編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪適用問題論析

PAGEPAGE1編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪適用問題論析D924.35文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A1673-291X〔2016〕31-0198-02市場是我們國家多層次資本市場和主義市場的重要組成部分，是各類資本和主體重要的渠道。、交易市場又是極易受影響的市場，無論是國際國內(nèi)宏觀運行層面、政策法律層面，還是微觀層面的事實情況，甚至非經(jīng)濟的事實或者、政策的變化，都可能對經(jīng)濟運行和各類投資主體的心理預(yù)期產(chǎn)生影響，進(jìn)而影響到整個證券、期貨交易市場或者個別交易品種價格指數(shù)或價格的震蕩和波動。也正是因為證券、期貨交易市場具有如此的敏感性，一些不法投資、投機主體編造并傳播虛假信息，影響證券、期貨交易市場價格指數(shù)或者某一交易品種價格的波動，以從中牟利。這不僅嚴(yán)重擾亂證券、期貨交易市場秩序，還對其他參與交易主體的合法財產(chǎn)權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，具有嚴(yán)重的危害性。正因為如此，我們國家現(xiàn)行規(guī)定了編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，以打擊這類嚴(yán)重危害社會的行為。根據(jù)現(xiàn)行第181條第1款的規(guī)定，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪可以界定為編造并傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴(yán)重后果的行為。本文就編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪適用中的若干問題談?wù)勛约旱目捶ǎ云谟兄谠撟锏睦斫夂瓦m用。一、編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的主體根據(jù)立法規(guī)定，本罪的主體是一般主體，年滿16周歲，精神正常的自然人和單位都可以成為本罪的主體。由于我們國家刑法規(guī)定有誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪。因此有人認(rèn)為，證券交易所、證券、證券業(yè)協(xié)會或者證券監(jiān)管機構(gòu)及其工作人員編造并傳播證券、期貨交易虛假信息的，應(yīng)依誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪論處。我們認(rèn)為，編造并傳播虛假信息與提供虛假信息雖有相似之處，但畢竟不同，上述人員編造并傳播證券、期貨交易虛假信息的，仍應(yīng)構(gòu)成編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪。二、編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的客觀要件本罪的客觀方面要件是編造并傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴(yán)重后果的行為。第一，編造并傳播的行為。所謂編造，是指無中生有沒憑沒據(jù)憑空臆想捏造根本不存在的影響證券、期貨交易的所謂事實。同時，編造也應(yīng)該包括對于已有的事實進(jìn)行加工篡改和歪曲。但是，如果僅僅僅僅是根據(jù)已有的公開事實對證券、期貨宏觀市場或者單個交易品種價格走勢進(jìn)行分析判斷和預(yù)測，即便有錯誤、失誤，也不能認(rèn)為屬于編造，因為這種分析預(yù)測給出的不是事實方面的信息。對于單純消極地隱瞞、故意遺漏法律法規(guī)要求公開的事實是不是編造？有人認(rèn)為，負(fù)有信息披露義務(wù)的人對于已存在的事實進(jìn)行否認(rèn)，或者在披露事實時，披露一半隱瞞一半，或者披露的事實半真半假，也即部分事實為真，部分事實是虛構(gòu)的，這些都應(yīng)該是編造行為。我們認(rèn)為，在依法披露事實時，如果披露的事實半真半假，或者披露一半隱瞞一半應(yīng)該算作編造，但是完全地隱瞞或者否認(rèn)應(yīng)該披露的事實不應(yīng)該算作編造。所謂傳播，是指通過紙質(zhì)或者媒體、證券期貨交易系統(tǒng)、報告會或者咨詢電話等各種形式把編造的虛假信息向不特定或多數(shù)人散布并讓他們知悉。編造和傳播須同時具備，缺一不可，否則不能構(gòu)成本罪。第二，行為對象，即影響證券、期貨交易的虛假信息。所謂影響證券、期貨交易的虛假信息，是指編造的虛假信息能對證券、期貨交易價格或價格指數(shù)產(chǎn)生影響的信息。由于影響經(jīng)濟活動的因素很多，國內(nèi)及國外的、經(jīng)濟的、的、政策法律的、科技的，甚至自然事件、天災(zāi)人禍、戰(zhàn)爭沖突，都有可能對宏觀經(jīng)濟走勢或者微觀的經(jīng)營活動產(chǎn)生或大或小的影響。證券、期貨交易市場是經(jīng)濟活動的晴雨表，這些影響都會傳導(dǎo)到證券、期?交易市場，導(dǎo)致交易市場價格或價格指數(shù)的漲跌波動。