在建工程抵押詳解

在建工程抵押指抵押人為取得工程接著建立資金的貸款，以其合法方式取得的土地運用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，抵押給銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為關(guān)于在建工程抵押的法律依據(jù)，《擔(dān)保法》未作明確規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的說明第四十七條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建立的或者正在建設(shè)中的房屋或者其它建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”，該司法說明確立了在建工程抵押的合法性。依據(jù)民法物權(quán)原理，物權(quán)的成立與存在須以標(biāo)的物的存在為前提。抵押權(quán)作為物權(quán)的法定內(nèi)容之一，亦應(yīng)遵循這個規(guī)則。而在建工程在完工以前，雖然已具備物的一些特征，但尚不具備完整意義的物質(zhì)形態(tài)，明顯不是完整的物建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理方法》第三條將在建工程抵押限定為：抵押人為取得在建工程接著建立資金的貸款，以其合法方式取得的土地運用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。依據(jù)《擔(dān)保法》司法說明、《城市房地產(chǎn)抵押管理方法》及其它法律法規(guī)的規(guī)定，在建工程抵押必需具備以下幾方面條件1、在建工程抵押貸款的用途為在建工程接著建立所需資金?！段餀?quán)法》出臺前信貸客戶不得用在建工程為他人的債務(wù)供應(yīng)擔(dān)保，也不能為自己其它用途的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，而只能為取得在建工程接著建立資金的貸款擔(dān)保。《物權(quán)法》實施后在建工程抵押可以為其他債權(quán)種類設(shè)定抵押，對在建工程抵押擔(dān)保的種類沒有限定。2、在建工程占用范圍內(nèi)的土地，已經(jīng)交納全部土地出讓金，并取得國有土地運用權(quán)證。3、《城市房地產(chǎn)抵押管理方法》明確規(guī)定，在建工程抵押合同應(yīng)載明土地運用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證三證的編號，故在建工程抵押必需已經(jīng)取得土地運用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。同時，正在建立的在建工程抵押，還必需取得建設(shè)工程施工許可證。4、投入工程的自有資金必需達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定工程施工進(jìn)度和工程竣工交付日期。把握問題一）在建工程抵押范圍的界定。依據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理方法》規(guī)定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地運用權(quán)兩部份1、建筑物部分。在建工程抵押物應(yīng)包含尚未完工部分在內(nèi)的項目整體。理由是：（1）在建工程抵押權(quán)屬于房地產(chǎn)期權(quán)，其性質(zhì)不同于《擔(dān)保法》上的房地產(chǎn)抵押權(quán)；（2）在建工程抵押的根本目的是為了取得貸款資金完成整個工程；（3）房地產(chǎn)項目在整體建成前無法實現(xiàn)抵押權(quán)擔(dān)保功能所需實際限制的經(jīng)濟價值；（4）僅僅以已完工部分抵押，不肯定能夠具備獨立運用功能。當(dāng)然，銀行在確定抵押物價值時，應(yīng)剔除尚未完工部分抵押物所需接著建立的資金。即抵押物實際價值等于擬抵押在建工程的整體價值減去尚未完工部分在建工程的價值。2、土地運用權(quán)部分。以整宗土地運用權(quán)不行分割作為抵押物。辦理在建工程抵押貸款時應(yīng)把握在建工程及土地運用權(quán)整體作為抵押物的原則，在抵押登記時應(yīng)將整宗土地運用權(quán)納入抵押登記的范圍，而不應(yīng)按分?jǐn)偡蓊~登記。（二）在建工程抵押物價值的確定。在確定在建工程抵押物價值時，可托付房地產(chǎn)評估機構(gòu)對擬抵押的在建工程進(jìn)行評估，在評估的基礎(chǔ)上確定在建工程抵押物的市場公允價值。由于在建工程抵押尚有很多不確定因素，所以銀行在核定抵押物價值與實際可貸款額度的折率時應(yīng)從緊把關(guān)，一般在建工程抵押折率應(yīng)限制在60%以內(nèi)。(三）在建工程抵押權(quán)與工程款優(yōu)先權(quán)問題。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號）則接受了工程款法定優(yōu)先權(quán)說，并從字面上與抵押權(quán)區(qū)分開來。