不必要的財產(chǎn)糾紛，妨礙社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。值得注意的是，善意取得制度僅適用于有償?shù)慕灰?，應以有償取得為前提。在許多情況下，無償轉讓財產(chǎn)本身就表明財產(chǎn)的來源可能是不正當?shù)?，而一個誠實的、不貪圖便宜的受讓人在受讓財產(chǎn)時，應當查明財產(chǎn)的來源，如果不經(jīng)調(diào)查就無償受讓財產(chǎn)，則本身是非善意的，或者說是有過失的。既然財產(chǎn)是無償接受的，受讓人占有財產(chǎn)已經(jīng)獲得了一些利益，因此返還財產(chǎn)并不會蒙受多少損失，尤其是該財產(chǎn)在市場上有代替品時。所以，受讓人在取得財產(chǎn)時，必須以相應的財產(chǎn)或金錢支付給出讓人，才能善意取得。無償取得的財產(chǎn)，不適用此制度。實踐中，對于受讓人有償而支付價低于動產(chǎn)價值，是否適用善意取得制度較為復雜，一般認為，如經(jīng)拍賣或從具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者處購買的，應受善意取得之保護；如果在不公開場所私密購買，此時可認定受讓人非為善意，因其主觀上有過失，不受善意取得之保護。（四）善意取得的財產(chǎn)是法律允許流轉的動產(chǎn)第一，善意取得的財產(chǎn)必須是法律允許自由流轉的財產(chǎn)。法律禁止或限制流轉的物，如國家專有物資、爆炸物、槍支彈藥、麻醉品、毒品等，不能在市場上交換，當然不能適用善意取得制度。原因在于：（1）出于維護社會利益和國家利益的需要的，不能因為某項民事法律制度的規(guī)定造成對這些利益的損害；由于上述物品的交易屬于非法交易，因此善意取得不可能去保護一種非法交易的所謂的交易安全；況且善意取得制度適用的重要前提既是合法有效的交易，上述物品的交易違反法律和公共秩序，自然不適用善意取得制度。（2）善意取得制度不僅保護動的安全，也要保障靜的安全。如果第三人可以因善意取得而獲得對法律禁止流轉的物的權利，則本來法律嚴格禁止流轉的物就變成了可以流轉的物，這本身就是一個悖論。加之一些物品如毒品、槍支彈藥等，法律規(guī)定嚴禁個人隨意持有，隨意持有這些物本身就是一種嚴重的違法行為，如果承認這些物品可以善意取得，那么勢必導致個人可以隨意持有甚至對這些法律嚴格禁止所有的物品享有所有權，這也不利于維護靜的安全。第二，善意取得的財產(chǎn)原則上是動產(chǎn)。善意取得的財產(chǎn)主要是動產(chǎn)，其原因主要在于動產(chǎn)的公示以占有為原則，通過交付可以發(fā)生動產(chǎn)占有的移轉，從而完成動產(chǎn)物權變動的公示方法，因而動產(chǎn)可以適用善意取得制度。如《日本民法典》第192條規(guī)定：“平穩(wěn)且公然開始占有動產(chǎn)的人，為善意且無過失時，即時取得在其動產(chǎn)上行使的權利。”就不動產(chǎn)而言，因其交易需辦理登記過戶手續(xù)，因此我國司法實踐和民法理論一貫認為，不動產(chǎn)的移轉因有登記過戶制度，故而權利歸屬十分明顯，不必以善意取得而對交易安全加以特殊保護。對于債權也可能發(fā)生無權處分，但債權本身具有非公開性，并不存在某種公示方法對外展示債權的存在，因此債權不適用善意取得制度。至于貨幣和無記名證券，由于其是一種特殊的動產(chǎn)，也是以證券展示其存在的債權，即誰持有貨幣或無記名證券，即成為貨幣或無記名證券上所記載的權利的所有人，因此亦可適用善意取得制度。當然，記名證券所記載的財產(chǎn)屬于特定的人，不適用善意取得制度。