因此，我們認(rèn)為這里作為編造和傳播對象的虛假信息從內(nèi)容上看不應(yīng)該有任何限制，無論是哪方面的信息，只要足以影響證券、期貨交易就可以。虛假信息是不是限定于重大信息？不少論著都認(rèn)為這里影響證券、期貨交易的虛假信息是重大信息或者說具有重大性。我們認(rèn)為虛假信息不應(yīng)該有重大性的限定。一方面，立法上并沒有要求這里的虛假信息必須是重大信息；另一方面，哪些信息屬于重大信息，理論上范圍很難劃定，一個信息是否屬于重大信息，很多時候在實務(wù)中也很難判定。所以，這里的虛假信息不應(yīng)當(dāng)去做重大性要求，也免得給實踐增加無謂的困難。無論是否重大信息，只要擾亂了證券期貨交易市場，造成嚴(yán)重后果的都構(gòu)成本罪。第三，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴(yán)重后果。所謂擾亂證券、期貨交易市場，是指虛假信息的編造和傳播對證券、期貨交易市場的交易價格或價格指數(shù)產(chǎn)生影響，如導(dǎo)致交易品種價格或市場價格指數(shù)大漲、大跌或發(fā)生劇烈波動。這里的證券交易市場，是指資本證券交易市場，交易品種是資本證券，包括股票、債券、基金和證券衍生品種四大類，不包括貨幣證券〔指證券如匯票、支票、本票和商業(yè)證券如商業(yè)本票、匯票〕和商品證券〔各種提運貨單〕。根據(jù)我們國家證券法的規(guī)定，證券包括股票、債券、債券、依法認(rèn)定的其他證券、證券投資基金份額以及證券衍生品種?？梢姡覀儑易C券法上的證券僅限于資本證券，貨幣證券和商品證券不屬于證券法的對象，也不能成為證券犯罪立法調(diào)整的對象。我們國家的證券交易市場包括一級市場、二級市場和全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)〔新三板市場〕。證券交易市場還包括場內(nèi)交易市場和場外交易市場兩種形式。前者指由證交所組織的在證券交易所內(nèi)和規(guī)定交易時間的交易，后者指在交易所外買賣雙方自行議價成交的市場，主要利用電話進(jìn)行，交易的證券以不在交易所上市的證券為主。場內(nèi)和場外交易都是證券交易市場的組成形式，均是證券交易市場的范圍。這里的期貨交易市場是期貨合約交易市場，如上海期貨交易所、大連、鄭州商品交易所等。期貨交易的品種或者?f對象是期貨合約，是期貨交易所統(tǒng)一制定的、在將來某一特定時間和地點交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約。這個標(biāo)的物就是期貨合約所對應(yīng)的現(xiàn)貨，可以是某種商品，如棉花、小麥、大豆等大宗商品，也可以是某個工具，如外匯、債券，還可以是某個指標(biāo)，如股票指數(shù)。這里的造成嚴(yán)重后果，根據(jù)2010年5月7日(最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定〔二〕〕第37條的規(guī)定，是指：〔1〕獲利或者避免損失數(shù)額累計在5萬元以上的；〔2〕造成投資者直接經(jīng)濟損失數(shù)額在5萬元以上的；〔3〕致使交易價格和交易量異常波動的；〔4〕雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但多次編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息的；〔5〕其他造成嚴(yán)重后果的情形。第四，編造并傳播行為和證券、期貨交易市場價格指數(shù)或者某一交易品種價格的波動甚至混亂及嚴(yán)重后果之間應(yīng)當(dāng)有因果關(guān)系。證券、期貨交易市場每天都處在變動之中。影響證券、期貨交易的信息也很多。因此，只有證券、期貨交易市場的異常波動和編造并傳播行為之間有確定的因果關(guān)系，才能追究編造并傳播者的刑事責(zé)任。三、編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪與誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的區(qū)別我們國家刑法第181條第2款，規(guī)定了誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪。該罪在犯罪主體、主觀方面和客觀方面與編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪都既有相似之處，又有很大不同。在主體上，該罪只能是證券、期貨從業(yè)人員、監(jiān)管人員和單位，而編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的主體則是一般自然人和單位。在主觀方面，該罪是提供虛假信息或者偽造、變造，銷毀交易記錄的故意，目的是誘騙投資者買賣證券、期貨合約，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪則是編造并傳播虛假信息的故意。在客觀方面，該罪是提供虛假信息或者偽造、變造、銷毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券、期貨合約，造成嚴(yán)重后果，而編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪則是編造并傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴(yán)重后果。雖然誘騙投