批復(fù)第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件時和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》其次百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！庇纱丝闯?，工程款受償?shù)姆ǘ▋?yōu)先權(quán)肯定地優(yōu)先于抵押權(quán)，而無論抵押權(quán)登記與否、成立的時間是否在工程款法定優(yōu)先權(quán)之前。在建工程抵押貸款最大的風(fēng)險就是工程款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)問題。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為法定優(yōu)先權(quán)，不僅是由法律干脆予以規(guī)定的，而且無須辦理登記手續(xù)，其受償額不屬公示信息，從而導(dǎo)致抵押權(quán)人對自己的風(fēng)險無法預(yù)料和限制。所以，銀行在審查時應(yīng)重點要把握以下三點：1、要求客戶供應(yīng)與在建工程施工單位簽訂的建設(shè)工程合同，留意審查合同約定工程的總造價、工程款支付條件、支付方式以及是否存在施工單位墊資建設(shè)等狀況。2、確定在建工程可抵押擔(dān)保額度時，應(yīng)將尚欠施工單位的工程款從抵押物價值中剔除。對尚欠工程款的狀況，應(yīng)要求工程施工單位出具書面證明材料。3、要求工程施工單位對銀行貸款供應(yīng)擔(dān)?；驎娉兄Z放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)。銀行在辦理貸款時除在建工程抵押外，還可以要求增加工程施工單位作連帶責(zé)任保證擔(dān)保，如出現(xiàn)施工單位主見工程款優(yōu)先權(quán)時，銀行可要求施工單位擔(dān)當(dāng)?shù)盅何锊蛔闱鍍敳糠值谋ＷC責(zé)任，使貸款資金不受損失。另外，在客戶以在建工程申請抵押貸款時，銀行可要求施工單位出具放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)的書面承諾，從源頭上避開出現(xiàn)抵押權(quán)與工程款優(yōu)先受償權(quán)之間的沖突。（四）在建工程的建筑物與土地運用權(quán)必需同時抵押。在辦理在建工程抵押貸款時，應(yīng)把整宗土地運用權(quán)與在建工程的建筑物一并抵押，而不能僅僅抵押在建工程建筑物占用部分的土地運用權(quán)，土地運用權(quán)和在建工程建筑物的數(shù)量、面積、有關(guān)權(quán)證號碼等狀況應(yīng)在抵押物清單上載明。在建工程抵押應(yīng)按規(guī)定到相關(guān)部門辦理抵押登記手續(xù)，取得抵押物登記證。要親密關(guān)注在建工程的建設(shè)施工狀況，依據(jù)實際剛好辦理新增部分在建工程的抵押手續(xù)。當(dāng)在建工程竣工，客戶已取得房屋全部權(quán)證后，銀行應(yīng)依據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理方法》第三十四條的規(guī)定，與客戶重新簽訂抵押合同，按規(guī)定辦理房地產(chǎn)抵押登記.（五）大建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)售沖突的風(fēng)險及防范房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為籌集資金，常常在開發(fā)的過程中就進(jìn)行預(yù)售，一般說來，在建工程抵押與商品房預(yù)售不能同時并存，也就是說，商品房預(yù)售時，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與銀行解除已設(shè)定的抵押關(guān)系，否則購房人將無法獲得房屋的產(chǎn)權(quán)證。預(yù)售是一種轉(zhuǎn)讓行為，依據(jù)《擔(dān)保法》第49條：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的狀況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”已設(shè)定在建工程抵押權(quán)項目的商品房的預(yù)售，可按如下步驟操作：首先，要理清法律關(guān)系，預(yù)售部分要先解除抵押關(guān)系，后簽訂預(yù)售合同，否則，簽訂的預(yù)售合同將是無效合同。即先由開發(fā)企業(yè)向銀行支付與解除預(yù)售房屋所需償還貸款額度相當(dāng)?shù)目铐?，或供?yīng)與該款項等值的其他財產(chǎn)作擔(dān)保后，銀行同意解除預(yù)售部分的抵押關(guān)系，開發(fā)企業(yè)再將已解除抵押關(guān)系的部分商品房預(yù)售給購房人。如此反復(fù)，流淌銷售，實現(xiàn)良性循環(huán)。