但善意取得的財產(chǎn)為動產(chǎn)，這是一個基本原則，但并不排斥在特殊情況下，從維護交易安全和秩序、保障當事人的合法權益考慮，對不動產(chǎn)交易可準用善意取得制度（梅瑞琦著：《不動產(chǎn)善意取得制度研究》，載于北大法律信息網(wǎng)）。第三，善意取得制度對幾種特殊動產(chǎn)的適用問題。對于某些特殊的動產(chǎn)，善意取得制度的適用也有其特殊之處，具體如下：1、善意取得制度對須經(jīng)登記才能轉讓所有權的動產(chǎn)的適用。有些動產(chǎn)，由于其價值較大，對社會經(jīng)濟生活具有相當?shù)闹匾?，為了加強管理，法律對此特別規(guī)定轉讓時應履行一定的登記手續(xù)。這類財產(chǎn)主要包括機動車輛、船舶、航空器等，在轉讓這類財產(chǎn)時，須提供相應證明，到有關部門辦理登記過戶手續(xù)，法律關系才能生效。因此，此類動產(chǎn)也是以登記為公示方法，不會發(fā)生無權處分而第三人又不知情的情況，不適用善意取得制度。2、善意取得制度對某些特殊紀念物的適用。實踐中某些因無權處分而產(chǎn)生爭議的動產(chǎn)，與所有人存在著特殊的人身關系或?qū)ζ溆兄匾母星閮r值，如名家的作品手稿、情人間的信物、祖?zhèn)鞯募o念物等，盡管法律對這些動產(chǎn)的流通未作特別限制，但由于其與所有人間存在特殊的人身關系或寄托著特殊的感情，因而對所有人來說，有著較第三人更大的效用，一旦喪失則其損失很難以金錢補償，也因該動產(chǎn)的特殊性使其難以通過購買替代物的方式獲得補償。而與之相反，第三人卻往往可以通過購買替代物的形式獲得補償。因此如果不考慮這類動產(chǎn)的特殊性，忽視這種感情的存在，單以其物理特性或使用價值來判斷其歸屬，既不符合情理，又不符合效用原則，同時也應看到，實踐中這類動產(chǎn)所占比重是極小的，因而從公平效用的角度出發(fā)，將這類動產(chǎn)排除在善意取得制度適用范圍之外，對動產(chǎn)的流轉并不會產(chǎn)生多大影響。3、善意取得制度對無償取得的財產(chǎn)的適用。善意受讓人取得財產(chǎn)可能是有償?shù)?，也可能是無償?shù)摹Ｔ谟袃數(shù)那闆r下，其善意取得一般受法律的保護。但如果善意第三人是在無償情況下取得財產(chǎn)的，一般不應適用善意取得。首先，從商品流通的整體而言，絕大部分是等價或有償?shù)模瑹o償轉讓只是一種例外情況，在商品流通中所占比例極小，一個雖屬善意但無償占有他人財產(chǎn)的人將財產(chǎn)返還，一般來說無礙商品交易的安全和財產(chǎn)的流轉。另一方面，從利益角度說，由于第三人在受讓時未給予相應的給付，如另將財產(chǎn)返還原有人，也并不影響他原有的利益。如因保管、搬運等付出了代價，可向無權轉讓人要求賠償。再者，將未付出適當代價的財產(chǎn)據(jù)為己有而傷害他人利益，與民法上的公平原則不符，且與傳統(tǒng)道德不合。在前蘇聯(lián)及德國民法上，無償取得的善意第三人也負有返還財產(chǎn)的義務。如1964年蘇聯(lián)民法典第152條規(guī)定：“如果財產(chǎn)是無償?shù)貜臎]有出讓該財產(chǎn)權利的人那里取得的，則所有人在任何情況下有權要求返還財產(chǎn)?！钡聡穹ǖ涞?16條也有類似規(guī)定。4、善意取得制度對國有財產(chǎn)的適用。立法例上主要有兩種觀點（張義華著：《論善意取得》，載于中國法院網(wǎng)）：其一，以前蘇聯(lián)為代表，立法意圖在于給公有財產(chǎn)以特殊保護，《蘇俄民法典》第153條規(guī)定，對于國家財產(chǎn)、集體農(nóng)莊的等公有財產(chǎn)，無論以何種方式非法轉讓，均不得適用善意取得制度。其二，以德國為代表，在德國“公共物品的共有所有權”是絕對排除的，公共權利機構可以享有所有權，但這只能是一種私有權，因公法產(chǎn)生的物權優(yōu)先、特殊保護，在德國是不成立的，甚至被認為是違憲的。基于這種認識，德國在實踐中對公有財產(chǎn)是準予適用善意取得制度的。在我國，應當對公有財產(chǎn)的情況區(qū)分對待：（1）對于那些依法律規(guī)定由國家專有的物資以及法律禁止或限制流轉的物資，可以按照善意取得制度對限制流通或禁止流通的動產(chǎn)適用的原則分別處理。但是，即便是在對部分公有財產(chǎn)不準適用善意取得的情況下，這種不準適用也是基于不符合善意取得的構成要件所致，而不是出于對公有財產(chǎn)的特殊保護。（2）對除上述以外的其他公有財產(chǎn)，由于一方面其物理特性與其他物品無異，交易中的相對人不可能從物品的外表判斷出其所有制的性質(zhì)，因而若不承認對此類物品適用善意取得制度，必將不利于交易中善意相對人的利益，不利于維護交易安全；從另一方面看，全民所有制企事業(yè)單位在市場經(jīng)濟條件下，只有平等的參與市場交易，才能獲得經(jīng)濟上的收益，其經(jīng)濟效益的提高也有待于交易的開展，若不承認善意取得制度對這部分公有財產(chǎn)的適用，不僅不可能對之加以特殊保護，反而會破壞交易中的平等原則，不利于市場交換秩序的建立，也必將影響全民企事業(yè)單位所占有物品的流轉和國有財產(chǎn)的保值增值，對全民企事業(yè)單位的利益肯定是不利的。因此，對這類公有財產(chǎn)應當與其他財產(chǎn)一樣統(tǒng)一適用善意取得制度，這是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。5、善意取得制度對贓物遺失物的適用。關于贓物、遺失物是否可以適用善意取得制度，各國規(guī)定有所不同，大體有三類（王利明著：《物權法研究》，中國人民大學出版社，2002年版，275頁）：其一，規(guī)定一律不適用，如《蘇俄民法典》第152條的規(guī)定，我國現(xiàn)行司法實踐中也大體采用這一觀點。其二，規(guī)定原則上不能適用，但對于通過法定方式取得的，可以作為例外準予適用?！斗▏穹ǖ洹?279條第2款規(guī)定，占有物如系遺失物或盜竊物時，其遺失人或被害人自遺失或被盜之日起三年內(nèi)，得向占有人請求回復其物，但占有人得向其所由取得該物之人行使求償?shù)臋嗬５?280條規(guī)定，現(xiàn)實占有人如其占有的盜竊物或遺失物系由市場、公賣、或販賣同類物品的商人處買得者，其原所有人僅在償還占有人所支付的價金時，始得請求回復該物。《日本民法典》在第193條、第194條對此也做了類似規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹吩谠瓌t上否認善意取得制度對贓物、遺失物適用的同時，也確認了“公開市場原則”，但對于其中的金錢、無記名證券則認可無條件適用。該法第935條規(guī)定（1）從所有人處盜竊的物，由所有人遺失或因其他方式丟失的物，不存在基于第932條至第934條的規(guī)定而取得所有權，所有人為間接占有人時，物為占有人所丟失者，亦同。（2）對金錢、無記名證券以及以公開拍賣方式讓與的物，不適用前項規(guī)定。其三，準予適用善意取得制度，《美國統(tǒng)一商法典》就作了如此規(guī)定?