其次，銀行要深度介入預(yù)售過程，包括詳細(xì)到每一宗合同的簽訂，甚至干脆掌管銷售專用章、定期盤點庫存商品房、向房地產(chǎn)管理部門查詢驗證銷售進(jìn)度等，防止不法開發(fā)企業(yè)隱瞞真情、賤價拋售。第三，也是最重要的，銀行應(yīng)當(dāng)盡可能地成為唯一的監(jiān)管銀行，全權(quán)收存售房款。開發(fā)企業(yè)在申請辦理預(yù)售許可證明時，即選定抵押權(quán)銀行作為監(jiān)管銀行，在該行設(shè)立一個特地用于在收存預(yù)售款的監(jiān)管賬戶，并與監(jiān)管銀行簽訂監(jiān)管協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)。預(yù)售許可證載明該監(jiān)管賬戶，預(yù)售款包括其他銀行為購房人供應(yīng)的購房抵押貸款均必需存入該指定的監(jiān)管賬戶。監(jiān)管銀行必需依據(jù)工程監(jiān)理單位出具的工程進(jìn)度核定看法書撥付預(yù)售款。開發(fā)企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)施工安排組織施工，在實際工程進(jìn)度與安排進(jìn)度一樣的前提下，允許依據(jù)相應(yīng)的預(yù)算方案運用預(yù)售款，實際工程進(jìn)度落后于安排進(jìn)度時禁止運用預(yù)售款。（六）、在建工程抵押權(quán)與稅收優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險及防范<<稅收征收管理方法》規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)在依次上優(yōu)先于抵押權(quán)。假如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在以開發(fā)項目占用范圍內(nèi)的土地運用權(quán)或在建工程供應(yīng)抵押之前已經(jīng)拖欠稅款的，商業(yè)銀行在處置抵押物時就要受到限制，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)先于商業(yè)銀行處置并就處置價款優(yōu)先受償，收稅后的剩余部分，商業(yè)銀行才可以受償。假如商業(yè)銀行私自處置抵押物進(jìn)行受償，稅務(wù)機關(guān)知道后有權(quán)在抵押物價值范圍內(nèi)向商業(yè)銀行追償欠稅企業(yè)應(yīng)繳的稅款。在接受房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)供應(yīng)在建工程抵押之前，首先，信貸調(diào)查過程中應(yīng)通過各種途徑獲得企業(yè)是否欠稅和欠稅的時間、金額：一是通過稅務(wù)機關(guān)在媒體上對納稅人欠稅狀況的定期公告了解抵押人是否欠稅；二是干脆要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)說明其納稅狀況，供應(yīng)完稅憑證；三是請示稅務(wù)機關(guān)供應(yīng)有關(guān)抵押人的欠稅狀況。其次，銀行在獲悉企業(yè)欠稅時，應(yīng)督促企業(yè)剛好納稅，并把企業(yè)是否完稅作為貸款的條件之一。再次，在對抵押物、質(zhì)物的評估時，即便不把企業(yè)的欠稅金額賜予扣除，也應(yīng)當(dāng)把企業(yè)欠稅狀況作為重要內(nèi)容在材料中體現(xiàn)。最終，可以把開發(fā)企業(yè)已經(jīng)繳清稅款作為銀行接受在建工程抵押貸款的前提條件。（七）、土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押過程中的操作風(fēng)險及防范開發(fā)企業(yè)向銀行申請貸款時，常常雖然取得了有關(guān)部門關(guān)于同意其進(jìn)行建立的建設(shè)用地規(guī)劃許可證及其他證件，但是尚未進(jìn)行實質(zhì)性的開發(fā)，此時銀行僅僅能夠接受其土地運用權(quán)作為抵押物。一旦開發(fā)企業(yè)已經(jīng)起先開發(fā)，形成部分完工建筑，依據(jù)銀行的信貸實踐，都要求將土地運用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押。由于我國土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押。由于我國土地和房產(chǎn)的登記部門不同，土地運用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押。由于我國土地和房產(chǎn)的登記部門不同，土地運用權(quán)抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在房地產(chǎn)管理部門登記，在將土地運用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押的過程中，必需簽訂新的抵押合同，并重新辦理登記，原有的抵押合同和登記必需注銷，否則就成了重復(fù)抵押。