，F(xiàn)實生活中，贓物、遺失物在物理特性上與一般商品并無差異，這是客觀事實，因而在復雜的商品交換中，要求購買人從眾多商品中區(qū)分出贓物、遺失物，幾乎是不可能的，善意購買人購買以上物品絕非偶然，相反是比較普遍的，對于此情形下的善意買受人，如果一律不予保護，顯然不符合社會公平正義的要求。從精神文明建設和維護社會治安狀況出發(fā)，對于贓物和遺失物不適用善意取得制度是合理的，但也不能絕對化。對之，應有一定的限制和例外：①所有人的追及權應有一定的時間限制。在一定期間內(nèi)，所有人有權向善意第三人要求返還，超過此期間，則無權要求返還。這一期間也即除斥期間。從所有人的財產(chǎn)被盜或遺失時起算，具體期間長短各國規(guī)定不一，如日本為兩年，法國為三年，瑞士為五年。②如果財產(chǎn)是易消耗物，或者根據(jù)具體情況財產(chǎn)不宜返還，如善意第三人正在使用的對其生產(chǎn)必不可少的零部件，或財產(chǎn)在市場上被眾多不知情的顧客受讓，收回難度大等，應即時取得所有權，③貨幣和無記名有價證券即使為盜贓，善意第三人也可即時取得，這在各國立法上有較為一致的規(guī)定。因為他們作為一般等價物，流通頻繁，如要求返還，會牽扯眾多的經(jīng)濟關系。而且，貨幣和無記名有價證券的信用不應當被懷疑，在實際生活中商店或個人在出售財物時要求買受人提供貨幣的來源證明違悖常理的。當然，某些貨幣和無記名有價證券依法不能進入流通領域，受讓人自然不能善意取得。而記名有價證券，由于其所有權屬于特定的人，一般無適用善意取得制度的必要。④對某些在國營商店或公開拍賣場合善意受讓贓物遺失物的，為維護這些交易場所的信用，保護善意受讓人的利益，可以由所有人給付善意第三人一定補償后要求返還。補償?shù)姆秶饕ㄘ敭a(chǎn)的價值，善意第三人為保存占有物維持物之本來狀況，預防減毀損失或減少價值所支出的費用，因加工和改良占有物所增加的價值等。（五）轉讓人已經(jīng)將標的物交付給受讓人適用善意取得制度，必須發(fā)生占有的移轉，亦即轉讓人向受讓人實際交付了財產(chǎn)，受讓人實際占有了該財產(chǎn)。只有通過交付，才能發(fā)生所有權的移轉，如果雙方僅僅只是達成了合意，而并沒有發(fā)生標的物占有的移轉，則不能發(fā)生善意取得的效果，而雙方當事人仍然只是一種債的關系。由于善意取得為物權取得的一種方式，而對物權的保護只有經(jīng)過公示，才可獲得公信力；在物權變動未經(jīng)公示前，物權并未發(fā)生真正實質(zhì)的移轉，受讓人并非取得該物權，擁有的只是請求出讓人交付財產(chǎn)的請求權，其性質(zhì)為債權，不具有對抗性，根據(jù)物權優(yōu)于債權的原則，法律在這種情況下首先應該考慮對原所有人的保護，這也說明經(jīng)過公示，對善意取得制度適用的必要。動產(chǎn)物權的變動，以占有的移轉為其公示手段。因而動產(chǎn)適用善意取得制度必須已發(fā)生動產(chǎn)占有的轉移，即只有在受讓人已受讓動產(chǎn)的交付后方可適用，否則善意取得則不能發(fā)生效力。對此，《瑞士民法典》第714條規(guī)定，動產(chǎn)善意取得的前提是“占有的移轉”，應“善意將動產(chǎn)移轉為自己所有，并受占有規(guī)定的保護”；《日本民法典》第192條明確規(guī)定，“平穩(wěn)而公然地開始占有動產(chǎn)”是構成善意取得的必要條件。動產(chǎn)的交付有現(xiàn)實交付與觀念交付之分，后者又分為簡易交付、占有改定、指示交付三種，是否這四種交付方式均符合適用善意取得制度的要求呢？現(xiàn)實交付、簡易交付、指示交付中，原占有人均已喪失占有，并且占有的變動均可自外部得以認識，因而符合適用善意取得制度的要求。而在占有改定的情況下則存在較大的爭議，有肯定說、否定說、折衷說、共同分擔損失說、類型說等各種學說（王軼、關淑芳著：《試論動產(chǎn)善意取得制度的適用條件》，載于中國民商法律網(wǎng)）。占有改定是指轉讓人與受讓人在轉讓動產(chǎn)物權時，如果轉讓人希望繼續(xù)占有該動產(chǎn)，當事人雙方可以訂立合同，特別約定由轉讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)，而受讓人因此取得對標的物的間接占有以代替標的物的實際交付，由于轉讓人與受讓人的約定是依據(jù)合同，因此不具有對抗第三人的效力。由此我認為占有改定情況下不適用善意取得，具體理由如下：（1）善意取得制度的意義在于通過維護交易安全，積極地使受讓人取得所有權，從而實現(xiàn)物盡其用。這一法律目標隱含著這樣一個假設：受讓人對物的直接利用將優(yōu)于原權利人對物的利用，而在占有改定中，受讓人只是物的間接占有人，這無疑使得這一假設落空，因而也就使得善意取得制度的適用失去了基礎。（2）善意取得制度的基本法律效果在于善意受讓人取得所有權或其他權利。就所有權而言，由于其屬于原始取得，是一種完全的所有權，其他人對此均應有尊重義務，而產(chǎn)生尊重義務的基礎在于受讓人對物的現(xiàn)實占有而產(chǎn)生的公信力。沒有這種占有，善意取得的法律效果也就無從產(chǎn)生。（3）善意取得制度旨在通過對所有權的限制達到保障交易安全的目的，其對所有權人利益的犧牲是不得已的行為，是對無處分權人處分動產(chǎn)這種非正常利益變動進行利益權衡的結果，而這種非正常利益變動顯然不符合社會公平正義的價值觀，必然是法律所努力避免的現(xiàn)象。而在占有改定情況下，由于轉讓人并不喪失對動產(chǎn)的占有，他完全可以再行無權轉讓，這不僅無助于減少上述非正常利益變動的發(fā)生，反而會加大這種可能性。（4）善意取得制度之所以讓原權利人承擔一定的犧牲就在于這樣的假設：在防止無權處分產(chǎn)生方面，原權利人可對轉讓人施加更有力的影響，而所以未能有效防止，就在于原權利人對轉讓人的“錯誤”信賴，正因為此，讓其承擔一定的犧牲也是與公平觀念不悖的。而在占有改定情況下，受讓人仍讓轉讓人直接占有動產(chǎn)，這樣前者對后者的影響力并不遜于原權利人，受讓人對轉讓人寄予了與原權利人同樣的“錯誤”信賴，在此情況下倘若發(fā)生無權處分動產(chǎn)的行為，受讓人與原權利人應負同等責任。因而法律對兩者的保護就不應薄后者而厚前者。這時若承認受讓人可成立善意取得，顯然與此原則不符。因此，我國未來的物權立法如欲兼顧實質(zhì)合理性和邏輯合理性的統(tǒng)一，實現(xiàn)既符合社會常情，又達到體系嚴謹、邏輯嚴密的目的，就應在此種情況下不適用善意取得制度。四、不適用善意取得制度時對第三人的保護因為善意取得制度具有嚴格的適用條件，因此在許多交易中，即使受讓人主觀上是善意的、無過失的，也不一定符合善意取得的要件，從而不能即時取得所有權，在此情況下，真正的權利人有權請求第三人返還財產(chǎn)。問題在于，如果第三人已經(jīng)向轉讓人支付了對價，而因為不符合善意取得的構成要件，其受讓的財產(chǎn)遭受真正權利人的追奪，在此情況下，受讓人負有向真正權利人返還財產(chǎn)的義務。但受讓人是否有權向轉讓人或真正的權利人要求補償損失，則是一個值得探討的問題。以贓物為例，盡管我國法律不承認贓物是合法流通物，但并不意味著對贓物買受人在任何情況下都不予以保護。在司法實踐中，對于贓物和遺失物轉讓的善意占有人的權益保護是不夠的。尤其是對贓物，即使買受人是在公開市場上購買到的贓物，往往在追贓以后，對善意占有人不予返還價金或賠償損失，使善意占有人在返還財產(chǎn)以后得不到任何補償，這對交易安全極為不利。