此時，假如操作不當(dāng)，將會使銀行的抵押權(quán)落空：首先，作為抵押物的土地運用權(quán)假如已被法院或其他司法部門查封的，此時銀行若到登記機關(guān)注銷了原登記，卻因為抵押物已經(jīng)被查封而無法辦理新的登記，一旦注銷后甚至連復(fù)原原狀也無法做到。其次，土地運用權(quán)雖然沒有被查封，但在銀行辦理注銷土地運用權(quán)抵押登記后、在建工程抵押權(quán)登記前的短短暫間內(nèi)，抵押物突然被查封，此時，在建工程抵押權(quán)登記也無法辦理。因為，依據(jù)《擔(dān)保法》第37條第5項的規(guī)定，依法被查封的財產(chǎn)是不能抵押的。另外，依據(jù)《方法》第37條第2款：“抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記?！痹谧N在建工程抵押、重新辦理房地產(chǎn)抵押登記的過程中也可能存在上述風(fēng)險。銀行在因辦理土地運用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押、在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押而必需重新辦理抵押登記時，首先要到登記部門查明抵押物是否被法院或其他司法部門查封，假如被查封的，不得辦理新的登記手續(xù)，而只能要求借款人歸還貸款或依法起訴要求行使抵押權(quán)。抵押物沒有被查封的，在辦理新的抵押手續(xù)過程中，要帶好完備的登記資料，力求使登記手續(xù)在盡量短的時間里完成。同時做好保密措施，防止借款人的其他債權(quán)人獲悉后通知司法機關(guān)查封抵押物。（八）、在建工程抵押辦理保險過程中的風(fēng)險及防范《方法》第23條規(guī)定：“抵押當(dāng)事人約定對抵押房地產(chǎn)保險的，由抵押人為抵押的房地產(chǎn)投保，保險費由抵押人負(fù)擔(dān)。抵押房地產(chǎn)投保的，抵押人應(yīng)當(dāng)將保險單移送抵押權(quán)人保管。在抵押期間，抵押權(quán)人為保險賠償?shù)牡谝皇芤嫒?。”在辦理在建工程抵押保險的過程中，應(yīng)要求抵押人依據(jù)銀行指定的險種、投保金額到與銀行有合作關(guān)系的保險公司辦理財產(chǎn)保險，并要求將保險公司辦理財產(chǎn)保險，并要求將保險單中約定：“除非經(jīng)過保險受益人(銀行)的書面同意，投保人不得以任何理由中斷或撤銷保險要求的，保險人不得接受?！蓖瑫r，應(yīng)在與保險公司的合作協(xié)議中約定：“涉及銀行利益的保單中，投保人聲明保單丟失或要求中斷、撤銷保險的，保險公司應(yīng)當(dāng)剛好通知銀行?！比f一抵押人不交納保險費或中途中斷、撤銷保險的，銀行應(yīng)以自己的名義對該抵押物進(jìn)行保險，要求抵押人負(fù)擔(dān)保險費用，否則要求借款人歸還貸款。同時，信貸人員要常常走訪借款企業(yè)，督促投保人遵守國家走訪借款企業(yè)，督促投保人遵守國家有關(guān)消防、平安、生產(chǎn)操作、勞動愛護等方面的規(guī)定，維護抵押物的平安。一旦發(fā)覺抵押物的危急程度增加，應(yīng)要求投保人剛好通知保險公司。在建工程抵押評估的特點與范圍房地產(chǎn)價值是房地產(chǎn)權(quán)利價值的貨幣表現(xiàn)形態(tài)，對房地產(chǎn)的估價事實上是對其權(quán)利價值的評估。由于在建工程與已建成或舊有的房地產(chǎn)不同，其權(quán)利狀態(tài)中的某些狀況由于種種緣由，具有肯定的隱藏性。因此，科學(xué)的在建工程抵押價值評估應(yīng)建立在對在建工程評估范圍的精確界定上。1、土地權(quán)屬在建工程的土地權(quán)屬有兩種性質(zhì)，四種狀況，即以出讓方式取得的國有土地運用權(quán)；以租賃方式取得的土地運用權(quán)；以無償劃撥方式取得的國有土地運用權(quán)；集體全部制土地運用權(quán)。不同的權(quán)屬性質(zhì)和狀況，其抵押評估價值內(nèi)涵和被評估在建工程即將發(fā)生的經(jīng)濟行為是不完全相同的。2、項目權(quán)屬對在建房地產(chǎn)項目的抵押貸款評估，要查明委估房地產(chǎn)項目是否屬聯(lián)建項目或是否有參建單位，托付單位對委估的在建項目整體或部分是否的確擁有全部權(quán)。若托付單位是委估對象的主建單位，另有一個或兩個參建單位，則參建單位的價值不屬于托付單位全部，其價值不屬于委估房地產(chǎn)的抵押范圍；若委估房地產(chǎn)項目是聯(lián)建項目則托付單位對委估對象擁有的權(quán)利部分是多少？因此評估人員必需對上述狀況進(jìn)行充分的調(diào)查并把握，其中特殊是要搞清晰項目公司的組成各方的權(quán)利狀況以及各方之間的經(jīng)濟合同在法律上是否有效等等。評估人員只能對托付單位對委估房地產(chǎn)項目所實際擁有的權(quán)利部分進(jìn)行抵押價值評估。3、工程進(jìn)度在估價實務(wù)中，各個委估在建項目完成的在建工程量各不相同，有的是剛剛完成了設(shè)計地坪以下的基礎(chǔ)工程（包括地下室結(jié)構(gòu)部分）；有的是剛剛完成了裙房的結(jié)構(gòu)部分；有的已完成全部的結(jié)構(gòu)封頂?shù)鹊?。大部分的項目，其裝修及設(shè)備安裝工程還沒有進(jìn)行。對于上述不同的狀況，評估時必需精確地把握在建工程項目的實