盡管贓物和遺失物不適用善意取得，但對善意的、有償?shù)恼加腥藨斢枰员Ｗo，即應允許善意占有人請求不法轉讓人返還價金或賠償損失。如果善意的買受人購買贓物時支付了合理的對價，而因為收繳贓物，其支付的對價得不到任何補償，買受人的利益得不到保護，這對其是不公平的，這種做法也會導致人們無法放心大膽的交易。對第三人的補償有三種模式可供選擇（王利明著：《物權法研究》，中國人民大學出版社，2002年版，272頁）：一是所有人向最后的買受人即占有人起訴請求返還原物，占有人可以提出抗辯，理由是其取得該物時已經(jīng)支付了合理的對價，此種費用的損失應有所有人補償。但此種模式有一個缺點，一方面既然贓物不適用善意取得，為何仍要對善意的買受人進行保護？從法律上來說，否認贓物適用善意取得，那么立法的目的就在于保護所有人，但是如果要求所有人在取回其物時支付相應的補償，這本身形成了一種自相矛盾的狀況。而另一方面，如果所有人做出了補償，也很難向最初的買受人提出請求。因為他既無法基于違約責任也無法基于侵權責任要求賠償，因為所有權人不是合同的當事人，也很難要求宣告合同無效，所以由所有人做出補償后，就很難保護所有人的利益。二是由所有人向最后的買受人起訴請求返還原物，最后的買受人必須無條件的給予返還，在返還以后有權依據(jù)權利瑕疵擔保責任向出讓人主張違約責任。出讓人也可向前手追索。這種模式的優(yōu)點在于，一方面真正體現(xiàn)了對所有人的保護，既然贓物不適用善意取得制度，其主要目的就在于維護一種社會的安全利益，同時要保護所有人，因為由所有人無條件取回其物，體現(xiàn)了對其利益的保護。另一方面也有利于占有人向有過錯的前手追索。但這種模式也存在一個弊端，即如果在經(jīng)過多個環(huán)節(jié)后，采取此種做法可能引發(fā)連鎖訴訟，加之有些前手本身也是善意的，追償亦會發(fā)生困難。三是所有人向最后的買受人請求返還后，由最后的買受人提出追加先前的出賣人或買受人進入訴訟，然后根據(jù)過錯以及公平的考慮，在當事人之間進行分擔。但是，要求所有人向買受人做出補償也不完全合理，因為在所有物是因為盜竊而丟失的情況下很難說所有人本身具有過錯。但是如果贓物經(jīng)過幾次轉手，在轉手過程中某些轉讓人具有過錯，如以較低的價格購買贓物，即使其購買時不能明知是贓物，也是有過錯的。其從事的轉讓行為被宣告無效以后，其不僅要返還在轉讓中獲得的利益，而且也應當承擔相應的責任。在此情況下，應當允許善意的買受人向與其有合同關系的出讓人，提出損害賠償?shù)恼埱?，也可以對與其沒有合同關系的出讓人基于不當?shù)美笃浞颠€不當獲得的利益。如果贓物是善意占有人從拍賣店、合法的交易市場所取得的，在此情況下，拍賣店和交易市場的所有人和經(jīng)營人本身是有過錯的，應當由其承擔對于善意的買受人的賠償責任。因為善意占有人的過錯造成物的毀損滅失，則所有人有權要求占有人承擔賠償責任。五、善意取得的法律效果（一）善意取得的性質(zhì)根據(jù)法律的規(guī)定，一旦具備善意取得的要件，縱使讓與人對讓與之動產(chǎn)無處分權，善意受讓人也即時取得該動產(chǎn)之所有權，至于從性質(zhì)上該取得是原始取得還是繼受取得，在理論中存在較大爭議。其一為原始取得說。認為通過善意取得制度從無處分權人處取得所有權或其他權利，與繼受取得在本質(zhì)上不合，因其取得并非基于讓與為，非基于轉讓人權利而取得，而是源自法律的直接規(guī)定，故應為原始取得。因此，對善意取得所有權而言，原權利上的限制原則上應歸于消滅，權利人可享有完全的所有權。此為通說，為絕大多HYPERLI